OLG Frankfurt am Main, 28.07.2015 – 6 U 194/14

OLG Frankfurt am Main, 28.07.2015 – 6 U 194/14
Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 11. September 2014 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Gründe

I.

Die Klägerin wehrt sich mit der Vollstreckungsabwehrklage gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus einem Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 16. Juni 2011. Darin war die Klägerin verurteilt worden, die Gebäude und die Bausubstanz auf einem näher bezeichneten Gelände der Beklagten in Stadt1, Bundesland1, restlich abzubrechen, Keller und Vertiefungen freizulegen, für jeweils 2000 t der unsortiert auf dem Gelände abgelegten Abbruchmaterialien eine Mischprobe zu entnehmen, ein Entsorgungskonzept vorzulegen und eine Separierung der Abbruchmassen entsprechend dieses Konzeptes durchzuführen (Bl. 15/27 d. A.). Die Berufung der Klägerin gegen das damalige Urteil war vom erkennenden Senat zurückgewiesen worden (Urteil vom 8. Mai 2012, Az.: 6 U 139/11). Die dagegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hatte ebenfalls keinen Erfolg (Beschluss vom 30.10.2013, Az.: VII ZR 149/12).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts Wiesbaden verwiesen. Diese werden lediglich im Hinblick auf den weiteren Verlauf des Vollstreckungsverfahrens wie folgt ergänzt:

Die Klägerin begann nach Erlass des Berufungsurteils, ihre Verpflichtungen aus dem Urteil umzusetzen. Von August bis Oktober 2012 führte sie den Abbruch der überirdischen Anlagen einschließlich der Bodenplatten aus und legte die Keller frei. Davon ausgenommen ist der so genannte Kohlebunker, bei dem die Bodenplatte stehen blieb und die Klärgrube, bei der die unter dem Boden liegenden Klärwannen nicht ausgehoben worden. Die Klägerin hat aus den umher liegenden und den ausgehobenen Massen bislang 19 Haufenwerke gebildet, von denen vier Haufwerke durch den Privatgutachter SV1 untersucht wurden (Bl. 28 ff. d. A.).

Danach hat die Klägerin ihre Arbeiten eingestellt, dies u.a. unter Hinweis auf das von dem Privatgutachter SV1 erstellte Entsorgungskonzept und dessen Feststellungen in einer Sachstandsbeschreibung vom 27.2.2013, die sich in der beigezogenen Akte des Verfahrens LG Stadt2 …/08 (im folgenden Beiakte, dort Bl. 1386 ff.) befindet.

Nachdem das zuständige Landratsamt der Beklagten Zwangsgelder wegen der fehlenden Entsorgung des Bauschutts androhte, leitete die Beklagte die Zwangsvollstreckung aus dem streitgegenständlichen Urteil ein und lies sich vom Landgericht ermächtigen, auf Kosten der Klägerin den Kohlebunker und die Klärgrube freizulegen. Hierfür ist ein Kostenvorschuss in Höhe von 11.450 € zuerkannt worden (Beschluss vom 6. November 2013 – Bl. 354 ff. d. A.). Die dagegen eingelegte Beschwerde hat das Oberlandesgericht durch Beschluss vom 1. Dezember 2014 zurückgewiesen (Az. 26 W 5/14 – Bl. 341 ff. d. A.).

Durch weiteren rechtskräftigen Beschluss vom 6. Februar 2015 hat das Landgericht die Beklagte ermächtigt, den weiteren Abbruch der Gebäudesubstanz durchzuführen und die Klägerin verpflichtet, der Beklagten hierfür einen Kostenvorschuss in Höhe von 38.038,35 € (abzüglich der bereits zuerkannten 11.450 €) zu leisten. Ferner wurde die Beklagte ermächtigt, die weiteren unter Ziffern 1 c) bis 1e) aufgeführten Arbeiten, nämlich Entnahme von Mischproben, Analyse und Erarbeitung des Entsorgungskonzept auszuführen und die Klägerin ist verpflichtet worden, hierfür einen Kostenvorschuss in Höhe von 33.796 € zu leisten. Zuletzt hat das Landgericht die Klägerin verpflichtet, der Beklagten zur Durchführung der oben genannten Arbeiten und zur Separierung der Abbruchmassen einen weiteren Kostenvorschuss in Höhe von 204.000 € zu leisten (Beschluss vom 6.2.2015 – Bl. 359 ff. d. A.).

Die Klägerin stützt ihre Vollstreckungsabwehrklage auf drei Einwendungen:

Die Geschäftsgrundlage des Werkvertrages über den Abbruch des A-Werks in Stadt1 sei entfallen, weil sich herausgestellt habe, dass entgegen der ursprünglichen Annahme der Parteien das wiederverwertbare Abbruchmaterial nicht ausreiche, um sämtliche Kellerräume und die Vertiefungen zu verfüllen.

Das erst zum 1. Juni 2012 in Kraft getretene Kreislaufwirtschaftsgesetz verbiete in § 9 Abs. 1, 2 KrWG u.a. eine Vermischung gefährlicher Abfälle mit anderen Abfällen. Der bisherige Aushub sei bereits in Haufen getrennt worden. Ein kontrollierter Aushub der Abbruchmassen aus den Kellerräumen würde zu einer unzulässigen Vermischung führen.

Das Gutachten von Herrn SV1 habe ergeben, dass zur ordnungsgemäßen Separierung des Aushubs 35 Haufenwerke gebildet werden müssten, die einschließlich der Arbeitsräume einen Platzbedarf von 24.000 m² benötigen würden. Es stünden allerdings nur 20.000 m² effektiv zur Verfügung.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Sachvortrag der Klägerin zu den ersten beiden Einwendungen sei präkludiert und im Übrigen auch nicht erheblich. Letzteres gelte auch für den Einwand, es fehle der Platz für die Lagerung des separierten Aushubs. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Ziel weiter. Sie wirft dem Landgericht Rechtsfehler bei der Anwendung von § 767 Abs. 2 ZPO sowie eine unzureichende Berücksichtigung ihres eigenen Sachvortrages vor.

Im Ausgangsverfahren sei unklar geblieben, ob zur vertragsgerechten Erfüllung 10.000 m³ Verfüllmaterial eingebaut werden konnten und mussten. Deshalb sei dort eine Beweislastentscheidung zulasten der hiesigen Klägerin gefallen. Nachdem nun die Keller ausgehoben seien, könne die erforderliche Menge ermittelt werden. Durch die Feststellungen des Privatgutachters SV1 stünde fest, dass der Abraum überwiegend abtransportiert werden müsse und nicht für den Wiedereinbau zur Verfügung stehe.

Die Klägerin dürfe sich auf die Rechtsänderung in § 9 Abs. 2 KrWG berufen, denn das dort ausgesprochene sog. „Vermischungsverbot“ sei nach altem Recht nicht zwingend gewesen und von der Behörde auch nicht ausgesprochen worden. Das Gesetz sei zwar im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem hiesigen Senat bereits veröffentlicht gewesen, trotzdem sei sie nicht verpflichtet gewesen, die vorgenannte Einwendung im Ausgangsverfahren vorzubringen.

Das streitgegenständliche Urteil verpflichte die Klägerin ausschließlich dazu, den Aushub auf dem Gelände X …, Stadt1 und den dort genannten Parzellen zu lagern. Die Beklagte habe der Klägerin kein Angebot unterbreitet, andere Flächen zur Lagerung zur Verfügung zu stellen, so dass nun ein tatsächlicher Hinderungsgrund entstanden sei.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Stadt2 vom 16. Juni 2011 (Az. …/08) für unzulässig zu erklären sowie die Beklagte zu verurteilen, die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils an die Klägerin herauszugeben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens.

II.

Das Rechtsmittel der Klägerin ist nicht begründet, denn das Landgericht hat ihre Einwendungen mit Recht zurückgewiesen.

1. Die Klägerin hat keinen Erfolg mit ihrem Einwand, die Geschäftsgrundlage des Auftrags vom 11./23.5.2005 sei weggefallen bzw. habe sich geändert, weil sich herausgestellt habe, dass das in Folge des Abbruchs und Aushubs vorhandene wiederverwertbare Material nicht ausreichend sei, um ihre Verpflichtung zur Verfüllung der Keller und zur Nivellierung zu erfüllen.

Die Parteien haben im Rahmen des streitgegenständlichen Auftrags folgende Absprache über die Wiederverwertung des beim Abbruch entstandenen Bauschutts getroffen:

„Bauschutt kann im Rahmen des Zulässigen auf dem Gelände gebrochen und zum Wiedereinbau verwendet werden. Nicht zum Wiedereinbau oder Nivellierung benötigte Abbruchmassen, die zum offenen Einbau zugelassen sind, werden vom Auftragnehmer entsorgt“ (Kopie des o. g. Auftrags – Bl. 101, 102 d. A.).

Soweit die Klägerin – erstmals in der Berufung – behauptet, die Parteien hätten als Geschäftsgrundlage festgelegt, dass der überwiegende Teil des Aushubs zur Verfüllung der Keller und zur Nivellierung verwendet werden kann, lässt sich das den vorgenannten Vertragsbestimmungen nicht entnehmen. Soweit die Klägerin dieser Absprache eine Geschäftsgrundlage dahingehend entnehmen will, dass sich auf dem Gelände ausreichendes Abbruchmaterial zur Verfüllung und Nivellierung befunden hat, ist ihr Vortrag zum Wegfall dieser vermeintlichen Geschäftsgrundlage unerheblich bzw. präkludiert:

a) Die Klägerin hatte diesen Einwand bereits zur Rechtsverteidigung in dem Ausgangsverfahren vorgebracht. Er ist dementsprechend dort bereits vom Landgericht aufgegriffen und zum Gegenstand einer Beweiserhebung durch die Sachverständige SV2 gemacht worden, was in die Erwägungsgründe des Ausgangsurteils und des Berufungsurteils eingeflossen ist (LGU S. 9, Senatsurteil S. 9 unter Ziffer 2 c).

Die Klägerin trägt nun vor, nach der stichprobenhaftigen Untersuchung durch den Privatgutachter SV1 habe sich ergeben, dass der Abraum zu 75 % nicht verwertbar ist und deshalb auf einer Deponie gelagert werden müsse.

Diese Behauptung ist schon deswegen nicht geeignet, Zweifel an den Feststellungen der Sachverständigen SV2 zu wecken, weil dem damaligen Gutachten eine andere Fragestellung zugrunde lag:

Frau SV2 hat geschätzt, dass bei ordnungsgemäßer Sortierung ca. 10.000 m³ Verfüllmaterial zur Verfügung gestanden hätte (Ziffer 4.3 des Ausgangsgutachtens – Bl. 459 d. Beiakte). Sie hat allerdings zugleich feststellen müssen, dass die Klägerin ihre Verpflichtungen zu einem ordnungsgemäßen Abriss der Gebäude nicht nachgekommen ist und statt dessen durchmischte Abbruchstoffhalden gebildet hat, was sich naturgemäß auf die Einbaufähigkeit des ursprünglich „unbelasteten“, und damit zum Einbau geeigneten Abbruchmaterials ausgewirkt hat. Der Privatgutachter SV1 hat den von der Klägerin „kontaminierten“ Aushub untersucht, so dass seine Gutachten nichts darüber aussagt, welche Menge an wiederverwendbarem Verfüllmaterial ursprünglich zur Verfügung gestanden hat.

b) Unerheblich bleibt auch der Vortrag der Klägerin zum Umfang des benötigten Verfüllmaterials. Die Sachverständige SV2 konnte damals keine Angaben dazu machen, ob die von ihr geschätzte Masse von 10.000 m³ einbaufähigen Materials ausreichend war, um die Keller zu verfüllen und das Gelände zu nivellieren, weil sie keine Angaben zu den Tiefen hatte (Anhörung der Sachverständigen – Bl. 591 d. Beiakte).

Nun trägt die Klägerin vor, die Keller seien zwischenzeitlich ausgehoben worden, so dass nun sämtliche Vertiefungen vermessen werden könnten.

Dieser Vortrag ist unerheblich, weil die Klägerin nicht vorträgt, welche Kubatur die Keller haben und ob tatsächlich durch die Entleerung der Keller neue Erkenntnisse gewonnen worden sind, denen man entnehmen könnte, dass die von der Sachverständigen SV2 geschätzte Masse nicht ausreicht, um die Keller zu verfüllen und das Gelände zu nivellieren. Sofern die Klägerin pauschal ein Gutachten zur Klärung dieser Fragen anbietet, trägt sie keine Anknüpfungspunkte für eine konkrete Beweisfrage vor, sondern will sich offensichtlich durch das beantragte Sachverständigengutachten erst Kenntnis von den Tatsachen verschaffen, die sie für einen konkreten Sachvortrag benötigt.

Wenn man das anders sehen würde, so ist dieser Vortrag jedenfalls präkludiert. Die Vollstreckungsgegenklage ist gem. § 767 Abs. 2 ZPO nur dann begründet, wenn die Gründe, auf denen die Einwendungen beruhen, erst nach dem Schluss der mündlichen Tatsachenverhandlung entstanden sind (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 29. Aufl., Rn 14 zu § 767 ZPO). Da die Klägerin vertraglich verpflichtet war, die Keller ordnungsgemäß auszuheben, hätte sie schon vor bzw. spätestens im Verlauf des Erkenntnisverfahrens dieser Verpflichtung nachkommen, die Vertiefungen vermessen und ihren Einwand erheben können. Dass sie sich insoweit bis zum Erlass des Berufungsurteils vertragsbrüchig verhalten hatte und erst danach die Keller ausgehoben hat, ist kein Grund, den dadurch entstandenen Zustand des Abbruchgrundstücks als Grundlage für neuen Vortrag in der Vollstreckungsgegenklage zuzulassen.

2. Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass ihr die Ausführung der durch das Urteil auferlegten Handlungspflichten durch eine Änderung der einschlägigen Bestimmungen des Kreislaufwirtschaftsgesetzes (KrWG) unmöglich geworden ist.

Die Klägerin meint, Ziffer 1. c) des Urteilstenors zwinge sie dazu, gegen das erstmals durch § 9 Abs. 2 KrWG kodifizierte sog. „Vermischungsverbot“ zu verstoßen, weil das Urteil vorschreibe, dass für jeweils 2.000 to der unsortiert auf dem Gelände abgelegten Abbruchmaterialien eine Mischprobe zu entnehmen sei. Dem steht entgegen, dass die Klägerin aufgrund der vertraglichen Bestimmungen verpflichtet war, die einschlägigen Bestimmungen des ursprünglich geltenden Abfall- und Kreislaufwirtschaftsgesetzes zu beachten und deshalb ohnehin verpflichtet war, den Abraum vor Aushub einer Sichtprüfung und Trennung zu unterziehen, um damit zugleich eine weitere Vermischung zu vermeiden.

Letztendlich kommt es darauf aber gar nicht an, denn das Landgericht hat diesen Einwand mit Recht gem. § 767 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen:

Die Reform des Kreislaufwirtschaftsgesetzes war bereits am 29.2.2012 und daher vor Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem hiesigen Senat im Bundesgesetzblatt veröffentlicht worden (BGBl I 2012, 202). Die Klägerin hätte daher den jetzt erhobenen Einwand bereits im Ausgangsverfahren geltend machen können. Es spielt keine Rolle, ob die Klägerin Kenntnis von der Änderung der gesetzlichen Bestimmungen erlangt hatte oder ob sie diese Einwendung schuldlos nicht kannte (Musielak-Lackmann, ZPO, 10. Aufl., Rn 33 zu § 767 m. w. N.). Auf die in der Berufungsbegründung zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 2005, 2926; BGH NJW 2003, 3134 [BGH 17.07.2003 – IX ZR 268/02]) kann sich die Klägerin nicht berufen, denn sie betrafen Fallkonstellationen, in denen Gestaltungsrechte (Aufrechnung etc.) vorgebracht wurden, während hier die Einwendung unabhängig von einer etwaigen Willenserklärung der Klägerin entstanden ist.

3. Es ist zuletzt durch den Verkauf eines Teils der Grundstücke der A-Fabrik und eine damit verbundene Einschränkung der Lagerfläche keine relevante Änderung der tatsächlichen Verhältnisse eingetreten.

Der Einwand der Klägerin, das Gelände auf den der Beklagten verbliebenen, in Ziffer 1 a.) des Urteilstenors des Ausgangsurteils genannten Flurstücken des Anwesens X … sei effektiv nicht ausreichend, um die erforderlichen Haufenwerke aufzunehmen, ist nicht erheblich. Die Klägerin kann sich nämlich nicht damit verteidigen, dass sie durch das Urteil ausschließlich dazu verpflichtet würde, den Aushub auf diesen Grundstücken zur Beprobung und Abfuhr zu lagern.

Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass Ziffer 1 a) des Urteilstenors nur festlegt, auf welchen Parzellen die dort vorhandenen Gebäude abgebrochen werden müssen. Das Ausgangsurteil legt dagegen nicht fest, wo die Abbruchmassen zwischengelagert werden müssen. Die Klägerin will das aus Ziffer 1 c) des Urteilstenors herauslesen, übersieht dabei aber, dass der Urteilsausspruch und damit auch ihre Verpflichtung gem. Ziffer 1 c) des Urteilstenors anhand der Entscheidungsgründe ausgelegt werden müssen (vgl. OLG Frankfurt vom 1.12.2004 – 26 W 5/14 – Bl. 340, 348 d. A).

Das Ausgangsurteil legt der Klägerin bestimmte Handlungspflichten auf, nämlich Abbruch, Lagerung, Beprobung, Entsorgung bzw. Wiedereinbau. Die Beklagte ist verpflichtet, ein entsprechendes Entsorgungskonzept zu erstellen und sich nötigenfalls auch die erforderlichen behördlichen Genehmigungen zu beschaffen (OLG Frankfurt a.a.O. – Bl. 351 d. A.). Diese Verpflichtungen resultieren aus der Nichterfüllung bzw. der Schlechterfüllung des zwischen den Parteien bestehenden Werkvertrags. Die Klägerin schuldete aufgrund dieses Vertrags einen bestimmten Erfolg bzw. die Naturalrestitution der von ihr angerichteten Schäden und musste von sich aus alles dafür Notwendige und Zumutbare tun, um dieses Ziel zu erreichen.

Die Klägerin hätte demnach der Beklagten ihre Behinderung zur Lagerung des Bauschutts auf den unter Ziffer 1 a) des Urteilstenors genannten Flächen anzeigen und sie auffordern müssen, ihr ausreichende Ersatzflächen zur Verfügung zu stellen. Dies ist allerdings nicht geschehen. Es war vielmehr so, dass die Beklagte der Klägerin bereits im Vollstreckungsverfahren weitere Lagerflächen benannt und angeboten hat, diese zur Verfügung zu stellen (Schriftsatz vom 31.5.2013 – Bl. 962 Beiakte). Dieses im Schriftsatz vom 27. Mai 2014 nochmals wiederholte Angebot hat die Klägerin aber nicht abgerufen.

Es ist nicht ersichtlich, dass diese weiteren Flächen nicht ausreichen würden, um in Zusammenschau mit den Flächen auf den unter Ziffer 1 a) des Urteilstenors genannten Parzellen eine ausreichende Lagerung der Haufenwerke mit Baustelleneinrichtung auf der von dem Privatgutachter SV1 für nötig gehaltenen Flächte von 24.000 m² zu gewährleisten.

Die Klägerin kann sich auf die Ausführungen des Privatgutachters SV1 in dessen Sachstandsbeschreibung vom 27.2.2013 (Bl. 1386 ff. d. A.), wonach lediglich 20.000 m² Lagerfläche zur Verfügung stünden, nicht stützen. Herr SV1 hat nämlich unstreitig die im Schriftsatz der Beklagten vom 27. Mai 2014 aufgeführten weiteren Flächen des Betriebsgeländes, die postalisch unter der Anschrift „B Straße …“ aufgeführt sind und eine Fläche von knapp 23.000 m² ausmachen (Bl. 138 d. A.), überhaupt nicht berücksichtigt. Gleiches gilt für die weiteren, ebenfalls zum Werksgelände gehörenden Flächen der ehemaligen C-Halle und des ehemaligen Bauhofs im Gelände Süd (ebenfalls B Straße …) und der westlich vom X liegenden ehemaligen D-Hallen nebst Parkplatz (vgl. Anlage zum Protokoll – Bl. 381 d. A.). Die Beklagte hatte schon erstinstanzlich innerhalb der vom Landgericht gem. § 128 Abs. 2 ZPO gesetzten Frist vorgetragen, dass auch diese Flächen nutzbar sind, weil sie nicht zum Überschwemmungsgebiet des nördlich vom Betriebsgelände verlaufenden Flusses gehören.

Das Landgericht konnte sich ergänzend auf eine entsprechende Mitteilung der Fa. E GmbH stützen, wonach die zum Betriebsgelände gehörenden nutzbaren Flächen für eine Zwischenlagerung und Beprobung ausreichend dimensioniert sind (Bl. 182 d. A.). Vor diesem Hintergrund hätte die Klägerin substantiiert darlegen müssen, welche der von der Beklagten angebotenen Ersatzflächen aus welchen Gründen für eine Lagerung nicht geeignet waren. Der pauschale Vortrag in der Berufungsbegründung vermag keine Zweifel an den Feststellungen des Landgerichts zu wecken.

Ebenso unerheblich bleibt der Einwand, eine Umlagerung des Abfalls auf ein sonstiges Gelände würde zu einer weiteren und damit unzulässigen Vermischung führen. Aus den o. g. Gründen obliegt es vielmehr der Klägerin, für eine ordnungsgemäße Vorsortierung und Separierung Sorge zu tragen und gegebenenfalls mit den örtlichen Abfall- und Umweltbehörden zu kooperieren, um die erforderlichen Genehmigungen für die Zwischenlagerung zu erzielen. Es sind auch keine anderen Gründe ersichtlich, die es der Klägerin unzumutbar machen würden, die Ersatzflächen zur Zwischenlagerung zu nutzen.

Da die Berufung keinen Erfolg hat, muss die Klägerin gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen.

Die Entscheidung zur vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, die Schuldnerschutzanordnung aus § 711 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Die Entscheidung beruht auf einer einzelfallbezogenen Auswertung des Sach- und Streitstoffs auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung.