Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht 2 Wx 45/19

Oktober 12, 2020

Beurkundung der Vaterschaftsanerkennung durch einen norwegischen Transsexuellen, der im Zeitpunkt der Geburt des Kindes rechtlich ein Mann war

Tenor

Die Beschwerde des Beteiligten zu 3. vom 26. April 2019 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Kiel vom 14. März 2019 wird zurückgewiesen.

Gründe

Das Standesamt als Beschwerdeführer wendet sich gegen die vom Amtsgericht ausgesprochene Anweisung, die Beurkundung der Vaterschaftsanerkennung durch den Beteiligten zu 1. beim Geburtseintrag der Betroffenen nicht mit der Begründung abzulehnen, dass der Anerkennende im Zeitpunkt der Geburt des Kindes rechtlich kein Mann gewesen sei.

Der Beteiligte zu 1. ist norwegischer Staatsangehöriger und lebt seit dem Jahre (…) dauerhaft in Deutschland. Er wurde mit körperlich weiblichem Geschlecht geboren und schloss am (…) mit der Beteiligten zu 2. in Norwegen eine gleichgeschlechtliche Ehe nach norwegischem Recht. Am (…) begründeten die Beteiligten zu 1. und 2. ferner beim Standesamt ihres Wohnortes (…) eine Lebenspartnerschaft nach deutschem Recht. Am (…) Januar 2017 wurde die Betroffene als leibliches Kind der Beteiligten zu 2. in (…) geboren. Der Beteiligte zu 1. hat mittlerweile nach norwegischem Recht das männliche Geschlecht angenommen und am 15. Mai 2017 eine notariell beurkundete Vaterschaftsanerkennungserklärung für die Betroffene abgegeben. Die Beteiligte zu 2. hat der Anerkennung mit notariell beurkundeter Erklärung vom 2. Oktober 2017 zugestimmt. Beide begehren die Beurkundung der Vaterschaftsanerkennung bei dem Geburtseintrag der Betroffenen. Das Standesamt hat dies im Hinblick auf die ihm bekannte frühere Zugehörigkeit des Beteiligten zu 1. zum weiblichen Geschlecht abgelehnt, während die Standesamtsaufsicht des Kreises die Beurkundung befürwortet. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und der Begründung der Entscheidung durch das Amtsgericht wird auf den angefochtenen Beschluss vom 14. März 2019 Bezug genommen.

Gegen den ihm am 1. April 2019 zugestellten Beschluss hat das Standesamt am 26. April 2019 beim Amtsgericht Beschwerde eingelegt und das Rechtsmittel mit Schriftsatz vom 9. Mai 2019 begründet. Der Beschwerdeführer macht geltend, die gerichtlichen Ermittlungen hätten schon nicht mit hinreichender Sicherheit ergeben, dass der Beteiligte zu 1. zu dem vom Amtsgericht als maßgeblich angesehenen Zeitpunkt des Anerkenntnisses am 15. Mai 2017 nach norwegischem Recht dem männlichen Geschlecht angehört habe. Der vorgelegte Auszug aus dem zentralen Einwohnermelderegister (Folkeregister) vom 20. Februar 2018 genüge dafür nicht, sondern es bedürfe einer Bescheinigung der in Norwegen zuständigen Steuerbehörde über den Zeitpunkt des Verwaltungsaktes über die Geschlechtsänderung. Ferner gebe das Amtsgericht keine Rechtsgrundlage dafür an, dass die Entscheidung nach norwegischem Recht Bindungswirkung in Bezug auf das in Deutschland geregelte Verfahren nach den §§ 8, 9 TSG habe. Da unstreitig alle Verfahrensbeteiligten ihren Wohnsitz in Deutschland hätten, sei allein das deutsche Recht auf die Änderung des Geschlechts anzuwenden. Eine Übertragbarkeit der ausländischen Entscheidung gemäß § 108 FamFG scheide ebenfalls aus, weil dies eine gerichtliche Sachentscheidung voraussetze. Auch § 10 TSG (Bestimmung der vom Geschlecht abhängigen Rechte und Pflichten nach dem neuen Geschlecht ab Rechtskraft der Entscheidung) gelte nicht. Maßgeblich sei hier allein das gesetzliche Abstammungsrecht nach den §§ 1592 ff. BGB. Im Übrigen könne die „Rechtskraft der Entscheidung“ sich nur auf eine solche im Verfahren nach § 8 TSG beziehen und nicht auf die Entscheidung einer ausländischen Behörde. Schließlich wirke § 10 TSG nur für die Zukunft und erlaube eine Vaterschaftsanerkennung allenfalls, wenn der Anerkennende bereits im Zeitpunkt der Empfängnis ein Mann gewesen sei.

Das Amtsgericht hat der Beschwerde durch Beschluss vom 14. Mai 2019 nicht abgeholfen und zunächst auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen. Im Übrigen ergebe sich schon aus dem am 22. März 2017 ausgestellten norwegischen Reisepass des Beteiligten zu 1., dass dieser bereits vor der Vaterschaftsanerkennung vom 15. Mai 2017 dem männlichen Geschlecht angehört habe. Der Beteiligte zu 1. hätte im Hinblick auf die Regelung in § 1 Abs. 1 Nr. 3 d) TSG auch kein Verfahren nach dem deutschen TSG führen können, weil das norwegische Recht eine dem deutschen Recht vergleichbare Regelung enthalte.

II.

Die Beschwerde des Standesamtes ist nach den §§ 51 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 PStG, 58 ff. FamFG zulässig. Das Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Amtsgericht hat das Standesamt zu Recht nach § 49 Abs. 1 PStG angewiesen, die Beurkundung der Vaterschaftsanerkennung durch den Beteiligten zu 1. bei dem betroffenen Geburtseintrag (§ 27 Abs. 1 PStG) nicht im Hinblick auf das rechtliche Geschlecht des Anerkennenden im Zeitpunkt der Geburt der Betroffenen abzulehnen.

Wenn die Vaterschaft für ein Kind nach der Beurkundung der Geburt des Kindes anerkannt oder gerichtlich festgestellt wird, ist dies gemäß § 27 Abs. 1 S. 1 PStG beim Geburtseintrag zu beurkunden. Maßgeblich für die begehrte Folgebeurkundung ist also, ob die Anerkennung der Vaterschaft durch den Beteiligten zu 1. wirksam ist. Die Wirksamkeit der Vaterschaftsanerkennung richtet sich nach den §§ 1592 Nr. 2, 1594 ff. BGB. Die Abstammung eines Kindes unterliegt gemäß Art. 19 Abs. 1 S. 1 EGBGB dem Recht des Staates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Diese Vorschrift findet auch Anwendung, soweit die gesetzliche Zuordnung des Kindes offensichtlich nicht an dessen biologische Herkunft anknüpfen kann (vgl. BGH, NJW 2016, S. 2322 ff., für zwei Mütter eines Kindes nach südafrikanischem Recht bei gewöhnlichem Aufenthalt in Südafrika). Da die Betroffene ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, gelten in Bezug auf die Vaterschaft die deutschen Vorschriften.

Gemäß § 1592 Nr. 2 BGB ist der Vater eines Kindes der Mann, der die Vaterschaft anerkannt hat. Die Anerkennung und die nach § 1595 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung der Mutter sind nach § 1598 Abs. 1 S. 1 BGB nur unwirksam, wenn sie den Erfordernissen nach den §§ 1594 Abs. 2 bis 4, 1595 bis 1597 BGB nicht genügen. Das Amtsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass ein Wirksamkeitshindernis nach den genannten Vorschriften hier nicht besteht. Die Einwendungen des Standesamtes beziehen sich allein auf das weitere Erfordernis, dass der Anerkennende nach geltendem deutschem Abstammungsrecht ein Mann sein muss. Dies war bei dem Beteiligten zu 1. bereits in dem für die Beurteilung der Wirksamkeit maßgeblichen Zeitpunkt der Abgabe der Anerkennungserklärung am 15. Mai 2017 der Fall (a.). Für die Wirksamkeit der Anerkennung ist es auch ohne Bedeutung, dass der Beteiligte zu 1. biologisch nicht der Vater der Betroffenen sein kann und darüber hinaus im Zeitpunkt der Empfängnis nicht einmal rechtlich ein Mann war (b.).

Der Beteiligte zu 1. ist seit dem 13. Februar 2017 rechtlich ein Mann.

Dabei kommt es entgegen der vom Standesamt im Schriftsatz vom 31. August 2017 vertretenen Auffassung jedenfalls nicht darauf an, ob der Beteiligte zu 1. bereits in dem durch die Meldebehörde der Stadt (…) geführten Melderegister als Mann geführt wird. Dass die Eintragung nach den melderechtlichen Vorschriften keine konstitutive Wirkung für das Geschlecht einer Person hat, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Auch die Begründung einer – notwendig gleichgeschlechtlichen – Lebenspartnerschaft der Beteiligten zu 1. und 2. beim Standesamt (…) im Jahre 2013 schließt es nicht aus, dass der Beteiligte zu 1. nunmehr ein Mann ist.

Das allein maßgebliche Sachrecht in Bezug auf das rechtliche Geschlecht einer Person ist bei dem hier bestehenden Auslandsbezug nach den Vorschriften des Internationalen Privatrechts festzustellen. In analoger Anwendung des Art. 7 EGBGB findet bei der Bestimmung der Geschlechtszugehörigkeit das Heimatrecht eines Ausländers Anwendung, und zwar sowohl für die erstmalige Zuordnung nach der Geburt als auch bezüglich der Möglichkeit, Voraussetzungen und Wirkungen einer Änderung der Geschlechtszugehörigkeit (BVerfGE 116, 243; Lipp in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage, Art. 7 EGBGB Rn. 27 ff.; Hohloch in: Erman, BGB, 15. Auflage, Art. 7 EGBGB Rn. 6). Der Grundsatz der Anwendung des jeweiligen Heimatrechts auf das Geschlecht wird nur insoweit in § 1 Abs. 1 Nr. 3 d) TSG durchbrochen, als ein Ausländer danach unter bestimmten Voraussetzungen einen Antrag nach dem deutschen TSG stellen kann, wenn sein Heimatrecht keine dem TSG vergleichbare Regelung kennt. Diese Ausnahmebestimmung beruht darauf, dass die frühere Regelung gegen das Gleichbehandlungsgebot und das allgemeine Persönlichkeitsrecht verstieß, soweit damit ausländische Transsexuelle, die sich rechtmäßig und nicht nur vorübergehend in Deutschland aufhalten, von der Möglichkeit zur Änderung des Vornamens und der Geschlechtszugehörigkeit ausgenommen wurden, falls diese Möglichkeit nach ihrem Heimatrecht nicht bestand (BVerfGE 116, 243). Die Geschlechtszugehörigkeit des Beteiligten zu 1. bestimmt sich dementsprechend nach norwegischen Recht und nicht nach dem deutschen TSG.

Das Amtsgericht hat das maßgebliche norwegische Sachrecht in nicht zu beanstandender Weise im Wege des Freibeweises ermittelt durch Befragung der Professorin Dr. A. K. S., die an der Universität Bergen lehrt und im Kommentar zum internationalen Ehe- und Kindschaftsrecht (Bergmann/Ferid/Henrich) die Kommentierung für das Land Norwegen erstellt. Aus deren E-Mail-Schreiben vom 15. November 2017 ergibt sich, dass das norwegische Recht für Transsexuelle die Möglichkeit zur Vornamens- und Geschlechtsänderung vorsieht. Die Geschlechtsänderung erfolgt dabei auf Antrag der betroffenen Person bei der Steuerbehörde und wird vollzogen, indem die Steuerbehörde eine neue Personennummer ausstellt, aus deren dritter Ziffer das juristische Geschlecht hervorgeht (ungerade Zahl für das männliche und gerade Zahl für das weibliche Geschlecht). Dies ist bei dem Beteiligten zu 1. am 13. Februar 2017 geschehen. Er hat einen mit Apostille und beglaubigter Übersetzung versehenen Auszug aus dem norwegischen Folkeregister vorgelegt. Der Auszug wurde zwar erst am 20. Februar 2018 erstellt. Aus den darin enthaltenen Historikangaben ergibt sich aber, dass die Personennummer des Beteiligten zu 1. am 13. Februar 2017 von „45848“ in „20179“ geändert wurde. Dies fügt sich damit, dass für den Beteiligten zu 1. am 22. März 2017 ein Reisepass mit der Personennummer „20179“ und der Geschlechtsangabe „M“ ausgestellt wurde. Es ist nicht nachvollziehbar, warum das Standesamt darüber hinaus weitere Nachweise für die vollzogene Änderung des juristischen Geschlechts erwartet. Es ist auszuschließen, dass die norwegischen Behörden die Änderung der Personennummer mit dem Datum 13. Februar 2017 in das Folkeregister aufgenommen hätten, wenn diese nicht an dem genannten Tag durch die zuständige Steuerbehörde vorgenommen worden wäre. Auch zur Ausstellung des entsprechenden Passes am 22. März 2017 wäre es dann nicht gekommen.

Da sich die Geschlechtszuordnung des Beteiligten zu 1. nach dem norwegischen Recht bestimmt und er ein Verfahren nach dem deutschen TSG nicht durchgeführt hat (und nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 d) TSG auch nicht hätte durchführen können), kommt es für den Zeitpunkt der Wirksamkeit der Geschlechtsänderung nicht auf die Regelung in § 10 TSG an. Die Wirkungen der Geschlechtsänderung nach dem maßgeblichen norwegischen Recht für den deutschen Rechtskreis bestimmen sich vielmehr nach den §§ 108, 109 FamFG (vgl. Lipp in: Münchener Kommentar zum BGB, a. a. O., Art. 7 EGBGB Rn. 30; Hohloch in: Erman, a. a. O., Art. 7 EGBGB Rn. 108, 109 EGBGB). Nach § 108 FamFG bzw. der entsprechenden Vorgängervorschrift in § 16a FGG erfolgt nicht nur die Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen, sondern auch die Anerkennung von Entscheidungen ausländischer Behörden, wenn diese in ihrer Stellung deutschen Gerichten entsprechen (BT-Drucks. 10/504, S. 93). § 108 FamFG erfasst alle Entscheidungen, die in Verfahren ergangen sind, auf die aus deutscher Sicht das FamFG anzuwenden gewesen wäre, wenn sie in Deutschland stattgefunden hätten (Zöller-Geimer, ZPO, 32. Auflage, § 108 FamFG Rn. 1). Die Änderung der Personennummer, die nach norwegischem Recht konstitutiv für die Geschlechtsänderung ist, ist – anders als die nachfolgende Registrierung – eine Entscheidung der zuständigen Steuerbehörde. Dass das Verfahren zur Geschlechtsänderung in Norwegen deutlich einfacher ausgestaltet ist als in Deutschland, ändert an der Anerkennungsfähigkeit für den deutschen Rechtskreis nichts.

Nach § 108 Abs. 1 FamFG bedarf es für die Anerkennung der ausländischen Entscheidung keines besonderen Verfahrens. Im konkreten Fall besteht auch kein Anerkennungshindernis nach § 109 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 FamFG. Insbesondere ist die Anerkennung der in Norwegen erfolgten Geschlechtsänderung nicht etwa mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts unvereinbar (§ 108 Abs. 1 Nr. 4 FamFG). Eine Geschlechtsänderung ist auch nach deutschem Recht möglich. Der Gesetzgeber hat durch die Regelung in § 1 Abs. 1 Nr. 3 d) TSG zum Ausdruck gebracht, dass eine Geschlechtsänderung bei einem dauerhaft in Deutschland lebenden Ausländer nach ausländischem Recht stattfinden kann und sogar vorrangig stattfinden muss, soweit dies nach dem jeweiligen Heimatrecht möglich ist. Diese Regelung ergäbe keinen Sinn, wenn die Geschlechtsänderung nach dem Heimatrecht dann in Deutschland nicht wirksam wäre. Eine weitergehende Überprüfung der ausländischen Entscheidung auf ihre Gesetzmäßigkeit findet schließlich nach § 109 Abs. 5 FamFG nicht statt.

Das Amtsgericht geht des Weiteren zutreffend davon aus, dass die Wirksamkeit der Vaterschaftsanerkennung nach den §§ 1592 Nr. 2, 1594 ff. BGB nicht davon abhängt, ob der Anerkennende biologisch der Vater des Kindes sein kann. Auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss wird Bezug genommen. Eine Kontrolle der genetischen Abstammung findet bei der Vaterschaft kraft Anerkennung nicht statt (vgl. nur Wellenhöfer in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage, § 1592 Rn. 14). Anderes gilt nur für die Fälle einer missbräuchlichen Anerkennung der Vaterschaft aus aufenthaltsrechtlichen Gründen nach § 1597a Abs. 5 BGB. Eine Vaterschaftsanerkennung ist ansonsten auch dann wirksam, wenn eine biologische Vaterschaft des Anerkennenden auszuschließen ist. Sie ist nach geltendem Recht für ein rechtlich vaterloses Kind mit Zustimmung der Mutter unabhängig von der biologischen Vaterschaft ohne jede weitere Voraussetzung möglich; die Betroffenen können eine Vaterschaft durch Anerkennung aus beliebigen Motiven herbeiführen, und zwar selbst dann, wenn sie wissen, dass der Anerkennende nicht biologischer Vater des Kindes ist (BVerfGE 135, 48).

Dabei ist es ohne Bedeutung, ob die Vaterschaft etwa deshalb auszuschließen ist, weil der Anerkennende offenkundig zeugungsunfähig ist, weil das Kind nach seinem äußeren Erscheinungsbild im Hinblick auf gesicherte Erkenntnisse der Vererbungslehre erkennbar nicht von dem Anerkennenden abstammen kann oder aber der Anerkennende früher dem weiblichen Geschlecht angehört hat. Soweit das Standesamt in seinem Bescheid vom 26. Mai 2017 einen Verstoß gegen den ordre public nach Art. 6 EGBGB sieht, wenn ein „wirksames Vaterschaftsanerkenntnis nach norwegischem Recht möglich“ sein sollte, ist dies schon deshalb unrichtig, weil die Wirksamkeit der Vaterschaftsanerkennung sich hier ausschließlich nach deutschem Recht richtet. Im Übrigen trifft es nicht zu, dass eine Vaterschaftsanerkennung durch eine Person, die früher eine Frau war und jetzt ein Mann mit allen Rechten und Pflichten ist, mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts unvereinbar wäre. § 1592 Nr. 2 BGB knüpft, wie bereits ausgeführt, nicht streng an die biologische Abstammung an und setzt nach seinem Wortlaut nur voraus, dass derjenige, der die Vaterschaft anerkennt, ein Mann ist.

Wenn es aber für die Vaterschaft kraft Anerkennung nicht darauf ankommt, ob der Anerkennende biologisch der Vater des Kindes sein kann, ist es auch ohne Bedeutung, ob er schon im Zeitpunkt der Geburt oder gar der Zeugung dem männlichen Geschlecht angehörte. Dass eine Person, die an der Zeugung eines Kindes nicht beteiligt gewesen sein kann, durch die Anerkennung nach § 1592 Nr. 2 BGB rechtlich zum Vater werden kann, hat der Gesetzgeber hingenommen. Auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Geburt kommt es indes nur für die Vaterschaft des Ehemannes der Mutter ein, die nach § 1592 Nr. 1 BGB ohne weitere Erklärungen kraft Gesetzes eintritt.

Eine Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens ist nicht veranlasst. Das Standesamt, dessen Beschwerde ohne Erfolg geblieben ist, ist nach § 51 Abs. 1 S. 1 PStG von Gerichtskosten befreit. Kosten der anderen Beteiligten sind durch das Rechtsmittel nicht entstanden, weil im Beschwerdeverfahren keine weitere Beteiligung stattgefunden hat. Gründe für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 FamFG bestehen nicht.