Oberlandesgericht München Beschl. v. 12.05.2015, Az.: 31 Wx 81/15 Anforderungen an die Errichtung eines Nottestaments

Oberlandesgericht München
Beschl. v. 12.05.2015, Az.: 31 Wx 81/15

Anforderungen an die Errichtung eines Nottestaments

In Sachen
XXX
wegen Nachlassbeschwerde
erlässt das Oberlandesgericht München – 31. Zivilsenat – durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Stackmann, die Richterin am Oberlandesgericht Förth und den Richter am Oberlandesgericht Gierl am 12.05.2015 folgenden
Beschluss

Tenor:

Die Beschwerde der Beteiligten zu 2 gegen den Beschluss des Amtsgerichts München -Nachlassgericht – vom 22.10.2014 wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Der ledige und kinderlose Erblasser ist am 26.07.2012 im Alter von 79 Jahren verstorben. Sein Bruder ist am 13.6.2007 kinderlos vorverstorben. Der Beteiligte zu 1 ist der langjährige Hausarzt des Erblassers, die Beteiligte zu 2 ist die Lebensgefährtin des Erblassers.

Am 06.07.2012 ließen der Erblasser und der Beteiligte zu 1 im Krankenhaus einen gemischten Schenkungsvertrag notariell beurkunden, in dem der Erblasser dem Beteiligten zu 1 seinen Grundbesitz in der B. Straße in München unter dem Verkehrswert überließ.

Es liegen folgende schriftliche letztwillige Verfügungen des Erblassers vor:

1. Erbvertrag vom 29.03.1965 mit seinem Bruder, in dem jeder seine eigenen Kinder, ersatzweise den Bruder, wiederum ersatzweise die Abkömmlinge des Bruders als Erben einsetzte.
2. Handschriftliches Testament vom 28.04.2008, in dem er die Beteiligte zu 2 zu seiner Alleinerbin eingesetzt hat.

Vom 31.05.2012 bis zu seinem Tod befand sich der Erblasser, der an chronischer lymphatischer Leukämie litt, aufgrund eines akuten Nierenversagens im Krankenhaus. Am 24.07.2012 um 21:30 Uhr errichtete der Erblasser ein Nottestament, mit dem er den Beteiligten zu 1 zum Alleinerben einsetzte. Die Niederschrift wurde von dem Zeugen K. angefertigt, von diesem in Anwesenheit der Zeugen P. und B. sowie des Beteiligten zu 1 im Krankenzimmer des Erblassers vorgelesen und durch den Erblasser durch ein mündliches „Ja“ genehmigt und sodann von diesem unterschrieben.

Auf einem gesonderten Blatt, das die gleiche Beschaffenheit (kariert) und Perforierung wie die von dem Erblasser unterschriebene Erklärung aufweist und von dem Zeugen K. später in Abwesenheit des Erblassers und der Zeugen erstellt wurde, findet sich folgender Text:

„Der Text auf der ersten Seite wurde von RA K. geschrieben und zwar in Anwesenheit des Herrn J. und der Zeugen RA P. und Fr. B. im Krankenzimmer des H. J., ihm davor vorgelesen und der Inhalt genehmigt durch deutliches „Ja“ und dann unterzeichnet im Klinikum Großhadern im Krankenzimmer am 24.07.2012 um 21 Uhr 30.

(Unterschrift des Zeugen K.)“.

Der Beteiligte zu 1 hat einen Erbschein beantragt, der ihn als Alleinerben ausweist. Hiergegen wendet sich die Beteiligte zu 2. Das Nottestament sei nicht wirksam errichtet worden, weil nach ihrer Ansicht zwingende Formvorschriften nicht eingehalten worden seien. Es sei auch nicht versucht worden, vor Errichtung des Nottestaments einen Notar zu erreichen. Der Erblasser sei im Zeitpunkt der Testamentserrichtung testierunfähig gewesen; im Übrigen verstoße das Testament gegen die guten Sitten.

Das Nachlassgericht hat die Testamentszeugen im Rahmen eines Beweisaufnahmetermins vernommen, die Patientenakte über den Erblasser von dem Krankenhaus beigezogen, schriftliche Stellungnahmen der den Erblasser behandelnden Ärzte, der Krankenschwestern sowie ein psychiatrisches Gutachten zur Frage der Testierfähigkeit des Erblassers eingeholt. Mit Beschluss vom 22.10.2014 kündigte das Nachlassgericht an, den von dem Beteiligten zu 1 beantragten Erbschein zu erlassen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 2.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht ist das Nachlassgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass sich die Erbfolge nach dem Testament vom 24.7.2012 bestimmt.

1. Der Senat ist nicht davon überzeugt, dass der Erblasser im Zeitpunkt der Testamentserrichtung testierunfähig im Sinne des § 2229 Abs. 4 BGB war.
2. a) Nach der Konzeption des 2229 BGB, wonach die Störung der Geistestätigkeit die Ausnahme bildet, gilt jedermann, der das 16. Lebensjahr (§ 2229 Abs. 1 BGB) vollendet hat, solange als testierfähig, bis das Gegenteil zur vollen Überzeugung des Gerichts bewiesen ist (vgl. Lauck in: Burandt/Rojahn Erbrecht 2. Auflage <2014> § 2229 BGB Rn. 22 m. w. N.).

Nach § 2229 Abs. 4 BGB kann ein Testament nicht errichten, wer wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit, wegen Geistesschwäche oder wegen Bewusstseinsstörung nicht in der Lage ist, die Bedeutung einer von ihm abgegebenen Willenserklärung einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln. Testierunfähig ist derjenige, dessen Erwägungen und Willensentschlüsse nicht mehr auf einer dem allgemeinen Verkehrsverständnis entsprechenden Würdigung der Außendinge und der Lebensverhältnisse beruhen, sondern durch krankhaftes Empfinden oder krankhafte Vorstellungen und Gedanken derart beeinflusst werden, dass sie tatsächlich nicht mehr frei sind, sondern vielmehr von diesen krankhaften Einwirkungen beherrscht werden. Diese Unfreiheit der Erwägungen und der Willensbildungen braucht nicht darin zu Tage zu treten, dass der Erblasser sich keine Vorstellung von der Tatsache der Errichtung eines Testaments und von dessen Inhalt oder von der Tragweite seiner letzten Anordnungen, insbesondere von der Auswirkung auf die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Betroffenen zu machen vermag, sie kann sich vielmehr darauf beschränken, die Motive für die Errichtung einer letztwilligen Verfügung entscheidend zu beeinflussen.

Testierunfähig ist daher auch derjenige, der nicht in der Lage ist, sich über die für und gegen die letztwillige Verfügung sprechenden Gründe ein klares, von krankhaften Einflüssen nicht gestörtes Urteil zu bilden und nach diesem Urteil frei von Einflüssen etwaiger interessierter Dritter zu handeln. Hingegen kommt es nicht darauf an, ob die konkrete letztwillige Verfügung ihrem Inhalt nach besonders einfach oder schwierig ist (st. Rspr.; vgl. OLG München FamRZ 2007, 2009/2011 m. w. N.) wie es auch nicht darum geht, den Inhalt letztwilliger Verfügungen auf seine Angemessenheit zu beurteilen, sondern nur darum, ob sie frei von krankheitsbedingten Störungen gefasst werden konnte (BayObLGZ 1999, 205/210 f.).

b) Unter Zugrundlegung dieser Grundsätze ist der Senat nicht zu der Überzeugung gelangt, dass der Erblasser im hier allein maßgebenden Zeitpunkt der Testamentserrichtung (24.07.2012) seine Entscheidungen krankheitsbedingt nicht mehr allein und unbeeinflusst treffen konnte und nicht mehr in der Lage war, sich ein klares Urteil über die Tragweite ihrer Anordnungen zu bilden.

aa) Der Sachverständige Dr. D. hat bei seiner Beurteilung die Erkenntnisse aus der Patientenakte des Erblassers im Klinikum Großhadern, den ärztlichen Stellungnahmen der den Erblasser dort behandelnden Ärzte sowie der Kontaktpersonen auf der Station G 10 (Frau S. <Stationsleitung>, Frau H. <medizinische Fachangestellte> Frau R. <Krankenschwester>), und den Beobachtungen der Besucher des Erblassers (Zeuge L. am 23.07.2012 bzw. Zeugin Dr. C. zusammen mit der Beschwerdeführerin am 25.07.2012) umfassend berücksichtigt.

Hinweise auf psychiatrische Vorerkrankungen lägen ebenso wenig vor wie darauf, dass seine schwere körperliche Erkrankung (chronische lymphatische Leukämie) eine wesentliche depressive Verstimmung zur Folge gehabt hätte. Dass das Krankheitsbild zu Manifestationen im zentralen Nervensystem führt und dadurch bedingte mögliche direkte Auswirkungen auf die psychiatrische Befindlichkeit habe, werde in der Literatur nicht erwähnt. Relevante Störungen des psychopathologischen Befundes seien erst in den letzten Tagen vor dem Tod des Erblassers beschrieben. Nach der Wahrnehmung der Person des Erblassers durch Dritte in diesen Tagen („Minderung in seiner Wachheit“; vom Antrieb her beeinträchtigt; der Erblasser habe zuletzt den Eindruck gemacht, er habe diese kaum erkennen können; Bezeichnung als „eher komatös“) komme ein delirantes Syndrom in Betracht. Dieses sei – ausgehend von der Klassifikation des ICD-10 – in seinem Vollbild nicht belegt. Somit käme nach der Kategorisierung nach ICD-10 eine „sonstige organische Persönlichkeits- und Verhaltensstörung aufgrund einer Krankheit, Schädigung oder Funktionsstörung des Gehirns infolge CLL- assoziierter somatischer Komplikationen und der Auswirkungen sedierender und analgesierender Medikation (F07.8) in Betracht.

1. bb) Eine solche organische Störung allein reicht jedoch nicht aus, um Testierunfähigkeit anzunehmen. Hinzukommen muss, dass der Erblasser infolge dessen nicht mehr in der Lage war, die Bedeutung einer von ihm abgegebenen Willenserklärung einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln.

Das ist nach den überzeugenden und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Dr. D. in seinem Gutachten vom 03.04.2014, denen sich der Senat anschließt, bei dem Erblasser für den hier allein maßgebenden Zeitpunkt der Testamentserrichtung am 24.07.2012 aufgrund der dokumentierten Befunde, Medikamentation und Informationen nicht zweifelsfrei zu belegen.

(1) Nach den Ausführungen des Sachverständigen kam es ab etwa sechs Tage vor seinem Tod – wohl aufgrund einer bakteriellen Infektion – zu einer zunehmenden Allgemeinzustandsverschlechterung des Erblassers. Am 20.07.2012 trat eine Temperaturerhöhung auf, vier Tage später wurde von ärztlicher Seite eine infauste Prognose gestellt und zwei weitere Tage darauf trat der Tod ein. Die Befindlichkeitsveränderungen des Erblassers sind nur dürftig dokumentiert: eine Pflegedokumentation mit einem kurzen Eintrag pro Schicht habe offenbar nicht stattgefunden, auch von ärztlicher Seite sei der Krankheitsverlauf in den letzten Lebenstagen des Erblassers nicht speziell dokumentiert, selbst die Uhrzeit, zu der die Medikamenten-Infusion an die Venenkanüle angeschlossen wurde, könne den Unterlagen nicht entnommen werden.

(2) Die Beobachtungen des Zeugen L. am 23.07.2012 wie auch der den Erblasser besuchenden Zeugin Dr. C. und der Beschwerdeführerin lassen entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht zweifelsfrei den Schluss zu, dass der Erblasser im Zeitpunkt der Testamentserrichtung nicht in der Lage war, die Bedeutung und die Tragweite seiner letztwilligen Verfügung einzusehen.

Im Gegensatz zu der Beschreibung des Zeugen L. („eher komatös“) werden vom Stationspersonal länger dauernde Bewusstseinstrübungen des Erblassers nicht dargestellt. Insoweit hält es der Senat entsprechend der Beurteilung des Sachverständigen Dr. D. nicht für ausgeschlossen, dass es sich bei den Beobachtungen des Zeugen L. möglicherweise um einen kurzen Augenblicksausschnitt gehandelt hat.

Der Sachverständige hat nachvollziehbar und plausibel dargelegt, dass ein Schluss von den Beobachtungen der Beschwerdeführerin und der Zeugin Dr. C. im Rahmen ihres Besuchs des Erblassers am 25.07.2012 auf dessen Befinden am 24.07.2012 aus medizinischer Sicht nicht zulässig ist. Bei dem Krankheitsgeschehen des Erblassers handele es sich um ein solches, das innerhalb weniger Tage rasch zunahm, so dass massive Verschlechterungen von einem Tag zum nächsten in Betracht gezogen werden müssten. Zudem sei der Erblasser am 25.07.2012 unter dem Einfluss einer Reihe von psychotrop wirksamen Medikamenten gestanden, was – soweit erkennbar – am Abend des 24.07.2012 nicht unbedingt der Fall gewesen sei. Die gemessenen Routineparameter (Körpertemperatur 37,6°C; 88 % Sauerstoffsättigung am Mittag des 24.07.2012 und ein Blutdruck von 80/60 mmHg am 23.07.2012) würden die Testierfähigkeit nicht ausschließen. Zudem sei weder von ärztlicher noch von pflegerischer Seite die Geschäftsund Testierfähigkeit des Erblassers in seinen letzten Lebenstagen konkret in Zweifel gezogen worden.

(3) Eine Einvernahme der von der Beschwerdeführerin benannten Zeugin Dr. C. ist nicht geboten. Es liegt bereits deren schriftliche Stellungnahme zu ihren Beobachtungen in Bezug auf den Erblasser am 25.07.2012 vor, von der die Beschwerdeführerin jedenfalls im Beschwerdeverfahren inhaltlich Kenntnis erlangt hat. Diese Anknüpfungspunkte hat der Sachverständige Dr. D. in seinem Gutachten betreffend die Testierfähigkeit des Erblassers am 24.07.2012 zugrunde gelegt. Es ist daher nicht ersichtlich, welche entscheidungserheblichen weiteren Erkenntnisse von ihrer Vernehmung zu erwarten wären.

(4) Für die von der Beschwerdeführerin angeregte Einholung eines weiteren psychiatrischen Sachverständigengutachtens besteht kein Anlass. Der Sachverständige Dr. D. hat die für die Beurteilung der Testierfähigkeit maßgeblichen Anknüpfungspunkte seinem Gutachten zugrunde gelegt und diese voll umfänglich gewürdigt. Seine Ausführungen sind nachvollziehbar und plausibel.

(5) Die von der Beschwerdeführerin behauptete Beeinflussbarkeit des Erblassers durch den Beteiligten zu 1) allein führt nicht bereits zu dessen Testierunfähigkeit. Voraussetzung hierfür ist, dass der Erblasser krankheitsbedingt (!) nicht in der Lage ist, die Bedeutung und die Tragweite seiner letztwilligen Verfügung einzusehen. Eine solche Erkrankung steht aber zur Überzeugung des Gerichts nicht zweifelsfrei fest. Steht somit die Testierunfähigkeit nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, so hat damit die Feststellungslast für diese das Erbrecht beseitigende Tatsachen derjenige zu tragen, der sich auf die hierauf beruhende Unwirksamkeit des Testaments beruft (st. Rspr.; vgl. BayObLGZ 1992, 309, 312). Dies ist hier die Beschwerdeführerin.

2. Die als sog. Nottestament durch den Erblasser errichtete letztwillige Verfügung vom 24.07.2012 ist wirksam im Sinne des § 2250 BGB. Damit hat er das Testament vom 28.04.2008 gemäß § 2258 BGB widerrufen.
3. a) Gemäß 2250 Abs. 2 BGB kann ein Nottestament vor drei Zeugen errichten, wer sich in so naher Todesgefahr befindet, dass voraussichtlich weder die Errichtung eines Testaments vor einem Notar noch vor einem Bürgermeister nach § 2249 BGB möglich ist. Eine jederzeit drohende Testierunfähigkeit steht der Todesgefahr gleich, wenn sie voraussichtlich durchgängig bis zum Tode fortdauert. Die derart nahe Gefahr des Todes oder der Testierunfähigkeit muss dabei entweder objektiv vorliegen oder subjektiv nach der Überzeugung aller drei Testamentszeugen bestehen (BGHZ 3, 372, 377 f. zu § 24 TestG; MüKoBGB/Hagena 6. Aufl. <2013> § 2250 Rn. 7 f.; Staudinger/ Baumann BGB Bearbeitungstand 2011 § 2250 Rn. 20; Voit in: Reimann/Bengel/J. Mayer, Testament und Erbvertrag 5. Aufl. § 2250 Rn. 4). Die Besorgnis muss nach dem pflichtgemäßen Ermessen der Zeugen auch angesichts der objektiven Sachlage als gerechtfertigt angesehen werden können (BGHZ 3, 372/373; Staudinger/Baumann a.a.O. § 2250 Rn. 18). Auf die Einschätzung des Erblassers kommt es nicht an (BGHZ 3, 372, 378). Ist der Erblasser nur körperlich zu schwach, um ein eigenhändiges Testament errichten zu können, wird beim Fehlen der übrigen Voraussetzungen der Tatbestand des § 2250 BGB nicht erfüllt (MüKoBGB/Hagena a.a.O. § 2250 Rn. 9).
4. b) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze teilt der Senat die Überzeugung des Nachlassgerichts, dass in dem hier allein maßgebenden Zeitpunkt der Errichtung des Nottestaments (24.07.2012; 20:30 Uhr) jedenfalls aus der Sicht der Testamentszeugen K., B. und P. die Gefahr bestand, dass der Erblasser vor der Beiziehung eines Notars versterben würde.
5. aa) Im Rahmen des Beweisaufnahmetermins vor dem Nachlassgericht gab der Zeugen K. an, der Beschwerdegegner habe ihm am 24.07.2012 gegen 18:00 Uhr telefonisch über einen Anruf der den Erblasser behandelnden Klinik berichtet, wonach sich die Situation des Erblassers so dramatisch verschlechtert habe, dass man damit rechnen müsse, dass er die Nacht nicht überlebe. Er habe bei seinem Besuch gemerkt, dass „es mit dem Erblasser zu Ende gehe“. Die Zeugin B. traf den Erblasser im Krankenzimmer wach und ansprechbar an; man habe ihm aber angesehen, dass er im Sterben liege. Seine Beine seien blau- rot gewesen und man habe konnte das Rasseln in der Lunge gehört. Auch auf den Zeuge P. machte der Erblasser einen sehr kranken Eindruck, so dass dieser es für möglich hielt, dass der Erblasser versterben würde.
6. bb) Die Beobachtungen des Zeugen L. und dessen Ehefrau Dr. C. in Bezug auf den Gesundheitszustand der Erblassers stehen hierzu nicht im Widerspruch, sondern bestätigen vielmehr die von den Testamentszeugen am 24.07.2012 gewonnene Überzeugung der drohenden Todesgefahr für den Erblasser. Der Zeuge L. gewann bei seinem ein- bzw. zweiminütigen Besuch im Klinikum den Eindruck, dass der Erblasser „bereits eine halbe Leiche“ gewesen sei. Nach ihrer schriftlichen Stellungnahme fuhr die Zeugin Dr. C. am 25.07.2012 nachmittags auf den Anruf ihres Ehemannes (Zeuge L.) hin, der den lebensbedrohlichen Zustand erkannt habe und einen Abschied des Erblassers von seiner Lebensgefährtin (= Beschwerdeführerin) ermöglichen wollte, mit dieser zum Klinikum Großhadern. Nach Auskunft des Stationsarztes beruhten die von ihr festgestellten Atembeschwerden auf dem baldigen Ableben des Erblassers. Nach ihren Beobachtungen sah „der Erblasser ganz schlimm aus“, er konnte nicht sprechen und seine Augen konnten nicht mehr richtig fokussieren.
7. cc) Der insoweit von den Testamentszeugen gewonnene Überzeugung der nahen Gefahr des Todes des Erblassers wird außerdem bestätigt durch die Stellungnahme des Klinikums Großhadern vom 04.07.2013, wonach sich der Allgemeinzustand des Erblassers auf Grund eines Progresses der Grunderkrankung und Infektkomplikationen dergestalt verschlechtert habe, dass spätestens ab dem 24.07.2013 <richtig: 2012> der infauste Verlauf der Erkrankung absehbar war. Der Senat teilt daher die Auffassung des Nachlassgerichts, dass insofern auch objektiv eine Todesgefahr für den Erblasser bestand, die sich letztendlich am 26.07.2012 verwirklicht hat.
8. dd) Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin war die Besorgnis der Testamentszeugen, dass angesichts der von ihnen gewonnenen Vorstellung der Todesgefahr für den Erblasser die Errichtung eines Testaments vor einem Notar nicht mehr möglich sei, gerechtfertigt (vgl. BGHZ 3, 372, 376; Staudinger/Baumann a.a.O. Rn. 20). Die Testamentszeugen haben die Kenntnis über den Gesundheitszustand des Erblassers nach 18:00 Uhr und somit nach Büroschluss erlangt. Im Hinblick auf die Tageszeit und der von ihren gewonnenen Vorstellung der akuten Todesgefahr für den Erblassers konnten sie – unabhängig von der Frage, ob überhaupt ein notarieller Bereitschaftsdienst vorhanden war – subjektiv die Überzeugung gewinnen, dass Bemühungen, einen Notar rechtzeitig zum Zwecke der Errichtung eines Testaments zu erreichen, nicht erfolgreich sein werden und insofern die Gefahr bestand, dass der Erblasser in der Nacht ohne die von ihm erstrebte Testierung versterben würde.
9. ee) Soweit die Beschwerdeführerin aus der von ihr zitierten Entscheidung des Senats (Beschluss vom 14.07.2009 – 31 Wx 141/08) grundsätzlich die Pflicht zu einer telefonischen Anfrage bei einem Notar als Beleg der „Nichterreichbarkeit“ im Sinne des § 2250 Abs. 2, 2249 BGB ableitet, trifft dies nicht zu. Insoweit liegen bereits unterschiedliche Sachverhalte vor. Im Gegensatz zu dem hier vorliegenden Sachverhalt wurde in der von der Beschwerdeführerin zitierten Entscheidung das Nottestament nicht nach Büroschluss, sondern am Nachmittag errichtet, so dass aus Sicht der Testamentszeugen grundsätzlich die Möglichkeit für eine Beiziehung eines Notars bestand wie auch keine konkrete Gefahr gegeben war, dass die Testatorin am Tag der Errichtung des Nottestaments versterben würde (OLG München NJW 2010, 684, 685 [OLG München 14.07.2009 – 31 Wx 141/08]). Allein maßgeblich für die Gültigkeit des Nottestaments ist, ob im Zeitpunkt seiner Errichtung die Voraussetzungen des § 2250 Abs. 2 BGB gegeben waren. Seine Gültigkeit verliert es gemäß § 2252 Abs. 1 BGB erst dann, wenn seit der Errichtung drei Monate verstrichen sind und der Erblasser noch lebt. Insoweit greift der Einwand der Beschwerdeführerin nicht, ein Notar hätte am Folgetag die Beurkundung des Testaments vornehmen können.
10. b) Zu den zwingenden Erfordernissen für den Errichtungsakt gehört, dass der Erblasser sein Testament „durch mündliche Erklärung vor drei Zeugen“ errichtet und hierzu eine Niederschrift aufgenommen wird (2250 Abs. 3 Satz 1 BGB).

Insoweit setzt die Errichtung des Nottestaments voraus, dass in Anwesenheit dreier Zeugen der Erblasser seine letztwillige Verfügung erklärt, die Niederschrift über die Erklärung des Erblassers diesem vorgelesen und von ihm genehmigt wird. Die genehmigte Niederschrift ist gemäß § 2250 Abs. 3 Satz 2 BGB i.V.m. § 23 Satz 1 BeurkG vom Erblasser im Beisein der drei Zeugen zu unterschreiben.

1. aa) Der letzte Wille ist auch dann im Sinne des 2250 Abs. 2 BGB mündlich erklärt, wenn ein Testamentsentwurf von einem Testamentszeugen auf der Basis früherer Äußerungen des Erblassers zuvor schriftlich formuliert wird und der Erblasser zustimmt, so dass die mündliche Erklärung des letzten Willens mit der Verlesung und Genehmigung der Testamentsniederschrift in einem Vorgang zusammengefasst werden (BGHZ 37, 79, 84, 85).

Diese Anforderungen erfüllt der von den Zeugen K., P. und B. übereinstimmend geschilderte Ablauf der Testamentserrichtung. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat insoweit auf die Ausführungen des Nachlassgerichts Bezug, die von der Beschwerdeführerin nicht angegriffen werden. Die bloße Anwesenheit des durch das Testament bedachten Beschwerdegegners bei der Errichtung des Nottestaments führt nicht per se zur Unwirksamkeit des Nottestaments (§ 2250 Abs. 3 Satz 2 BGB, § 7 Nr. 1, § 27 BeurkG), da die Beteiligung der Testamentszeugen K., P. und B. rechtlich unbedenklich ist (BGH NJW 1991, 3210, 3212).

bb) Bezüglich der Niederschrift hat das Nachlassgericht zutreffend beanstandet, dass die vom Erblasser unterschriebene Testamentsurkunde nichts über den Vorgang der Erklärungsabgabe als solchen besagt (vgl. dazu BGH 37, 79, 85, 86), die mitwirkenden Testamentszeugen nicht bezeichnet (vgl. § 9, 10 BeurkG), keine Angaben zur Testierfähigkeit des Erblassers oder der nahen Todesgefahr enthält (vgl. § 11 BeurkG). Der Senat teilt die Auffassung des Nachlassgerichts, dass diese vermissten Formerfordernisse die Abfassung der Niederschrift selbst, nicht aber den Errichtungsakt als solchen betreffen (auch MüKoBGB/Hagena a.a.O. § 2250 Rn. 19; Palandt/Weidlich 74. Auflage <2015>2250 Rn. 11; Soergel/J. Mayer 13. Auflage § 2250 Rn. 14; Voit in: Reimann/Bengel/J. Mayer a.a.O. § 2249 Rn. 11) und solche Formverstöße nicht zwingend die Unwirksamkeit der Beurkundung bedingen (vgl. § 2249 Abs. 6 BGB i.V.m. § 2250 Abs. 3 Satz 2 BGB).

cc) Ein gültiges Nottestament nach 2250 Abs. 2 BGB liegt allerdings immer nur dann vor, wenn die schriftliche Aufzeichnung des vor drei Zeugen erklärten letzten Willens bis zum Todes des Erblassers wenigstens von einem Beteiligten unterschrieben ist (vgl. BayObLGZ 1979, 232, 240). Haben neben dem Erblasser nur ein oder zwei Zeugen unterschrieben, ist dieser Mangel gemäß § 2250 Abs. 3 Satz 2, § 2249 Abs. 6 BGB unschädlich, wenn mit Sicherheit anzunehmen ist, dass das Testament die Erklärung zuverlässig wiedergibt (BGH NJW 1991, 3210, 3212 m.w. N.). Ob zumindest einer der drei Zeugen die Unterschrift geleistet haben muss oder ob es genügt, wenn nur der Erblasser selbst (so KG NJW 1966, 1661 ff [KG Berlin 04.04.1966 – 1 W 502/66]; OLG Köln NJW-RR 1994, 777, 778 [OLG Köln 28.05.1993 – 2 Wx 8/93]; BayObLG NJW 1991, 928, 929 [BayObLG 26.10.1990 – BReg 1 a Z 19/90] <obiter dictum>; Palandt/Weidlich a.a.O. § 2250 Rn. 9 i.V.m. § 2249 Rn. 11) die Aufzeichnung unterschrieben hat, bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung.

(1) Im Ergebnis zu Recht ist das Nachlassgericht zu dem Schluss gelangt, dass die von dem Erblasser unterschriebene und genehmigte Erklärung zusammen mit der auf einem gesonderten Blatt von dem Zeugen K. niedergelegten und von diesem unterschriebenen Erklärung eine einheitliche Urkunde bildet und insoweit seine Unterschrift auch die von dem Erblasser unterschriebene Erklärung mitumfasst.

Grundsätzlich ist es unschädlich, wenn eine Niederschrift auf mehreren, miteinander nicht verbundenen Blättern erfolgt, sofern diese inhaltlich zusammenhängen (vgl. MüKoBGB/Hagena a.a.O. § 2247 Rn. 34; Staudinger/Baumann a.a.O. < 2012> § 2247 Rn 54; OLG Köln NJW-RR 2014, 1035, 1036). Besteht die Urkunde aus mehreren Blättern oder Texten, muss aber deren Zusammengehörigkeit erkennbar gemacht werden (BGHZ 136, 357, 368 ff.; NJW 2003, 1248, 1249). Dazu ist eine körperliche Verbindung nicht erforderlich; es genügt, dass sich die Einheit der Urkunde aus fortlaufender Paginierung, fortlaufender Nummerierung der Vorschriften, einheitlicher graphischer Gestaltung, inhaltlicher Zusammenhang oder vergleichbarer Merkmalen zweifelsfrei ergibt (Palandt/Ellenberger a.a.O. § 126 Rn. 4 m.w.N.). Ein solcher Zusammenhang des von dem Erblasser unterschriebenen Schriftstücks mit dem von dem Zeugen K. gesondert erstellten und unterschriebenen Schriftstück ist insofern zweifelsfrei gegeben, als die schriftliche Erklärung des Zeugen K. sowohl das Datum wie auch die Uhrzeit des von dem Erblasser unterschriebenen Schriftstück aufweist, das Schriftbild sowie das Schreibmaterial (vgl. OLG Hamm FamRZ 2013, 907, 908) identisch mit der vom Erblasser unterschriebenen Erklärung ist und inhaltlich an die (auf dem anderen Blatt) niedergelegte und genehmigte letztwillige Verfügung des Erblassers anknüpft („Der Text auf der anderen Seite wurde von RA K. geschrieben“). Der von dem Zeugen K. niederlegte Text bekundet inhaltlich, dass der Erblasser die von ihm niedergelegte Erklärung nach mündlicher Verlesung in Anwesenheit der Testamentszeugen durch „deutliches Ja“ genehmigt und sodann unterschrieben hat. Insoweit stellt sich der von dem Zeugen K. erstellte Text als Fortsetzung und damit Teil der von dem Erblasser (bereits) unterschriebenen Niederschrift betreffend seine letztwillige Verfügung dar. Indem der Zeuge K. darin auf diese Erklärung inhaltlich Bezug nimmt, umfasst seine Unterschrift (auch) die Richtigkeit der von dem Erblasser genehmigten Erklärung.

(2) Dass der Zeuge K. die Fortsetzung der Niederschrift nicht unmittelbar nach der Genehmigung und Leistung der Unterschrift durch den Erblasser im Klinikum, sondern erst im zeitlichen Nachgang in Abwesenheit der weiteren Zeugen und des Erblassers erstellt und unterschrieben hat, ist unschädlich. Wenngleich bei der Unterschrift des Erblassers die Zeugen anwesend sein müssen, bedarf es zur Unterschrift der Zeugen, die auch nachgeholt werden kann, nicht der Anwesenheit des Erblassers (MüKoBGB/Hagena a.a.O. Rn. 16 m.w.N.).

1. dd) Die für die Errichtung des Testaments wesentliche Beurkundungsfunktion der drei Zeugen in ihrer Gesamtheit im Sinne des 2250 Abs. 2 BGB ist damit gewahrt. Sie besteht in ihrer gleichzeitigen, ständigen Anwesenheit bei der mündlichen Erklärung des letzten Willens sowie bei dem Vorlesen der aufgezeichneten Erklärung aus der Niederschrift und deren Genehmigung durch den Erblasser. Die Unterschriften hingegen gehören – abgesehen von einer Unterschrift, die aus den in ihrer Anwesenheit vorgelesenen und genehmigten Aufzeichnungen begrifflich eine Niederschrift macht – nicht mehr zum Errichtungsakt selbst, sondern zur Abfassung der Niederschrift, so dass ihr Fehlen zu den heilbaren Formfehlern im Sinne des § 2249 Abs. 6 BGB zählt (BayObLGZ 1979, 232, 241).
2. ee) Der Senat teilt die Auffassung des Nachlassgerichts, dass die in der Abfassung der Niederschrift unterlaufenen Formfehler (s.o.) der Wirksamkeit der Beurkundung im Sinne des § 2250 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. 2249 Abs. 6 BGB nicht entgegen stehen, da mit Sicherheit anzunehmen ist, dass das Testament eine zuverlässige Wiedergabe der Erklärung des Erblassers enthält.

Die Testamentszeugen haben sowohl in dem von ihnen gesondert erstellten „Protokoll über ein 3-Zeugen-Testamentvom 25.07.2012“ als auch in ihrer Aussage vor dem Nachlassgericht in dem Beweistermin vom 01.10.2013 den Ablauf der Errichtung des Nottestaments widerspruchsfrei geschildert. Anhaltspunkte, die Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Testamentszeugen begründen könnten, liegen nicht vor; solche wurden auch von der Beschwerdeführerin selbst nicht vorgebracht. Der Senat ist daher ebenfalls der Überzeugung, dass die Niederschrift vom 24.07.2012 den erklärten Willen des Erblassers zutreffend wiedergibt.

3. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin verstößt die Erbeinsetzung des Beschwerdegegners durch den Erblasser in dem Nottestament vom 24.07.2012 nicht deswegen gegen die guten Sitten im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB, weil der Erblasser zugunsten des Beschwerdegegners, der sein ehemaliger Hausarzt ist, eine Vorsorgevollmacht erteilt hat und ihm im Wege eines (gemischten) Schenkungsvertrags vom 06.07.2012 seine Immobilien zuwendet hat.
4. a) Die Grenzen für die Zulässigkeit einer Zuwendung von Todes wegen zugunsten einer Person, die vom Erblasser umfassende Vorsorgevollmacht erhalten hat, sind anhand der allgemeinen Vorschriften, insbesondere des 138 Abs. 1 BGB, zu bestimmen (vgl. BayObLG FamRZ 2003, 713, 715). Bei der „Inhaltskontrolle“ letztwilliger Verfügungen nach § 138 Abs. 1 BGB ist vom Grundsatz der Testierfreiheit auszugehen. Diese ist das bestimmende Element der Erbrechtsgarantie (Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG; vgl. BVerfG NJW 2004, 2008, 2010). Die Einschränkung der Testierfreiheit durch die Anwendung der Generalklausel des § 138 Abs. 1 BGB kommt nur in Betracht, wenn sich das Verdikt der Sittenwidrigkeit auf eine klare, deutlich umrissene Wertung des Gesetzgebers oder allgemeine Rechtsauffassung stützen kann (BayObLG FamRZ 2003, 713, 715). Insoweit wird der Erblasser in der Freiheit über sein Vermögen letztwillig zu verfügen, regelmäßig weder durch moralische Pflichten gegenüber Personen beschränkt, die für ihn sorgten und die ihm nahe standen, noch durch das Prinzip der gesetzlichen Erbfolge. Der Wille des Erblassers geht grundsätzlich vor. Der Nichtigkeitsgrund der Sittenwidrigkeit kann nur zurückhaltend angewandt werden. Er berechtigt den Richter nicht, die Auswirkungen einer vom Erblasser getroffenen letztwilligen Verfügung an seinen eigenen Gerechtigkeitsvorstellungen zu messen und den Willen des Erblassers danach zu korrigieren. Sittenwidrigkeit und damit Nichtigkeit einer letztwilligen Verfügung kann daher nur in besonders hervorstechenden Ausnahmefällen angenommen werden (BayObLG FamRZ 1992, 226, 227m.w.N.).
5. b) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ergeben sich aus dem Vortrag der Beschwerdeführerin keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdegegner die ihm vom Erblasser eingeräumte Vertrauensposition dazu missbraucht hat, dem Erblasser entgegen allgemein anerkannten Anforderungen an die Rechts- und Sozialmoral zu einer ihm begünstigenden letztwilligen Verfügung zu bewegen. Dass der Erblasser in dem Nottestament seines Rechtsnachfolge neu geregelt und entgegen seiner früheren Testierung vom 28.04.2008 nun nicht mehr seine Lebensgefährtin (= Beschwerdeführerin) als seine Rechtsnachfolgerin bestimmt hat, ist Ausfluss seiner Testierfreiheit.
6. Die Beschwerdeführerin hat sich sowohl im Nachlass- als auch im Beschwerdeverfahren umfassend erklärt. Die von der Beschwerdeführerin angeregte mündliche Verhandlung und ihrer persönlichen Anhörung ist daher zur weiteren Sachaufklärung nicht geboten.

III.

Die Beschwerdeführerin hat kraft Gesetzes die Gerichtskosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 22 Abs. 1 GNotkG).

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.

Dr. Stackmann Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht

Förth Richterin am Oberlandesgericht

Gierl Richter am Oberlandesgericht