BGH, Urteil vom 21. Januar 1991 – II ZR 144/90 –, BGHZ 113, 237-251 Eingetragener Verein: Organzuständigkeit für Abschluß und Auflösung des Anstellungsvertrags mit einem Vorstandsmitglied und für die Auflösung eines fehlerhaften Anstellungsverhältnisses mit einem tatsächlichen Vorstandsmitglied

BGH, Urteil vom 21. Januar 1991 – II ZR 144/90 –, BGHZ 113, 237-251
Eingetragener Verein: Organzuständigkeit für Abschluß und Auflösung des Anstellungsvertrags mit einem Vorstandsmitglied und für die Auflösung eines fehlerhaften Anstellungsverhältnisses mit einem tatsächlichen Vorstandsmitglied
1. Auch nach dem Recht des eingetragenen Vereins liegt die Zuständigkeit für den Abschluß und die Lösung des Anstellungsvertrages mit einem Vorstandsmitglied in der Regel allein bei dem Verbandsorgan, das nach Gesetz oder Satzung zur Bestellung und Abberufung des Vorstandes berufen ist.
2. Diese Zuständigkeit gilt auch für die Auflösung eines auf einem unwirksamen Dienstvertrag beruhenden fehlerhaften Anstellungsverhältnisses mit einem tatsächlichen Vorstandsmitglied.
Verfahrensgang
vorgehend OLG Düsseldorf, 31. Mai 1990, 8 U 158/89
vorgehend LG Düsseldorf, 8. Mai 1989, 1 O 580/88

Tatbestand
Der Beklagte ist ein der Evangelischen Kirche im Rheinland nahestehender Spitzenverband der Freien Wohlfahrtspflege in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins. Seine Organe sind gemäß § 7 seiner Satzung die Hauptversammlung, der Hauptausschuß und der Vorstand. Der Kläger war von 1974 bis zum Unterbleiben seiner Wiederwahl im Jahre 1976 Stadtdirektor der Stadt S. Durch Beschluß des dafür nach § 12 Ziff. 12 der Satzung zuständigen Hauptausschusses vom 28. September 1988 wurde der Kläger mit Wirkung ab 1. Oktober 1988 in das Vorstandsamt des stellvertretenden Direktors des Beklagten berufen. Unter dem Datum des 1. Oktober 1988 schloß der Kläger mit zwei anderen Vorstandsmitgliedern der Beklagten, dem Vorsitzenden des Vorstandes D. und dem Direktor G., einen Dienstvertrag. Dieser sieht u.a. außer der Besoldung des Klägers nach beamtenrechtlichen Grundsätzen unter Zahlung einer zusätzlichen Dienstaufwandsentschädigung vor, daß das Dienstverhältnis nur aus einem in der Person oder dem Verhalten des Klägers liegenden wichtigen Grund, der auch die Entlassung eines Kirchenbeamten in entsprechender Stellung nach förmlicher Untersuchung rechtfertigen würde, gekündigt werden darf. Für die Untersuchung sollte das Disziplinargesetz der EKD gelten. Nachdem der Kläger seine Dienstgeschäfte am selben Tage aufgenommen hatte, ohne in diesem Zeitpunkt oder in der Folge das bei der Beklagten vorgeschriebene Amtsgelöbnis abzulegen, kam es sehr bald aus verschiedenen Gründen zu schwerwiegenden Unstimmigkeiten. Unter anderem beschwerte sich die Mitarbeitervertretung des Beklagten in einem Schreiben vom 30. November 1988 bei dem Vorsitzenden des Vorstandes über das Verhalten des Klägers. Am 5. Dezember 1988 wurde der Kläger von dem Vorstand mit sofortiger Wirkung von seinen Dienstgeschäften beurlaubt. Nachdem der Kläger dieser ihm mündlich mitgeteilten Maßnahme widersprochen hatte, teilte der erstinstanzliche Prozeßbevollmächtigte des Beklagten dem Kläger mit Schreiben vom 19. Dezember 1988, das noch am selben Tage zugestellt wurde, namens des Vorstandsvorsitzenden und des Direktors der Beklagten mit, daß mit dem Kläger kein wirksamer Dienstvertrag geschlossen worden sei, weil dafür allein der Hauptausschuß zuständig gewesen wäre. Hilfsweise werde der Dienstvertrag wegen Irrtums über wesentliche Eigenschaften des Klägers und wegen arglistiger Täuschung angefochten. Der Kläger habe, so die Begründung des Vorwurfs, bei seiner Einstellung schwerwiegende, seine Amtsführung in S. betreffende Vorgänge verschwiegen, die seinerzeit zur Erhebung einer Anklage durch die Staatsanwaltschaft sowie zum Widerruf seiner Bestellung zum Stadtdirektor geführt hätten. Außerdem wurde in dem Schreiben vorsorglich die fristlose Kündigung des Dienstvertrages erklärt. In einem weiteren Schreiben vom 17. Januar 1989 eröffneten der Vorstandsvorsitzende und der Direktor dem Kläger im Auftrag und in Vollmacht des Hauptausschusses, daß dieser den Kläger mit Beschluß vom selben Tage abberufen und die fristlose Kündigung seines Dienstvertrages beschlossen habe, die zugleich vorsorglich ein weiteres Mal erklärt werde.
Der Kläger, der dieser Maßnahme widersprochen und dem Beklagten seine Dienste weiterhin angeboten hat, begehrt im Urkundenprozeß die Verurteilung des Beklagten zur vollständigen Zahlung seiner Dienstbezüge für den Monat Dezember 1988, die sich nach seiner unwidersprochen gebliebenen Berechnung auf 5.101,44 DM (zuzüglich Zinsen) belaufen. Der Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt. Beide Vorinstanzen haben der Klage mit Ausnahme eines Teils des geltend gemachten Zinsanspruchs unter dem Vorbehalt der Ausführung der Rechte des Beklagten im Nachverfahren stattgegeben. Eine von dem Beklagten in der Berufungsinstanz hilfsweise erklärte Aufrechnung mit dem Anspruch auf Rückzahlung von im Jahre 1989 weitergeleistetem Gehalt wurde für unzulässig erachtet, weil es sich dabei um eine Aufrechnung mit einer allenfalls aufschiebend bedingten Forderung handele. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen in den Vorinstanzen gestellten Abweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist im Ergebnis unbegründet.
Zwar ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts zwischen dem Kläger und dem Beklagten kein wirksamer Dienstvertrag zustande gekommen, weil für dessen Abschluß allein der Hauptausschuß des Beklagten zuständig gewesen wäre (I.) und eine rechtswirksame Zustimmung des Hauptausschusses zu dem von den Vorstandsmitgliedern D. und G. abgeschlossenen Dienstvertrag nicht vorliegt (II.). Der Kläger hat jedoch Anspruch auf Zahlung seines restlichen Gehalts für Dezember 1988 in entsprechender Anwendung der Grundsätze über fehlerhafte Arbeitsverhältnisse (III.), gegen den der Beklagte nicht im Prozeß mit seiner Forderung auf Rückzahlung von im Jahre 1989 weitergeleisteten Vergütungen aufrechnen kann (IV.).
I. 1. Der mit dem Kläger unter dem Datum des 1. Oktober 1988 geschlossene Dienstvertrag ist unwirksam. Dies folgt allerdings entgegen der Ansicht der Revision nicht daraus, daß bereits die Satzung des Beklagten die Zuständigkeit für den Abschluß von Anstellungsverträgen mit Vorstandsmitgliedern in eindeutiger Weise nicht dem übrigen Vorstand, sondern dem Hauptausschuß zuwiese. Die nach objektiven Gesichtspunkten aus sich heraus auszulegende und daher auch der Auslegung durch das Revisionsgericht zugängliche Satzung des beklagten Vereins (vgl. BGHZ 47, 172, 179f.; 96, 245, 250; 106, 67, 71 m.w.N.) sieht in § 12 Ziff. 12 lediglich vor, daß die „Berufung“ des Direktors des Werkes und seines Stellvertreters Aufgabe des Hauptausschusses sei. Entgegen der Meinung der Revision rechtfertigt der Umstand, daß die Satzung an dieser Stelle von „Berufung“ und nicht von „Bestellung“ spricht, für sich allein genommen nicht den Schluß, sie habe damit dem Hauptausschuß nicht nur die Zuständigkeit für die Bestellung der bezeichneten Amtsinhaber, d.h. deren Berufung in die Organfunktion, sondern auch diejenige zum Abschluß des jeweiligen Anstellungsvertrages zuweisen wollen. Das Wort „Berufung“ enthält weder im allgemeinen noch im besonderen juristischen Sprachgebrauch einen eindeutigen Bezug auf den Abschluß eines Dienstvertrages. „Bestellung … ist die verfassungsmäßige Berufung einer oder mehrerer Personen zur Organstellung …“ (so Staudinger/Coing, BGB 12. Aufl. § 27 Rdn. 1 unter Berufung auf v. Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung (1885) 674): Bei dieser Sachlage liegt die Annahme, die Satzung verstehe den Ausdruck „Berufung“ lediglich als Synonym zu demjenigen der „Bestellung“, jedenfalls nicht ferner als die Auslegung, sie habe mit dieser Wortwahl dem Hauptausschuß zugleich eine Kompetenz zum Abschluß von Anstellungsverträgen zuweisen wollen. Allerdings spricht die Satzung an anderer Stelle (§ 12 Ziff. 6) von der „Bestellung der Rechnungsprüfer bzw. der Prüfungsorganisation“. Es kann jedoch dahinstehen, ob die Feststellung, daß die Satzung beide Begriffe kennt und im Zusammenhang mit der Ernennung von Personen, mit denen regelmäßig kein gesonderter Anstellungsvertrag geschlossen wird, nicht von „Berufung“ sondern „Bestellung“ spricht, schon für sich allein die Auslegung tragen könnte, daß mit „Berufung“ im Gegensatz zur „Bestellung“ eine sowohl die Anstellung als auch die Bestellung umfassende Zuständigkeit bezeichnet werden sollte. Denn jedenfalls folgt dieses Ergebnis daraus, daß auch beim eingetragenen Verein aus Gründen des inneren Sachzusammenhangs die Zuständigkeit des Bestellungsorgans beim Fehlen abweichender statutarischer Regelungen regelmäßig diejenige zum Abschluß des Anstellungsvertrags einschließt. Dies ergibt sich insbesondere aus dem Vergleich mit der bei anderen, strukturähnlichen Verbänden geltenden Kompetenzordnung.
2. Bei der Aktiengesellschaft ist die Zuständigkeit ein und desselben Organs sowohl für die Bestellung als auch für die Anstellung (einschließlich der gegenläufigen Akte des Widerrufs der Bestellung und der Kündigung des Dienstverhältnisses) schon im Gesetz (§§ 84, 112 AktG) dadurch zwingend vorgeschrieben, daß beide Kompetenzen beim Aufsichtsrat konzentriert werden. Einen Gleichauf der Zuständigkeiten für Bestellung und Anstellung hat die Rechtsprechung (vgl. BGHZ 79, 38, 42; Urt. v. 17. April 1958 – II ZR 222/56, WM 1958, 675; v. 19. Januar 1961 – II ZR 217/58, WM 1961, 241; v. 1. Februar 1968 – II ZR 212/65, WM 1968, 570; v. 4. November 1968 – II ZR 63/67, WM 1968, 1350f.; v. 18. November 1968 – II ZR 121/67, WM 1969, 158; v. 1. Dezember 1969 – II ZR 224/67, WM 1970, 249, 251; v. 26. März 1984 – II ZR 120/83, WM 1984, 1313, 1314; v. 27. Oktober 1986 – II ZR 240/85, WM 1987, 71f.) mit nahezu einhelliger Billigung durch das Schrifttum (vgl. statt aller Hachenburg/Schilling und Mertens, GmbHG 7. Aufl. § 46 Rdn. 21 und § 35 Rdn. 99; Meyer-Landrut, GmbHG § 46 Rdn. 22f.; Rowedder/Koppensteiner, GmbHG 2. Aufl. § 35 Rdn. 15, die dabei sogar noch überwiegend über den bisherigen Stand der Rechtsprechung hinausgehen wollen) auch von jeher für die GmbH angenommen, obwohl bei ihr eine entsprechende ausdrückliche Regelung fehlt und § 46 Nr. 5 GmbHG sogar nur von der Bestellung spricht, während die gerichtliche und außergerichtliche Vertretung der Gesellschaft in § 35 GmbHG den Geschäftsführern zugewiesen wird. Das für beide Akte gleichermaßen zuständige Organ ist hier grundsätzlich die Gesellschafterversammlung.
Diese bei der Aktiengesellschaft durch das Gesetz ausdrücklich angeordnete und bei der GmbH durch Gesetzesauslegung gewonnene Kompetenzzuordnung findet ihre Rechtfertigung in dem engen sachlichen Zusammenhang, der bei beiden rechtsfähigen Verbänden zwischen Bestellung und Anstellung der Vertretungsorgane besteht. Die Bestellung einer Person zum Organ der Körperschaft und der Abschluß des Anstellungsvertrages mit ihr begründen zwar verschiedene Rechtsverhältnisse, die – wenn sie nicht durch entsprechende Bedingungen untereinander verkoppelt werden (vgl. Sen. Urt. v. 29. Mai 1989 II ZR 220/88, WM 1989, 1246) – im Einzelfall ein unterschiedliches Schicksal haben können, die aber in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht so eng miteinander verknüpft sind, daß sie in jeder Hinsicht als innerlich zusammengehörig erscheinen: Wer als Organmitglied vorgesehen ist, wird in aller Regel dieses Amt nicht annehmen wollen, solange nicht auch die konkreten Bedingungen seiner Anstellung geklärt und keine verbindlichen Abmachungen über sie getroffen sind. Auf der anderen Seite vermag auch das für die Bestellung zuständige Organ nur dann eine verantwortliche und sachgerechte Entscheidung zu treffen, wenn es rechtlich in der Lage ist, zugleich die Anstellungsbedingungen in diese Überlegungen miteinzubeziehen und sich mit dem in Aussicht genommenen Kandidaten verbindlich über sie zu einigen. Diese funktionale Zusammengehörigkeit hat auch den Ausschlag dafür gegeben, bei der mitbestimmten GmbH die Zuständigkeit für Anstellung und Bestellung in die Hände desselben Organs, nämlich des Aufsichtsrats, zu legen (BGHZ 89, 48, 52ff.). Sie verlangt auch dann Berücksichtigung, wenn die konkrete Rechtsform der betreffenden Korporation ein gesetzliches oder satzungsmäßiges Weisungsrecht des Bestellungsorgans vorsieht, das es ihm ermöglichen würde, seine Vorstellungen von der angemessenen Gestaltung des Anstellungsvertrages notfalls gegen das mit der Außenvertretung betraute Verbandsorgan durchzusetzen. Die Einflußnahme auf Abschluß und Gestaltung des Anstellungsvertrages lediglich auf dem Wege der Erteilung und Durchsetzung einer Weisung wäre ein unnötiger, nicht selten mit innergesellschaftlichen Reibungsverlusten verbundener, weder durch die Struktur der Körperschaft noch ihre innere Kompetenzordnung oder das geschriebene Gesetzesrecht gebotener Umweg. Die Notwendigkeit einer Kompetenz für die Herbeiführung der von dem Bestellungsorgan für richtig befundenen Anstellungsverträge kann auch nicht mit dem Argument entkräftet werden, selbst bei Vorhandensein einer Anstellungskompetenz des Bestellungsorgans könne es im Einzelfall aufgrund uneinheitlicher Stimmverhältnisse oder der numerischen Größe dieses Organs geboten sein, einem seiner Mitglieder, einem aus seiner Mitte gebildeten Ausschuß oder sogar einem etwa vorhandenen weiteren Mitglied der Geschäftsleitung den eigentlichen Abschluß des Anstellungsvertrags zu übertragen (vgl. dazu Scholz/K. Schmidt, GmbHG 7. Aufl. § 46 Rdn. 80). Eine solche von dem Bestellungsorgan im Einzelfall erteilte Vollmacht ist mit der generellen und primären Zuweisung der Zuständigkeit an ein anderes, grundsätzlich eigenverantwortlich im eigenen Wirkungskreis handelndes Verbandsorgan weder qualitativ noch quantitativ vergleichbar. Ist mithin die Möglichkeit des Bestellungsorgans, auf die Anstellung des von ihm bestellten Kandidaten und deren Bedingungen durch Weisungen hinzuwirken, kein vollwertiger Ersatz für die eigene unmittelbare Zuständigkeit, so kann diese auch nicht davon abhängig sein, ob nach der Binnenstruktur der konkreten Korporation im Einzelfall die Gefahr besteht, daß die Entscheidung des Bestellungsorgans und die sie tragenden Erwägungen durch das Verhalten eines von ihm verschiedenen Anstellungsorgans in bezug auf Gestaltung und weiteres Schicksal des Anstellungsverhältnisses unterlaufen werden. Die bei der GmbH geltende Zuständigkeitsverteilung zeigt dies mit hinreichender Deutlichkeit.
Hinzu kommt, daß eine Zuständigkeit des für die Außenvertretung zuständigen Organs bei allen vorliegend in Frage stehenden Verbandsformen einschließlich des eingetragenen Vereins zu Schwierigkeiten führen kann, wenn es um die Anstellung eines Alleinvorstandes (oder Geschäftsführers) geht oder das geschäftsleitende Organ nur einheitlich unter Einschluß des erst noch anzustellenden Mitgliedes zur Vertretung der Korporation berechtigt ist. In solchen Fällen müßte das anzustellende Mitglied den Anstellungsvertrag mit sich selbst abschließen. Diese Hindernisse sind zwar nicht unüberwindbar: Der Betreffende könnte von dem dafür zuständigen Organ der Körperschaft (das häufig, aber nicht notwendigerweise mit dem Bestellungsorgan identisch sein wird) mit satzungsändernder Mehrheit von der Beschränkung des § 181 BGB befreit werden. Äußerstenfalls könnte für den Vertragsabschluß ein Notvorstand (§ 29 BGB) bestellt werden (vgl. dazu auch MüKo/Reuter, BGB 2. Aufl. § 27 Rdn. 1 und Reichert/Dannecker/Kühr, Handbuch des Vereins- und Verbandsrechts 4. Aufl. Rdn. 1060, die diesen Weg für den Verein tatsächlich für geboten erachten). Sind weitere für sich allein handlungsfähige Mitglieder des Vertretungsorgans vorhanden, so entfallen Schwierigkeiten dieser Art von vornherein. Dennoch zeigt schon allein die Tatsache, daß sie überhaupt auftreten können und in nicht wenigen Fällen auch auftreten werden, daß die Trennung der Anstellungs- von der Bestellungskompetenz durch Zuweisung an verschiedene Verbandsorgane Zusammengehöriges auseinanderreißen würde, ohne daß damit, weil die letzte Entscheidung über die Anstellungsbedingungen aus den oben erörterten Gründen doch stets bei dem Bestellungsorgan liegen muß, in der Sache etwas gewonnen würde (vgl. zu den vorstehenden Ausführungen auch die grundlegenden, zu demselben Ergebnis gelangenden Untersuchungen von Plander für die GmbH, ZHR 133 (1970), 327, 341ff., 348, 363ff.). Deshalb kann es auch nicht darauf ankommen, ob die mit einem Auseinanderklaffen bei der Zuständigkeiten potentiell verbundenen Schwierigkeiten im Einzelfall tatsächlich entstehen würden und wie groß gegebenenfalls die mit ihrer Überwindung verbundenen Probleme wären. Es liegt vielmehr auf der Hand, daß in dieser Frage eine generalisierende und – soweit die Gemeinsamkeit der inneren Strukturen verschiedener Körperschaftsformen und die Gesetzeslage dies gestatten – auch rechtsformübergreifende Betrachtung angebracht ist. Aus diesem Grunde spielt es entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung keine Rolle, daß die Vorstandsmitglieder D. und G. nach § 14 Ziff. 5 der Satzung den Beklagten auch ohne die Mitwirkung des Klägers vertreten konnten.
Der aus dem Gesichtspunkt des Sachzusammenhangs folgende Gleichlauf von Bestellungs- und Anstellungszuständigkeit mit dem Ergebnis, daß der Verband im Zweifel in Angelegenheiten des Anstellungsvertrages von demjenigen Organ vertreten wird, das auch für die Bestellung zuständig ist, gilt, wie schon aus den bisherigen Ausführungen hervorgeht, auch für den eingetragenen Verein (so ausdrücklich Soergel/ Hadding, BGB 12. Aufl. § 27 Rdn. 13; Sauter/Schweyer, Der eingetragene Verein 14. Aufl. Rdn. 263; Flume, Die juristische Person § 10 I 2 S. 346 gegen Reuter und Reichert/Dannecker/Kühr, jeweils aaO). Dafür spricht nicht nur die allgemeine rechtssystematische Überlegung, daß der Verein in entscheidender Hinsicht als Grundform aller rechtsfähigen juristischen Personen des Zivilrechts zu gelten hat. Wesentlicher noch ist die Feststellung, daß die Gesichtspunkte, die bei GmbH und AG den Ausschlag für die Annahme einer einheitlichen Zuständigkeit des Bestellungsorgans für Bestellung und Anstellung geben, uneingeschränkte Gültigkeit auch für den eingetragenen Verein beanspruchen. Der Senat vermag keine durchgreifenden Gesichtspunkte tatsächlicher oder rechtlicher Art zu erkennen, die es rechtfertigen könnten, die Zuständigkeiten bei diesem Verband anders zu verteilen als bei den strukturverwandten Korporationsformen der Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Ein solcher Umstand ist entgegen der Revision weder darin zu erblicken, daß das Gesetz der Mitgliederversammlung des Vereins in § 27 Abs. 1 BGB nur die Zuständigkeit für die Bestellung des Vorstandes überträgt, ohne zugleich ausdrücklich zu bestimmen, daß die Bestellungskompetenz auch die Zuständigkeit zur Begründung und Beendigung des Anstellungsverhältnisses mitumfaßt, noch darin, daß die gerichtliche und außergerichtliche Vertretung des Vereins nach § 26 Abs. 2 Satz 1 BGB dem Vorstand obliegt. Es kann dahinstehen, ob sich dieser Umstand nicht schon hinreichend damit erklären läßt, daß der Gesetzgeber keinen Anlaß gesehen hat, die Anstellung des Vorstandes besonders zu erwähnen, weil er von dem Modell des typischen Idealvereins ausgegangen ist, bei dem mit dem Vorstand kein Dienstvertrag abgeschlossen wird, weil er sein Amt grundsätzlich ehrenamtlich nach Auftragsrecht wahrnimmt. Jedenfalls stehen die §§ 26, 27 BGB der vorstehend vertretenen Auslegung schon deshalb nicht entgegen, weil die in ihnen getroffene Regelung nahezu wörtlich mit der in §§ 35 Abs. 1, 46 Nr. 5 GmbHG übereinstimmt. Obwohl auch hier die gerichtliche und außergerichtliche Außenvertretung der Korporation der Geschäftsführung zugewiesen ist, entspricht es, wie oben dargelegt, inzwischen allgemeinem Gesetzesverständnis, daß die Bestellungskompetenz zugleich die ausschließliche Zuständigkeit zum Abschluß des Anstellungsvertrages einschließt. Auch aus dieser Sicht besteht kein Grund, für den eingetragenen Verein und die GmbH bei gleicher Gesetzeslage eine verschiedene gesetzliche Zuständigkeitsverteilung anzunehmen.
Danach liegt die Zuständigkeit für den Abschluß des Anstellungsvertrages mit einem Mitglied des gesetzlichen Vertretungsorgans (Vorstand) auch beim eingetragenen Verein nicht anders als bei der Aktiengesellschaft und der GmbH bei demjenigen Organ, das zur Bestellung des Vertretungsorgans berufen ist. Nach dem Gesetz (§ 27 Abs. 1 BGB) ist dies die Mitgliederversammlung. Diese Regelung kann allerdings durch die Satzung abgeändert werden (vgl. § 40 BGB), so daß auch ein anderes Vereinsorgan den Vorstand bestellen kann (h.M., vgl. statt aller RGRK/Steffen, BGB 12. Aufl. § 27 Rdn. 1). Von dieser Möglichkeit hat der Beklagte Gebrauch gemacht, indem er in § 12 Ziff. 12 seiner Satzung die Aufgabe der Berufung des Direktors des Werkes und seines Stellvertreters dem Hauptausschuß zugewiesen hat, der damit in Ermangelung einer abweichenden statutarischen Regelung auch für den Abschluß des Dienstvertrages mit dem Kläger zuständig gewesen wäre. Der statt dessen mit dem Vorstandsvorsitzenden D. und dem Direktor G. geschlossene Dienstvertrag des Klägers vom 1. Oktober 1988 ist mithin entgegen der Annahme des Berufungsgerichts unwirksam.
II. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung vermag an dieser Unwirksamkeit auch die Tatsache nichts zu ändern, daß der Hauptausschuß den Kläger mit Beschluß vom 28. September 1988 zum Vorstand bestellt, mit der am selben Tage beschlossenen Änderung des Stellenplans, durch welche die dem Kläger zugedachte Stelle des stellvertretenden Direktors in die Besoldungsgruppe B 2 eingestuft wurde, den wesentlichen Inhalt des mit dem Kläger abzuschließenden Dienstvertrages mittelbar festgelegt und ferner in der Folge keine Einwendungen gegen dessen Bedingungen und den Dienstantritt des Klägers erhoben hat. Die Bestellung des Klägers und die Änderung des Stellenplans vermögen weder den nach Gesetz und Satzung zur Begründung eines rechtswirksamen Anstellungsverhältnisses erforderlichen Abschluß eines Dienstvertrages zu ersetzen, noch ist es aus Rechtsgründen möglich, darin eine wirksame Bevollmächtigung der Vorstandsmitglieder D. und G. zur Anstellung des Klägers oder wenigstens eine Zustimmung zum Abschluß eines Dienstvertrages durch diese Personen zu sehen. Die Deutung der Bestellung des Klägers zum Vorstandsmitglied als automatische Ermächtigung des Restvorstandes zum Abschluß eines Dienstvertrages mit ihm wäre eine inhaltslose Fiktion, die die rechtliche Unterscheidung zwischen der Berufung in die Organstellung und dem Abschluß des Dienstvertrages für einen wichtigen Teilbereich ohne innere Rechtfertigung preisgäbe. Ebensowenig vermag die am selben Tage beschlossene Änderung des Stellenplanes eine rechtswirksame Bevollmächtigung oder Zustimmung des Hauptausschusses zum Abschluß eines Dienstvertrages mit dem Kläger zu begründen. Eine ausdrückliche Ermächtigung zum Vertragsschluß mit dem Kläger kann daraus auch auf dem Wege der Auslegung (vgl. dazu Sen.Urt. v. 19. Dezember 1988 – II ZR 74/88, WM 1989, 215) nicht entnommen werden. Dies scheidet schon deshalb aus, weil die Stellenanhebung in keiner Weise Bezug gerade auf die konkrete Person des Klägers nimmt, sondern als abstrakt gefaßte generelle Regelung für den jeweiligen Amtsinhaber ohne Ansehung der Person gilt. Selbst wenn man, wie aufgrund der teilweisen Identität der Mitglieder des Vorstandes und des Hauptausschusses (§ 11 und § 14 der Satzung) und des engen zeitlichen Zusammenhanges zwischen Bestellung und Anstellung des Klägers erforderlich, zu seinen Gunsten davon ausgeht, daß dem Hauptausschuß die Absicht des Vorstandes, mit dem Kläger auf dieser Grundlage einen Dienstvertrag abzuschließen, bekannt war (vgl. BGHZ 41, 282, 287 m.w.N.), liegt darin nicht mehr als eine Billigung eines solchen Vertragsschlusses durch Stillschweigen oder schlüssiges Handeln. Eine weitergehende, insbesondere ausdrückliche Ermächtigung wird auch von dem Kläger selbst nicht behauptet. Ein Vertrag, der entgegen der maßgeblichen Kompetenzordnung des Beklagten nicht von dem dafür allein zuständigen Hauptausschuß, sondern einem anderen, unzuständigen Organ geschlossen worden ist, kann jedoch nicht dadurch wirksam werden, daß ihn der Hauptausschuß durch Stillschweigen oder schlüssiges Verhalten billigt. Es gelten insofern für die Beschlüsse des Hauptausschusses des Beklagten als mehrgliedriges Organ die gleichen Grundsätze wie sie vom Senat in ständiger Rechtsprechung für Aufsichtsratsbeschlüsse aufgestellt worden sind (vgl. Urt. v. 19. Dezember 1988 aaO. m.w.N.). Hinzu kommt, daß die Annahme einer stillschweigenden Bevollmächtigung der genannten Vorstandsmitglieder zur Anstellung des Klägers oder einer Zustimmung des Hauptausschusses zu einem solchen Vertragsschluß nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes mindestens vorausgesetzt hätten, daß der Kläger oder der Vorstand dem Verhalten des Hauptausschusses entnehmen durften, dieser sei sich bewußt gewesen oder habe mindestens mit der Möglichkeit gerechnet, daß er selber und nicht der Vorstand zum Abschluß des Dienstvertrages zuständig war, daß also der von anderen Vorstandsmitgliedern mit dem Kläger zu schließende oder bereits abgeschlossene Dienstvertrag zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung des Hauptausschusses bedurfte (vgl. dazu BGHZ 47, 341, 351f. und die Nachweise in der Senatsentscheidung vom 19. Dezember 1988 aaO). Auch diese Voraussetzung ist vorliegend nicht gewahrt. Vielmehr ist, wie der von der Revisionserwiderung selbst als unstreitig herausgestellte Umstand zeigt, daß auch die Verträge mit den beiden Vorgängern des Klägers vom Vorstand abgeschlossen worden waren, davon auszugehen, daß der Hauptausschuß aufgrund eines fehlerhaften Gesetzes- und Satzungsverständnisses den Abschluß des Dienstvertrages mit dem Kläger allein als Vorstandssache angesehen hat. Dies schließt die Annahme, der Hauptausschuß habe den Vorstand durch schlüssiges Verhalten zum Abschluß des Dienstvertrages mit dem Kläger bevollmächtigen oder einem solchen Vertragsschluß seine Zustimmung erteilen wollen, aus. Dieselben Erwägungen gelten in verstärktem Maße für die spätere untätige Hinnahme der Anstellung des Klägers und seines Dienstantrittes bei dem Beklagten durch den Hauptausschuß.
III. Der mit dem Kläger geschlossene Dienstvertrag ist jedoch im Hinblick darauf, daß er mit Wissen und Willen des Hauptausschusses als des dazu zuständigen Anstellungsorgans geschlossen worden ist, für die Zeit der Tätigkeit des Klägers bei dem Beklagten nach den Grundsätzen über fehlerhafte Arbeitsverhältnisse als gültig zu behandeln (vgl. statt aller die Zusammenfassung dieser Grundsätze in BAG NJW 1986, 2133 unter III. 2. sowie BGHZ 41, 282, 286). Dem berechtigten Interesse an der Beendigung eines solchen, nicht auf einem wirksamen Dienstvertrag beruhenden Anstellungsverhältnisses wird dadurch genügt, daß es jederzeit ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes aufgelöst werden kann (vgl. BAG und BGH jeweils aaO). Bis dahin steht dem Kläger der Anspruch auf die vereinbarten Dienstbezüge zu. Ein darüber hinausgehender Schutz des Klägers, der den Beklagten verpflichten könnte, das Dienstverhältnis nach § 242 BGB auch für die Zukunft als voll verbindlich gegen sich gelten zu lassen (vgl. BGHZ 65, 190, 194f.), ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung schon allein angesichts seines äußerst kurzen Bestandes nicht anzuerkennen.
Bei der Lösung und Abwicklung des Dienstverhältnisses mit einem tatsächlichen Vorstandsmitglied wird der eingetragene Verein allein durch das Verbandsorgan vertreten, das auch für die wirksame Anstellung zuständig gewesen wäre. Es gilt auch hier nichts anderes als bei den strukturverwandten juristischen Personen der GmbH und der Aktiengesellschaft (so für diese ausdrücklich Hachenburg/Mertens aaO § 35 Rdn. 111 für die GmbH und Hefermehl in: Geßler/Hefermehl/ Eckhardt/Kropff, AktG § 84 Rdn. 136 i.V.m. Rdn. 82 für die AG). Dies erfordert schon allein der Umstand, daß die Entscheidung, ob ein solches Dienstverhältnis fortgesetzt werden soll, was im Einzelfall durchaus im Interesse des Verbandes sein kann, nicht bei den Vorstandskollegen des Betroffenen, sondern nur bei dem Organ liegen kann, das auch über die Anstellung zu befinden hat. Hinzu kommt der Sachzusammenhang mit dem daneben bestehenden Organschaftsverhältnis, der auch hier dafür spricht, die Entscheidungsbefugnis über das weitere Schicksal beider Rechtsverhältnisse in einer Hand zu konzentrieren. An der in BGHZ 47, 341, 344 (für die AG) vertretenen gegenteiligen Stellungnahme des Senats wird nicht festgehalten. Sie beruht auf der inzwischen vom Senat für alle Angelegenheiten mit Bezug auf die ehemalige Vorstandstätigkeit aufgegebenen Ansicht (vgl. dazu zuletzt Urt. v. 5. März 1990 – II ZR 86/89, WM 1990, 630 mit Zusammenstellung der gesamten einschlägigen Senatsrechtsprechung), daß die Korporation gegenüber ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern von ihrem Vorstand vertreten werde. Danach ist die Lösung des Dienstverhältnisses des Klägers und damit der Fortfall seines Vergütungsanspruchs gegen den Beklagten erst mit Zugang des Schreibens des Beklagten vom 17. Januar 1989 eingetreten, in dem ihm mitgeteilt wurde, der Hauptausschuß habe ihn an diesem Tage abberufen und die fristlose Kündigung seines Dienstverhältnisses beschlossen. Die im Auftrag der Vorstandskollegen des Klägers durch Anwaltsschreiben vom 19. Dezember 1988 erfolgte Berufung auf die Unwirksamkeit des Anstellungsvertrages und die in diesem Schreiben vorsorglich ausgesprochene fristlose Kündigung konnten dagegen diese Wirkung nicht auslösen. Dies gilt auch für die dort erklärte Irrtumsanfechtung. Auch für sie wären nicht die Vorstandskollegen des Klägers, sondern allein der Hauptausschuß zuständig gewesen. Die Entscheidung, ob ein Irrtum zum Anlaß der Anfechtung des Dienstverhältnisses und damit dessen Beseitigung oder Beendigung genommen werden soll, muß in den Händen des Organs liegen, das auch im übrigen für die Begründung und Beendigung dieses Rechtsverhältnisses zuständig ist. Dies folgt für den Regelfall schon daraus, daß es sich dabei um einen Irrtum des Anstellungsorgans handelt, dem es deshalb auch vorbehalten bleiben muß, darüber zu entscheiden, welche Konsequenzen es aus ihm ziehen will. Für den Fall, daß bei einem tatsächlichen Dienstverhältnis zusätzlich der von einer unzuständigen Stelle mit Billigung des Anstellungsorgans abgeschlossene Dienstvertrag angefochten werden soll, kann, wenn nicht eine sinnwidrige Vervielfältigung der Zuständigkeiten geschaffen werden soll, nichts anderes gelten. Hinzu kommt, daß die Anfechtung nach Aufnahme der Tätigkeit des Geschäftsführers nicht mehr rückwirkend, sondern nur noch für die Zukunft geltend gemacht werden kann (vgl. statt aller Scholz/K. Schmidt, aaO. § 35 Rdn. 247 m.w.N.), und damit in ihren Wirkungen der fristlosen Kündigung, jedenfalls aber einer Beendigung des Anstellungsverhältnisses für die Zukunft gleichkommt, für die stets das Anstellungsorgan zuständig ist.
Damit hat das Berufungsgericht dem Kläger den von ihm mit der vorliegenden Klage allein geltend gemachten Anspruch auf Zahlung der noch ausstehenden Bezüge für den Monat Dezember 1988 im Ergebnis zu Recht zugesprochen.
IV. Ferner ist es entgegen der Ansicht der Revision rechtlich nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht die Hilfsaufrechnung des Beklagten mit seinem Anspruch auf Rückzahlung eines Teils des im Jahre 1989 weitergezahlten Gehalts des Klägers nicht zugelassen hat. Nach der zwischen den Parteien nach Erlaß des erstinstanzlichen Urteils getroffenen Vereinbarung erfolgten diese Zahlungen unter dem Vorbehalt der Rückforderung für den Fall der rechtskräftigen Abweisung der gegenwärtigen Zahlungsklage oder der rechtskräftigen Feststellung der Unwirksamkeit oder vorzeitigen Beendigung des Dienstvertrages in einem anderen Verfahren. Wenn das Berufungsgericht diese Abmachung dahin ausgelegt hat, daß dem Beklagten danach ein Rückzahlungsanspruch nur und erst dann zustehen soll, wenn eine der darin genannten rechtskräftigen Gerichtsentscheidungen ergangen ist und daraus den Schluß gezogen hat, daß dadurch eine Aufrechnung während des laufenden Rechtsstreits ausgeschlossen werden soll, so ist dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.