OLG Frankfurt am Main, 09.08.2016 – WpÜG 1/16; WpÜG 2/16
März 21, 2019
OLG Frankfurt am Main, 09.08.2016 – WpÜG 1/16; WpÜG 2/16
Leitsatz:
1. Wird im Enforcement-Verfahren lediglich Widerspruch gegen eine Fehlerfeststellung der BaFin eingelegt, ohne dass dessen aufschiebende Wirkung angeordnet wird, darf auch die Fehlerhaftigkeit der nachfolgenden Rechnungslegungen erneut festgestellt werden, wenn der ursprünglich festgestellte Fehler in den nachfolgenden Rechnungslegungen bei sonst unveränderter Sachlage fortgesetzt wird und nachfolgend die Bestandskraft dieser Fehlerfeststellung eingetreten ist.
2. Jedenfalls mit Eintritt der Bestandskraft einer Fehlerfeststellung steht fest, dass die bisherige Rechnungslegung des betroffenen Unternehmens fehlerhaft ist und ohne nachfolgende Korrektur – die sich nach den materiellen Rechnungslegungsvorschriften richtet – bei unverändertem Sachverhalt auch eine Fehlerhaftigkeit der nachfolgenden Abschlüsse gegeben ist.
3. Jedenfalls die Bestandskraft einer Fehlerfeststellung im Enforcement-Verfahren erstreckt sich auch auf das Beschwerdeverfahren vor dem WpÜG-Senat.
Tenor:
Die Verfahren WpÜG 1/16 und WpÜG 2/16 werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.
Die Anträge auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Widersprüche der Antragstellerin vom 19.01.2016 und vom 16.02.2016 gegen die Bescheide der Antragsgegnerin über die Fehlerfeststellung vom 22.12.2015 (= WpÜG 1/16) und die Fehlerveröffentlichungsanordnung vom 11.02.2016 (= WpÜG 2/16) werden zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Gegenstandswert: je 200.000,– EUR; ab Verbindung 400.000,– EUR.
Gründe
I.
A. Die Antragstellerin bestand zunächst als A AG und firmierte später seit entsprechender Eintragung im Handelsregister am 14.08.2009 als B Land 1 AG (Handelsregister des Amtsgerichts Stadt1, HRB …1). Ihre Aktien waren erstmals ab dem 09.03.2005 an der Frankfurter Börse im regulierten Markt zum Handel zugelassen.
Als B Land1 AG informierte die Antragstellerin mit Ad-hoc-Meldung vom 17.02.2015 über ein Verfahren zum Ausschluss von Minderheitsaktionären (sog. Squeeze-out-Verfahren), in dessen Folge auf der Hauptversammlung vom 22.07.2015 die Übertragung der Aktien der übrigen Aktionäre auf ihre Hauptaktionärin, die B … Holdings GmbH, beschlossen wurde; dies ist dann am 15.09.2015 im Handelsregisterblatt der Antragstellerin als B Land1 AG eingetragen worden. Am selben Tag beschloss die Frankfurter Wertpapierbörse die Aussetzung des Handels und die Notierungseinstellung der Aktien, veröffentlichte dann am 24.09.2015 ihren Beschluss über den Widerruf der Zulassung der Aktien zum regulierten Markt im Internet und widerrief die betreffende Zulassung mit Bescheid vom selben Tag.
Die Hauptversammlung der Antragstellerin hat dann am 16.11.2015 die formwechselnde Umwandlung der B Land1 von einer Aktiengesellschaft in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung unter deren jetziger Firma beschlossen. Die entsprechende Eintragung im Handelsregisterblatt der B Land1 AG erfolgte am 26.11.2015, genauso wie in dem neuen Handelsregisterblatt der Antragstellerin (nunmehr Handelsregister des Amtsgerichts Stadt1, HRB …2).
B. Vor dem erfolgten Formwechsel der Antragstellerin gab es bereits ein erstes Enforcement-Verfahren gegenüber der Antragstellerin, das im Wesentlichen wie folgt ablief:
In dem dortigen Bescheid der Antragsgegnerin vom 17.11.2010 (nachfolgend auch: Fehlerfeststellung 2010) hat diese festgestellt, dass der Konzernabschluss der Antragstellerin zum 31.12.2007, der Lagebericht und Konzernlagebericht für das Geschäftsjahr 2007, sowie der verkürzte Abschluss zum 30.06.2008 und der Zwischenlagebericht für die ersten 6 Monate des Geschäftsjahres 2008 fehlerhaft im Sinne des § 37q Abs. 1 WpHG sind.
Dabei hat die Antragsgegnerin unter anderem auch die bilanzielle Behandlung einer Lizenzvereinbarung aus dem Jahr 2007 in den geprüften Abschlüssen der Antragstellerin beanstandet, die den Erwerb von Übertragungsrechten/Lizenzen für die Bundesliga-Saison 2007/2008 und 2008/2009 sowie diverser damit verbundener Geschäftsprozesse und Übernahmen von Mitarbeitern durch die Antragstellerin von der D GmbH betraf (nachfolgend: D). Die Antragstellerin hatte diese D im Konzernabschluss zum 31.12.2007 und in dem verkürzten Abschluss zum 30.06.2008 bilanziell als Unternehmenszusammenschluss im Sinne von IFRS 3.4 behandelt.
Hierzu hat die Antragsgegnerin in dem Fehlerfeststellungsbescheid vom 17.11.2010 einen Fehler wie folgt festgestellt:
„3.a) In der Bilanz ist ein unter den immateriellen Vermögenswerten im Konzernabschluss zum 31.12.2007 erfasster Geschäfts- oder Firmenwert um 248,4 Mio. € und im verkürzten Abschluss zum 30.6.2008 um 251,9 Mio. € zu hoch angesetzt, weil dieser mangels eines Unternehmenszusammenschlusses tatsächlich nicht besteht. Denn die Lizenzvereinbarung, mit der im Wesentlichen ein Verwertungsrecht an der Fußballbundesliga an die A AG sowie Produktionsverträge von der D GmbH an die A GmbH & Co. KG übergehen sollten, stellt keinen Unternehmenszusammenschluss in Gestalt des Übergangs eines Geschäftsbetriebs dar. Ein Unternehmenszusammenschluss liegt gemäß IFRS 3.4 (2004) nicht vor, weil die Gegenleistung im Wesentlichen auf den Erwerb des exklusiven Vermögenswerts Pay-TV Fußballbundesligarechte entfällt (Gegenleistung: 16,4 Mio. Stück Aktien der A AG und 335 Mio. € Zahlung, aktiviert im Konzernabschluss: 0 €) und nicht auf eine integrierte Gruppe von Tätigkeiten und Vermögenswerten, wie es Voraussetzung für den Erwerb eines Geschäftsbetriebs ist.“
Mit Bescheid vom 07.12.2010 ordnete die Antragsgegnerin die im Feststellungsbescheid vom 17.11.2010 festgestellten Fehler gemäß § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG zur Bekanntmachung an. Dieser Anordnung kam die Antragstellerin – ohne einstweiligen Rechtsschutz zu begehren – mit Veröffentlichung vom 16./17.12.2010 im Bundesanzeiger nach.
Gleichfalls am 17.12.2010 legte die Antragstellerin Widerspruch gegen den Fehlerfeststellungsbescheid vom 17.11.2010 ein, der von der Antragsgegnerin mit Widerspruchsbescheid vom 11.09.2013 zurückgewiesen worden ist. Sodann legte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 14.10.2013 Beschwerde gegen den Feststellungsbescheid vom 17.11.2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheids bei dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main ein. Das diesbezügliche Verfahren wurde vor dem erkennenden Senat zu Az. WpÜG 5/13 geführt.
Über die Fehlerfeststellung 2010 hat die Antragstellerin im Rahmen einer Rechnungslegung erstmals im Konzernlagebericht für das Jahr 2010 berichtet. Dort ist unter der Überschrift „Untersuchungen durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht“ u.a. mitgeteilt worden, dass nach Feststellung der Antragsgegnerin der Jahresabschluss und der Konzernabschluss zum Abschlussstichtag 31.12.2007 und der Lagebericht und Konzernlagebericht für das Geschäftsjahr 2007 der Antragstellerin sowie der verkürzte Abschluss zum Stichtag 30.06.2008 und der Zwischenlagebericht für die ersten sechs Monate des Geschäftsjahres 2008 fehlerhaft seien, die Antragsgegnerin u.a. zu Einschätzung gekommen sei, dass im Konzernabschluss zum 31.12.2007 und im Halbjahresfinanzbericht zum 30.06.2008 der Geschäfts- oder Firmenwert um 248,4 Mio. € bzw. 251,9 Mio. € zu hoch angesetzt worden seien, da die D nicht als Unternehmenszusammenschluss im Sinne von IFRS 3.4 hätte verbucht werden dürfen und diese Feststellungen der Antragsgegnerin derzeit jedoch keine unmittelbaren bilanziellen Auswirkungen hätten, nachdem die Antragstellerin gegen die Entscheidung Widerspruch eingelegt habe. Das Widerspruchsverfahren laufe derzeit und ggf. werde die Antragstellerin die Feststellungen gerichtlich überprüfen lassen. Sollten sie bestandskräftig werden, werde die Antragstellerin möglicherweise ihre Jahresabschlüsse ab dem Geschäftsjahr 2007 korrigieren. Darüber hinaus könnten Bußgelder verhängt werden und Schadensersatzansprüche von Dritten geltend gemacht werden.
Auch im Konzernlagebericht für das Geschäftsjahr 2012 zum 31.12.2012 hat die Antragstellerin unter der Überschrift „Bilanzielle Risiken …Untersuchungen durch die E“ zunächst einleitend mit dem Wortlaut wie in der dargestellten Konzernlageberichterstattung für das Geschäftsjahr 2010 allgemein auf die Fehlerfeststellung der Antragsgegnerin mit Bescheid vom 17.11.2010 hingewiesen und dann wie folgt abschließend ausgeführt:
„Hinsichtlich der Einzelheiten zu den Feststellungen der BaFin verweisen wir auf die entsprechenden Ausführungen im zusammengefassten Lagebericht des Geschäftsjahres 2010.
Die Feststellungen der BaFin haben derzeit keine unmittelbaren bilanziellen Auswirkungen. Die B Land1 AG hat gegen die Entscheidung der BaFin Widerspruch eingelegt. Das Widerspruchsverfahren läuft derzeit. Sollten die Feststellungen der BaFin bestandskräftig werden, würde die B Land1 AG möglicherweise ihre Jahresabschlüsse ab dem Geschäftsjahr 2007 korrigieren, sowie die Konzernabschlüsse künftiger Jahre anpassen. Darüber hinaus könnten Bußgelder verhängt und Schadensersatzansprüche von Dritten geltend gemacht werden.“.
Die Konzernabschlüsse wurden vom Abschlussprüfer jeweils mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk versehen.
Mit am selben Tag bei dem Senat eingegangenem Schriftsatz vom 18.09.2015 hat die Antragstellerin diese Beschwerde gegen den Fehlerfeststellungsbescheid vom 17.11.2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 11.09.2013 im Verfahren des Senats zu Az. 20 WpÜG 5/13 zurückgenommen.
C. Das vorliegende zweite und verfahrensgegenständlichen Enforcement-Verfahren betrifft den Konzernabschluss der Antragstellerin zum 31.12.2012 sowie den zugehörigen Konzernlagebericht für das Geschäftsjahr 2012 und ist mit Schreiben der deutschen Prüfstelle für Rechnungslegung (DPR) vom 20.09.2013 nach § 342b Abs. 2 S.3 Nr. 3 HGB (stichprobenartige Prüfung ohne besonderen Anlass) eingeleitet worden.
Der Konzernabschluss ist zugleich mit dem zusammengefassten Lagebericht am 15.02.2013 aufgestellt worden. Beide wurden am 18.02.2013 mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers versehen.
Die DPR hat mit Kammerentscheidung vom 24.06.2015 festgestellt, dass genannter Abschluss/Bericht wegen Verstoßes gegen IAS 38.74, IAS 8.42 (b) i.V.m. IAS 8.43 aufgrund eines um 251,9 Mio. Euro zu hoch angesetzten Geschäfts- oder Firmenwertes und eines in gleicher Höhe zu hoch ausgewiesenen Eigenkapitals, wegen Verstoßes gegen § 315 Abs. 1 HGB aufgrund der fehlenden Quantifizierung des Risikos aus einem bei der Antragsgegnerin anhängigen Widerspruchsverfahren im Zusammenhang mit Fehlerfeststellungen für Abschlüsse der Geschäftsjahre 2007 und 2008 im zusammengefassten Lagebericht sowie wegen Verstoßes gegen IAS 2.6, IAS 16.55 aufgrund zu hoch ausgewiesener Vorräte fehlerhaft sei. Sie hat der Antragstellerin das Ergebnis dieser stichprobenartigen Prüfung unter Angabe der Begründung für diese Feststellung mit Schreiben vom selben Tag mitgeteilt.
Nachdem die Antragstellerin unter dem 10.07.2015 ihr Einverständnis mit dem Prüfungsergebnis der DPR verweigert und Letztere dies der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 15.07.2015 mitgeteilt hatte, hat die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 26.08.2015 gegenüber der Antragstellerin die Prüfung nach § 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG i.V.m. § 37o Abs. 1 WpHG angeordnet und dieser mit Schreiben vom 25.09.2015 und vom 14.11.2015 gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG Gelegenheit gegeben, zu dem beabsichtigten Erlass eines Fehlerfeststellungsbescheides Stellung zu nehmen. Lediglich zu dem ersten Anhörungsanschreiben hat die Antragstellerin Stellung genommen indem sie mitteilte, im Konzernabschluss zum 30.06.2015 die Fehler zum Geschäfts- oder Firmenwert und zur bilanziellen Erfassung von Receivern gemäß IAS 8 korrigiert und die Risikoberichterstattung im Lagebericht entsprechend angepasst zu haben (wegen des genauen diesbezüglichen Inhalts des Konzernabschlusses der Antragstellerin zum 30.06.2015 wird auf die von ihr vorgelegten auszugsweisen Abschriften Bezug genommen, Bl. 130-133 der Akte).
Mit Bescheid vom 22.12.2015, zugestellt am 23.12.2015, erfolgte sodann die Fehlerfeststellung durch die Antragsgegnerin (nachfolgend auch: Fehlerfeststellung 2015). Der Bescheid, auf den wegen seiner Begründung im einzelnen Bezug genommen wird (Bl. 76 – 90 der Akte), enthält die folgenden Feststellungen:
„In der Bilanz [zum 31.12.2012] ist ein unter den immateriellen Vermögenswerten erfasster Geschäfts- oder Firmenwert um 251,9 Mio. € zu hoch angesetzt.
Für den Konzernabschluss zum 31.12.2007 und für den verkürzten Abschluss zum 30.06.2008 der A AG (heute: B Land1 AG) hat die Bundesanstalt mit Bescheid vom 17.11.2010 festgestellt, dass in der Bilanz ein unter den immateriellen Vermögenswerten erfasster Geschäfts- oder Firmenwert von zuletzt 251,9 Mio. € um diese Summe zu hoch angesetzt ist, weil ein Geschäfts- oder Firmenwert mangels eines Unternehmenszusammenschlusses tatsächlich nicht entstanden ist.
Das Unternehmen hatte den Abschluss einer Lizenzvereinbarung, mit der im Wesentlichen ein Verwertungsrecht an der Fußballbundesliga an die A AG sowie Produktionsverträge von der D GmbH an die A GmbH & Co. KG übergehen sollten, als Unternehmenszusammenschluss im Sinne des IFRS 3.4 (2004) behandelt. Die Voraussetzungen für einen Unternehmenszusammenschluss nach IFRS 3.4 (2004) lagen nicht vor, weil keine integrierte Gruppe von Tätigkeiten und Vermögenswerten erworben wurde.
Im Konzernabschluss zum 31.12.2012 hat es die B Land1 AG entgegen IAS 8.42, .43 unterlassen, diesen wesentlichen Fehler aus einer früheren Periode zu korrigieren.“
(nachfolgend auch: Fehler Nr.1).
„Der Bilanzposten Vorräte unter den kurzfristigen Aktiva ist um 17,4 Mio. € zu hoch und der Bilanzposten Receiver unter den langfristigen Aktiva um eine ggf. nach Abschreibung verminderte Summe in entsprechender Höhe zu niedrig ausgewiesen, weil das Unternehmen bereits beschaffte Empfangsgeräte für das Digitalfernsehen (Receiver), die zur Auslieferung an Kunden bestimmt sind, fälschlich als Vorratsvermögen und nicht als Sachanlagevermögen erfasst hat.
Die Erfassung der Empfangsgeräte als Vorrat gemäß IAS 2.6 verstößt gegen IAS 16.7, .6, wonach ein Vermögenswert als Sachanlage anzusetzen ist, wenn dieser zur Vermietung an Dritte gehalten wird und erwartungsgemäß länger als eine Berichtsperiode genutzt werden kann. Diese Sachanlagen sind gem. IAS 16.43ff. planmäßig abzuschreiben.“
(nachfolgend auch: Fehler Nr. 2).
„Im zusammengefassten Lagebericht hat die B Land1 AG weder das Risiko beurteilt noch erläutert, welches sich aus einer rückwirkenden Korrektur des von der Bundesanstalt mit Bescheid vom 17.11.2010 festgestellten Fehlers in Höhe von 251,9 Mio. € ergibt.
Die Berichterstattung verstößt gegen § 315 Abs. 1 S. 5 HGB, wonach im Konzernlagebericht die voraussichtliche Entwicklung mit ihren wesentlichen Chancen und Risiken zu beurteilen und zu erläutern ist; zugrundeliegende Annahmen sind anzugeben. Der bloße Hinweis auf die Fehlerfeststellung der Bundesanstalt und auf eine mögliche künftige Korrektur im Geschäftsbericht 2012 (S. 86 f.) genügt diesen Anforderungen nicht, weil das aus der Fehlerfeststellung resultierende Risiko insbesondere einer massiven Verringerung des Eigenkapitals nicht bewertet, kommentiert, erklärt und verdeutlicht wird.“.
(nachfolgend auch: Fehler Nr.3).
Gegen diesen bei ihr am 28.12.2015 eingegangenen Fehlerfeststellungsbescheid hat die Antragstellerin mit Telefaxschreiben vom 19.01.2016 Widerspruch erhoben.
Zuvor hörte die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit Schreiben vom 22.12.2015 zum beabsichtigten Erlass einer Fehlerbekanntmachungsanordnung der festgestellten Fehler an. Nach diesbezüglicher Stellungnahme der Antragstellerin vom 15.01.2016 hat die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 11.02.2016, auf den wegen seiner Begründung Bezug genommen wird (Bl. 92 – 105 der Akte), gegenüber der Antragstellerin auch die Bekanntmachung der im Bescheid vom 22.12.2015 festgestellten Fehler gemäß § 37q Abs. 1 WpHG angeordnet.
Gegen diese ihr am 15.02.2016 zugestellte Bekanntmachungsanordnung hat die Antragstellerin mit Telefaxschreiben vom 16.02.2016 Widerspruch erhoben.
Beide Widerspruchsverfahren sind bislang im gegenseitigen Einverständnis der Beteiligten noch nicht beschieden worden.
Mit Schriftsatz vom 09.03.2016 an das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat die Antragstellerin insbesondere beantragt,
die aufschiebende Wirkung ihrer bereits eingelegten Widersprüche sowie etwaiger nachfolgender Beschwerden gegen den Fehlerfeststellungsbescheid vom 22.12.2015 und den Bescheid über die Fehlerbekanntmachung vom 11.02.2016 anzuordnen.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, es bestünden ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Fehlerfeststellung 2015 und der Veröffentlichungsanordnung; beide Verfügungen seien offensichtlich rechtswidrig. Dies gelte unabhängig davon, ob die in der Fehlerfeststellung 2015 enthaltenen Beanstandungen des geprüften Konzernabschlusses bzw. Konzernlageberichts im Einzelnen inhaltlich zuträfen. Wegen des noch vor Abschlusses der Prüfung erfolgten Widerrufs der Börsenzulassung der Antragstellerin habe für eine nachfolgende Fehlerfeststellung und Veröffentlichungsanordnung schon keine Kompetenz der Antragsgegnerin zur Prüfung der Rechnungslegung der Antragstellerin nach § 37 n WpHG mehr bestanden, was sie im Einzelnen ausführt. Selbst wenn man vorliegend gleichwohl eine Befugnis zur Fehlerfeststellung bzw. -veröffentlichung noch nach Widerruf der Börsenzulassung bejahen wolle, fehle es jedenfalls an einem generalpräventiven Interesse im Sinne der Entscheidung des erkennenden Senats vom 31.05.2015 (WpÜG 2/12) bzw. an einem öffentlichen Interesse im Sinne von § 37q Abs. 2 Satz 2 WpHG oder § 37o Abs. 1 S. 7 WpHG n.F.. Auch dies führt sie Einzelnen weiter aus, genauso wie ihre Ansicht, dass es aber auch im Übrigen an der Erheblichkeit der festgestellten Fehler mangele. Relevant für die Begründung eines generalpräventiven bzw. öffentlichen Interesses sei daher allenfalls die allgemeine Frage, ob die Antragstellerin bei der Aufstellung des Konzernabschlusses 2012 und des zugehörigen Konzernlageberichts hinsichtlich der Behandlung der D an deren Beanstandung durch die Fehlerfeststellung 2010 gebunden gewesen sei, diese also wegen der fehlenden aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Beschwerde und mangels Herstellung der aufschiebenden Wirkung durch einstweiligen Rechtschutz sofort verbindlich gewesen sei, und die Antragstellerin dann trotz dieser Bindung gleichwohl die D in den nachfolgenden Abschlüssen nicht korrigiert habe. Hieraus folge jedoch kein generalpräventives Interesse, da zum einen die Korrektur der festgestellten Fehler schon nicht Aufgabe des Enforcement-Verfahrens nach §§ 37n ff WpHG sei – was auch im Einzelnen ausgeführt wird – und zum anderen eine Bindungswirkung der Fehlerfeststellung 2010 für nachfolgende Rechnungslegungen, jedenfalls vor Eintritt der Bestandskraft der Fehlerfeststellung nicht bestehe – was ebenfalls im Einzelnen ausgeführt wird.
Wegen des Vorbringens der Antragstellerin im Einzelnen wird auf die Antragsschrift ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 09.03.2016 nebst Anlagen (Bl. 39 bis 174 der Akte) sowie deren Schriftsätze vom 10.05.2016 (Bl. 220 bis 230) und vom 20.06.2016 (Bl. 254 bis 260 der Akte) Bezug genommen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.
Sie vertritt die Auffassung, an der Rechtmäßigkeit ihres Fehlerfeststellungsbescheides vom 22.12.2015 bestünden keine ernstlichen Zweifel, der Bescheid sei – genauso wie auch ihre Bekanntmachungsanordnung mit Bescheid vom 11.02.2016 – rechtmäßig ergangen. Unter Darlegung im Einzelnen vertritt sie die Auffassung, es stehe schon aufgrund der wirksamen und mittlerweile bestandskräftigen Fehlerfeststellung vom 17.11.2010 fest, dass der Konzernabschluss zum 31.12.2007 und der verkürzte Abschluss zum 30.06.2008 einen wesentlichen Fehler enthielten, weil die Antragstellerin einen Geschäfts- oder Firmenwert in Höhe von zuletzt 251,9 Millionen € zu Unrecht angesetzt habe.
Solange die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen eine Fehlerfeststellung nicht angeordnet werde, sei ihre Feststellung, dass der beanstandete Abschluss fehlerhaft sei, für ein Unternehmen bindend. Da die Antragstellerin allerdings die Bindungswirkung der Fehlerfeststellung nicht durch einstweiligen Rechtsschutz suspendiert habe, habe sie die Wirksamkeit dieses feststellenden Verwaltungsaktes auch nicht nach eigenem Gutdünken ignorieren können und hätte vielmehr den Fehler im Einklang mit dem materiellen Recht im Folgeabschluss verarbeiten müssen. Es sei der Antragstellerin verwehrt gewesen, die fehlerhafte Bilanzierung entgegen der Bindungswirkung der Fehlerfeststellung mit unveränderter Begründung fortzuführen, nur weil sie meine, die Feststellung sei unzutreffend. Der Fehler Nr. 2 werde von der Antragstellerin nicht in Abrede gestellt und hinsichtlich Fehler Nr. 3 sei ausgehend von der Feststellungswirkung der Fehlerfeststellung 2010 die Darstellung im zusammengefassten Lagebericht der Antragstellerin bereits schlicht falsch. Jedenfalls aber werde das aus der Feststellung resultierende Risiko nicht i.S.d. § 315 Abs. 1 S. 5 HGB beurteilt und erläutert. Unter Darlegung im Einzelnen ist sie der Ansicht, dass die festgestellten Fehler auch wesentlich seien. Ihre Befugnis zur Fehlerfeststellung und Bekanntmachungsanordnung habe trotz Delisting der Antragstellerin fortbestanden. Dies ergebe sich schon unter Anwendung der vom erkennenden Senat in seinem Beschluss vom 31.05.2012 (Az. WpÜG 2/12, 3/12) aufgestellten Grundsätze, aber auch im Hinblick auf die mit Wirkung zum 18.05.2016 erfolgte Änderung des § 37 o Abs. 1 S. 7 WpHG durch das Abschlussprüfungsreformgesetz vom 10.05.2016. Ein öffentliches bzw. generalpräventives Interesse an Fehlerfeststellung und Bekanntmachung liege vor, was sie im Einzelnen begründet. Sie legt weiterhin näher dar, dass und wieso das Interesse des Kapitalmarkts auch nicht wegen der Korrektur der Fehler zur bilanziellen Behandlung der D im Konzernabschluss zum 30.06.2015 nach IAS 8 entfallen sei.
Ergänzend wird wegen des Vorbringens der Antragsgegnerin im Einzelnen auf deren Schriftsätze vom 14.04.2016 (Bl. 193 – 208 der Akte), vom 08.06.2016 (Bl. 239 – 246 der Akte) und vom 05.07.2016 (Bl. 261 – 265 der Akte) Bezug genommen.
II.
Die nach § 37u Abs. 2 WpHG in Verbindung mit § 50 Abs. 3 WpÜG statthaften Anträge auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung sind zulässig. Nach § 37t Abs. 2 WpHG haben die von der Antragstellerin eingelegten Widersprüche gegen den nach § 37q Abs. 1 WpHG ergangenen Fehlerfeststellungsbescheid und die nach § 37q Abs. 2 Satz 1 WpHG ergangene Bekanntmachungsanordnung keine aufschiebende Wirkung. Ein Rechtsschutzbedürfnis für die begehrte Anordnung der aufschiebenden Wirkung in Bezug auf die Fehlerfeststellung ist nach der Rechtsprechung des Senats jedenfalls anzunehmen, wenn – wie hier – auch die Bekanntmachungsanordnung bereits erfolgt ist (vgl. zuletzt Senat, Beschlüsse vom 07.01.2016, Az. WpÜG 1/15, WpÜG 2/15, vom 31.05.2012, WpÜG 2/12, WpÜG 3/12, sowie Beschluss vom 24.11.2009, WpÜG 11/09, WpÜG 12/09, jeweils zitiert nach juris). Auch im Übrigen bestehen gegen die gestellten Anträge, die nach § 50 Abs. 4 Satz 1 WpÜG auch schon vor Einreichung der Beschwerde gestellt werden können, keine Zulässigkeitsbedenken.
Der Senat hat – wie aus dem Tenor ersichtlich – die beiden Verfahren wegen des engen Sachzusammenhangs zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.
Über die Anträge kann entsprechend der ständigen Handhabung des Senats in vergleichbaren Fällen auch hier ohne mündliche Verhandlung entschieden werden. Zwar verweist § 37u Abs. 2 WpHG auch auf § 54 WpÜG. Dort ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung jedoch nur für die Entscheidung über eine Beschwerde vorgeschrieben. Bei der Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 50 Abs. 3 WpÜG handelt es sich nicht um eine derartige Beschwerdeentscheidung. Deshalb verbleibt es auch hier bei dem ebenfalls in den übrigen Verfahrensordnungen der VwGO, ZPO und FamFG anwendbaren allgemeinen Grundsatz, wonach Entscheidungen im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes grundsätzlich ohne mündliche Verhandlung getroffen werden können (vgl. zuletzt Senat, Beschluss vom 07.01.2016, a.a.O., und 31.05.2012, a.a.O., jeweils mit weiteren Nachweisen).
In der Sache führen die Anträge nicht zum Erfolg, weil die gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nicht vorliegen.
Für das in §§ 37n bis 37u WpHG geregelte Enforcement-Verfahren hat der Gesetzgeber sich in Abkehr von dem allgemeinen Grundsatz der aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen gegen belastende Verwaltungsakte mit der dortigen Regelung der §§ 37t Abs. 2 und 37u Abs. 1 Satz 2 WpHG für eine sofortige Vollziehbarkeit behördlicher Maßnahmen der Antragsgegnerin entschieden, weil nur so der Gesetzeszweck einer zeitnahen, effektiven und beschleunigten Überprüfung der Rechnungslegung börsennotierter Unternehmen umgesetzt werden kann. Nach § 37u Abs. 2 WpHG kommt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch oder Beschwerde im Wege des einstweiligen gerichtlichen Rechtsschutzes entsprechend der dortigen Verweisung als Ausnahme nur dann in Betracht, wenn eine der Voraussetzungen des § 50 Abs. 3 WpÜG erfüllt ist. Dabei scheidet eine Anwendung des § 50 Abs. 3 Nr. 1 WpÜG wegen der gesetzlich angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit der behördlichen Maßnahmen im Enforcement-Verfahren generell aus. Somit kann eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung nur erfolgen, wenn gemäß § 50 Abs. 3 Nr. 2 WpÜG ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verwaltungsakte bestehen oder nach § 50 Abs. 3 Nr. 3 WpÜG deren Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (vgl. zuletzt Senat, Beschlüsse vom 07.01.2016, a.a.O., und 31.05.2012, a.a.O., m.w.N.).
Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit können dabei in verfahrensrechtlicher, tatsächlicher oder materiell-rechtlicher Art bestehen, wobei an das Tatbestandsmerkmal der ernstlichen Zweifel erhebliche Anforderungen zu stellen sind. Derartige Zweifel sind nur anzunehmen, wenn nach der Einschätzung des Gerichts im Rahmen einer summarischen Prüfung die Aufhebung der Fehlerfeststellung bzw. der Fehlerbekanntmachungsanordnung überwiegend wahrscheinlich ist, wobei es jedenfalls nicht ausreichend ist, wenn die Rechtslage offen ist. Die Zweifel müssen dabei so erheblich sein, dass gemäß der vorausschauenden Würdigung des Gerichts die (gegebenenfalls teilweise) Aufhebung der Fehlerfeststellung bzw. der Fehlerbekanntmachungsanordnung überwiegend wahrscheinlich ist, jedenfalls wahrscheinlicher als ihre Bestätigung (vgl. hierzu im Einzelnen die weiter vertiefenden Ausführungen des Senats im Beschluss vom 07.01.2016, a.a.O.).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt, so dass es bei der gesetzlich angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit des Fehlerfeststellungsbescheides und der Fehlerveröffentlichungsanordnung zu verbleiben hat.
A. Es gibt zunächst keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Fehlerfeststellungsbescheides vom 22.12.2015.
Wenn – wie vorliegend – ein Unternehmen die auf der ersten Stufe des Enforcement-Verfahrens erfolgte Fehlerfeststellung der F nicht akzeptiert, hat die Antragsgegnerin nach § 37n WpHG a.F. (gültig bis 25.11.2015) bzw. § 37n Nr. 1 WpHG n.F. (gültig ab 26.11.2015 mit weiterer Änderung gültig ab 18.05.2016) auf der zweiten Stufe die Aufgabe zu prüfen, ob der Konzernabschluss und der zugehörige Konzernlagebericht des betreffenden Unternehmens, dessen Wertpapiere im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 WpHG an einer inländischen Börse zum Handel im regulierten Markt zugelassen sind (§ 37n WpHG a.F.) bzw. für das als Emittent von zugelassenen Wertpapieren die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist (§ 37n WpHG n.F.) – was vorliegend keinen Unterschied macht -, den gesetzlichen Vorschriften einschließlich der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung oder den sonstigen durch Gesetz zugelassenen Rechnungslegungsstandards entsprechen.
Die Antragstellerin als Mutterunternehmen im Sinne von § 290 Abs. 1 HGB war nach dieser Vorschrift zur Aufstellung des verfahrensgegenständlichen geprüften Konzernabschlusses und des verfahrensgegenständlichen geprüften Konzernlageberichts verpflichtet. Da die Antragstellerin als Konzernmutter als Wertpapieremittentin auftrat, war sie weiterhin nach Artikel 4 der Verordnung (EG) Nr. 1606/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.07.2002 (zuletzt geändert durch Art. 1 ÄndVO (EG) 297/2008 vom 11.03.2008) gemäß § 315a Abs. 1 HGB verpflichtet, bei ihrer Rechnungslegung die nach den Artikeln 2, 3 und 6 der genannten Verordnung übernommenen internationalen Rechnungslegungsstandards auf ihre Rechnungslegung anzuwenden unter Ergänzung der in § 315a Abs. 1 HGB genannten besonderen Bestimmungen des HGB. Daraus ergibt sich, dass zum einen der Konzernabschluss unter Anwendung der „International Accounting Standards“ (IAS), der „International Financial Report Standards“ (IFRS) und der damit verbundenen Auslegungen (SIC/IFRIC-Interpretationen), welche durch die EU im Wege des Komitologieverfahrens (Endorsement) förmlich übernommen worden sind, aufzustellen war. Zum anderen ergibt sich, dass der Konzernlagebericht – da die genannten internationalen Rechnungslegungsstandards ein dem HGB-Lagebericht vergleichbares zwingendes Berichtsinstrument nicht kennen – über § 315a Abs. 1 HGB grundsätzlich unter Anwendung von § 315 HGB aufzustellen war (vgl. allgemein hierzu u.a. Merkt in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Auflage, 2014, § 315a, Rn. 3,5 und 6; Kindler in Staub, Großkommentar zum HGB, 5. Auflage, 2011, § 315, Rn. 39; Fülbier/Pellens, Münchener Kommentar zum HGB, 3. Auflage, 2013, § 315, Rn. 75 ff zu den teilweise in den internationalen Rechnungslegungsstandards enthaltenen vereinzelten Angabepflichten in den IFRS, die Teilen der Konzernlageberichterstattung gemäß § 315 HGB ähneln).
Eine Fehlerhaftigkeit der Rechnungslegung im Sinne von § 37q Abs. 1 WpHG liegt dabei nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht in jedem Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften oder sonstige Rechnungslegungsgrundsätze; die Rechnungslegung ist vielmehr erst dann fehlerhaft, wenn ein oder mehrere Verstöße gegen Rechnungslegungsvorschriften allein oder in ihrer Gesamtheit aus der Sicht des Kapitalmarktes wesentlich sind (vgl. zur Herleitung Senat, Beschluss vom 22.01.2009, WpÜG 1/08, WpÜG 3/08, zitiert nach juris, Rn. 84 ff; zuletzt Beschluss vom 07.01.2016, a.a.O.). Für die Einschätzung, ob Verstöße gegen Rechnungslegungsvorschriften als wesentlich einzustufen sind, ist wiederum auf die Zielsetzung des Enforcement-Verfahrens abzustellen, die Verlässlichkeit von Konzern- bzw. Unternehmensabschlüssen und -berichten kapitalmarktorientierter Unternehmen durch Aufdeckung und präventive Verhinderung von Unregelmäßigkeiten zu verbessern und so das Vertrauen der Anleger in den Kapitalmarkt wiederherzustellen und nachhaltig zu stärken. Maßgeblich ist deshalb, ob Verstöße aus der Sicht der Anleger und der sonstigen am Kapitalmarkt tätigen Institutionen relevant sind, insbesondere also, ob sie die Darstellung der Geschäftsentwicklung sowie die daraus ableitbaren Einschätzungen der künftigen Entwicklung des Konzerns oder Unternehmens beeinflussen können. Dabei ist für die Einschätzung der Wesentlichkeit von Rechnungslegungsverstößen sowohl auf qualitative als auch auf quantitative Aspekte abzustellen. In qualitativer Hinsicht kommt es auf die Art der betroffenen Information an. In quantitativer Hinsicht sind die betragsmäßigen Auswirkungen von Unregelmäßigkeiten in Relation zu den jeweils betroffenen Abschlussposten und zu betriebswirtschaftlich geeigneten Bezugsgrößen zu sehen. Allgemein gültige Grenz- oder Schwellenwerte können hierbei nicht festgesetzt werden, da es wegen der Vielfalt und Unterschiede einer Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalles bedarf. Für die Beurteilung der Wesentlichkeit ist nicht nur isoliert auf die einzelnen Rechnungslegungsverstöße abzustellen. Vielmehr ist eine Gesamtbetrachtung geboten, da auch die Summe von Abweichungen und Fehlern, die für sich betrachtet von untergeordneter Bedeutung sein mögen, zu dem Gesamturteil der Fehlerhaftigkeit der Rechnungslegung führen können. Eine Vielzahl kleinerer Abweichungen kann auch ein Indiz dafür sein, dass die Rechnungslegung generell unzuverlässig ist oder nachlässig gehandhabt wurde (vgl. Senat, Beschluss vom 22.01.2009, a.a.O., Rn. 93, 94 m.w.N.).
a) Hinsichtlich der Feststellung des Fehlers Nr. 1 gilt unter Berücksichtigung dieser Grundsätze Folgendes:
Bei einer die Grundlage für die angefochtene Bekanntmachungsanordnung bildenden Fehlerfeststellung durch die Antragsgegnerin handelt es sich um einen Verwaltungsakt im Sinne von § 35 VwVfG, also um eine Entscheidung der Antragsgegnerin als Anstalt des öffentlichen Rechts auf Bundesebene – somit einer Behörde im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG – zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts, die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist (allg. Meinung, vgl. u.a. Hönsch in Assmann/Schneider, Wertpapierhandelsgesetz, 6. Aufl., 2012, § 37q, Rn. 4; Mock in Kölner Kommentar zum WpHG, 2. Aufl., 2014, § 37q, Rn. 44, 33 m.w.N.; Labudda in Just/Voß/Ritz/Becker, Wertpapierhandelsgesetz, 2015, § 37q, Rn. 2, vgl. auch BT-Drucksache 15/3421, S. 18).
Die Zuordnung der Tätigkeit der Fehlerfeststellung durch die Antragsgegnerin zum öffentlichen Recht folgt nach der im Verwaltungsrecht überwiegend vertretenen modifizierten Subjektstheorie (vgl. u.a. Schliesky in Knack/Henneke, VwVfG, 9. Aufl. 2010, § 1, Rn. 4 m.w.N.) daraus, dass auch § 37q Abs. 1 WpHG die Antragsgegnerin als Trägerin hoheitlicher Gewalt einseitig zur Fehlerfeststellung berechtigt. Die unmittelbare Außenwirkung der Fehlerfeststellung ergibt sich bereits daraus, dass sie auf Setzung von Rechtsfolgen jedenfalls dergestalt gerichtet ist, dass sie auch die Kompetenz der Antragsgegnerin als Hoheitsträgerin zur Anordnung der weiteren Verpflichtung des Unternehmens zur Fehlerbekanntmachung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG begründet und darüber hinaus die ohnehin bereits geltende Rechtslage in einer der Rechtsbeständigkeit fähigen Weise gegenüber dem betroffenen Unternehmen verbindlich feststellt – schon dadurch ist sie kein bloßes Verwaltungsinternum (vgl. allgemein; Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfg, 8. Aufl. 2014, § 35, Rn. 33, 141 146; Schliesky, a.a.O., m.w.N.; siehe auch Müller, AG 2010, 483 ff, 488). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Fehlerfeststellung im Enforcement-Verfahren deklaratorisch erfolgt, da sie eine sich bereits aus dem von dem feststellenden Verwaltungsakt verschiedenen Rechtsgrund der maßgeblichen Bilanzvorschriften bestimmte Rechtsfolge feststellt.
In der angegriffenen Fehlerfeststellung 2015 zu Fehler Nr. 1 stellt die Antragsgegnerin fest, dass die Antragstellerin in ihrer Bilanz zum 31.12.2012 einen unter den immateriellen Vermögenswerten erfassten Geschäfts- oder Firmenwert um 251,9 Millionen € zu hoch angesetzt hat. Ausgangspunkt für diese Feststellung ist wiederum, dass die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 17.11.2010 einen Bilanzierungsfehler für den Konzernabschluss zum 31.12.2007 und den verkürzten Abschluss zum 30.06.2008 der Antragstellerin festgestellt hat, der zu diesem zu hoch angesetzten Geschäfts- oder Firmenwert geführt hat und der durch die Antragstellerin in dem Konzernabschluss zum 31.12.2012 nicht korrigiert worden ist.
Diese Fehlerfeststellung 2010 war zum Zeitpunkt der Fehlerfeststellung 2015 mit Bescheid der Antragsgegnerin vom 22.12.2015 bereits formell und materiell bestandskräftig. Sie steht damit als Grundlage für den mit Fehlerfeststellung 2015 festgestellten Fehler Nr. 1 fest. Daran ändert entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch die Tatsache nichts, dass sie die Beschwerde gegen die Fehlerfeststellung 2010 erst nach Aufstellung des Konzernabschlusses zum 31.12.2012 zurückgenommen hat.
Im Einzelnen gilt insoweit:
Die formelle Bestandskraft tritt ein, wenn ein Verwaltungsakt unanfechtbar geworden ist (vgl. Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 16. Aufl., 2015, § 43, Rn. 29 m.w.N. zur Rspr. und Literatur). Diese Unanfechtbarkeit ist vorliegend mit der von der Antragstellerin im Verfahren zur Fehlerfeststellung 2010 erklärten Rücknahme ihrer Beschwerde gegen die Zurückweisung des Widerspruchs gegen die Fehlerfeststellung 2010 gegenüber dem erkennenden Senat in dessen Verfahren zu Az. 20 WpÜG 5/13 am 18.09.2015 eingetreten.
Dabei ist die Unanfechtbarkeit dieser Fehlerfeststellung mangels deren Nichtigkeit ohne Rücksicht darauf eingetreten, ob die Fehlerfeststellung rechtmäßig oder rechtswidrig war. Die Unanfechtbartkeit ist als Ausdruck des Gebots der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens eine Folge des Rechtsstaatsprinzips (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O. m.w.N.. so auch BVerfG, Beschluss vom 20.04.1982. Az. 2 BvL 26/81, zitiert nach juris, Rn. 52 ff).
Mit dieser Unanfechtbarkeit ist vorliegend auch die materielle Bestandskraft der Fehlerfeststellung 2010 dahingehend eingetreten, dass die Antragstellerin an die in dem Verwaltungsakt festgestellte Rechtlage gebunden ist. Ein Fall, in dem mit der Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes dessen materielle Bindungswirkung noch nicht eigetreten ist, liegt ersichtlich nicht vor (vgl. insgesamt unter anderem Kopp/Ramsauer, a.a.O., Rn. 31,33; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O. § 43, Rn. 164 ff). Zur inhaltlichen Bindungswirkung eines Verwaltungsaktes nach dessen Unanfechtbarkeit vertritt auch die Antragstellerin keine abweichende Ansicht.
Auch der Senat ist jedenfalls mit der Bestandskraft der Fehlerfeststellung 2010 an die im dortigen Tenor getroffene Fehlerfeststellung gebunden (vgl. allgemein hierzu u.a. BVerwG, Urteil vom 28.11.1986, Az. 8 C 122-125/84, zitiert nach juris Rn. 27 ff; Baumeister in Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, 4. Aufl. 2014, § 43, Rn. 15 m.w.N., dort jeweils als „Tatbestandswirkung“ bezeichnet). Dem steht auch das Urteil des BVerwG vom 06.06.1975 (Az. IV C 15.73, zitiert nach juris) schon deswegen nicht entgegen, da es vorliegend entgegen der dortigen Entscheidung nicht um ein im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG grundrechtrelevantes Verwaltungsverfahren geht.
Dieser Verwaltungsakt der Antragsgegnern zur Fehlerfeststellung 2010 hat jedenfalls aufgrund seiner Bestandskraft das Maß an Rechtssicherheit erlangt, welches ein Abweichungsverbot auch für die Gerichte im Sinne einer ausreichenden Rechtssicherheit grundsätzlich rechtfertigt (vgl. allgemein Sachs, a.a.O., § 43, Rn. 123 ff und Rn. 139).
Somit kann sich die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren der Fehlerfeststellung 2015 nicht darauf berufen, dass der von der Antragsgegnerin in der Fehlerfeststellung 2010 zu Fehler Nr.1 bestandskräftig festgestellte Fehler nicht vorliege, was sie mit ihrer Darlegung, es entspreche nicht ihrer eigenen Einschätzung, dass ihre Rechnungslegung in der Vergangenheit unzutreffend gewesen sei, wohl aber gerade tun wollte (für eine Bindungswirkung jedenfalls der bestandskräftigen Fehlerfeststellung auch Mattheus/Schwab, BB 2004, 1099 ff, 1103 und DB 2004, 1975 ff; Boxberger, DStR 2007, 1362 ff, 1367; für eine Bindungswirkung unabhängig von der Bestandskraft: Hecht/Gräfe/Jehke, DB, 2008, 1251 ff, 1252).
Zwar ist der Antragstellerin insoweit zuzustimmen, als sie zum einen darauf hinweist, dass sich die Bindungswirkung eines feststellenden Verwaltungsakts nach allgemeinen Regeln nur auf das zugehörige Verwaltungsverfahren beschränkt – hier also auf das Verfahren der Fehlerfeststellung 2010 – und zum anderen darauf, dass die Fehlerveröffentlichung im Rahmen des Enforcement-Verfahrens das einzige vom Gesetzgeber vorgesehene Sanktionsmittel ist.
Der Senat verkennt auch nicht, worauf die Antragstellerin ebenfalls Bezug nimmt, dass auf diese Aspekte teilweise in der Literatur – unabhängig von dem Umstand der Bestandskraft einer Fehlerfeststellung – zur Begründung dafür abgestellt wird, dass die Fehlerfeststellung durch die Antragsgegnerin formal keine Bindungswirkung für die verantwortlichen Organe eines Unternehmens oder gar für die Gerichte entfalte, bzw. eine Korrektur des Fehlers im Folgeabschluss davon nicht erfasst sei. Auch ist dem Senat bekannt, dass dort überwiegend die Auffassung vertreten wird, dass eine Bindungswirkung einer Fehlerfeststellung für nachfolgende Abschlüsse oder gar für die Neuaufstellung des im betreffenden Verfahren selbst überprüften Abschlusses nicht bestehe (vgl. insgesamt u.a. Hennrichs in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechtskommentar, 4. Aufl. 2010, § 37q, Rn. 15 und in DStR 2009, 1446 ff, 1450, 1451; Mock, a.a.O.,§ 37q Rn. 44 ff; Hönsch, a.a.O., §37q Rn. 7ff; Zimmermann in Fuchs, Wertpapierhandelsgesetz, 2. Aufl. 2016, § 37q Rn. 2 f Gelhausen/Hönsch AG 2005, 511 ff, 527 und AG 2007, 308 ff, 318).
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin folgt daraus jedoch zum einen nicht, dass die Fehlerfeststellung 2010 für das Vorliegen des Fehlers Nr.1 in der Fehlerfeststellung 2015 keine Bindung begründet. Zum anderen folgt daraus nicht, dass die Verpflichtung zu einer Korrektur des der Fehlerfeststellung 2010 zugrundeliegenden Rechnungslegungsfehlers, also die Frage des „Ob“ einer Korrektur, etwa noch offen wäre.
Soweit für die von der Antragstellerin zur Begründung ihrer Auffassung zitierten Literaturansichten auf das Gesetzgebungsverfahren des Bilanzkontrollgesetzes (BilKoG) abgestellt wird, kann diesem nach Ansicht des Senats zunächst gerade nicht entnommen werden, dass die Fehlerfeststellung keinerlei Folgen außer einer Tatbestandswirkung für die nachfolgende Fehlerbekanntmachungsanordnung haben sollte. Der Gesetzgeber hat während des Gesetzgebungsverfahrens lediglich darauf verzichtet, die Antragsgegnerin zu ermächtigen, dem betroffenen Unternehmen die konkrete Art der Fehlerkorrektur vorzugeben. Dies hat er damit begründet, dass die Veröffentlichung des festgestellten Fehlers als Sanktion ausreichend erscheint, weil damit die Information des Kapitalmarkts sichergestellt ist. Auf eine Vorgabe der Berichtigungsform, wie sie im Referentenentwurf noch vorgesehen war (Referentenentwurf des Bundesministeriums für Justiz vom 08.12.2003, S. 9), wurde dabei mit der Begründung verzichtet, dass sich die Anforderungen an die Art der Fehlerkorrektur bereits aus den materiellen Rechnungslegungsvorschriften ergeben (BT-Drucksache 15/3421, S. 18).
Gerade mit dem Hinweis darauf, dass eine Vorgabe der Berichtigungsform auch deswegen nicht erforderlich ist, weil sich die Anforderungen an die Art der Fehlerkorrektur bereits aus den allgemeinen Rechnungslegungsvorschriften ergeben, hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass er zum einen das Bestehen und den Inhalt des Fehlers als solchem und zum anderen aber auch die nachfolgende Pflicht zur Korrektur des festgestellten Fehlers als selbstverständliches weiteres Ergebnis einer Fehlerfeststellung im Enforcement-Verfahren vorausgesetzt hat. Die Gesetzesmaterialien sprechen also gerade dafür, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers ein von einer Fehlerfeststellung betroffenes Unternehmen hinzunehmen hat, dass mit der Fehlerfeststellung im Enforcement-Verfahren die konkret gewählte und beanstandete Rechnungslegung als fehlerhaft feststeht und deshalb dieser Fehler eigenverantwortlich in Anwendung der materiellen Rechnungslegungsvorschriften zwingend zu korrigieren ist.
Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber, trotz in der verwaltungsrechtlichen Literatur und Rechtsprechung vom Ansatz her unterschiedlicher Ansichten zur Beachtlichkeit/Rechtsverbindlichkeit von feststellenden Verwaltungsakten (vgl. u.a. Sachs in § 43, Rn. 139 m.w.N.), für die Fehlerfeststellung im Enforcement-Verfahren ausdrücklich angeordnet hat, dass der Widerspruch gegen diese Fehlerfeststellung durch feststellenden Verwaltungsakt entgegen der sonstigen Regelung in § 80 Abs 1 VwGO keine aufschiebende Wirkung hat (§§ 37q Abs. 1 WpHG i.V.m. § 37t Abs. 2 WpHG; vgl. bereits oben II.). Eine Beschränkung des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung nur auf die Fehlerfeststellung als Voraussetzung für die Anordnung der Fehlerbekanntmachung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG wurde dabei gerade nicht angeordnet. Dies spricht dafür, dass der vorliegend von der Antragstellerin gewählte Weg, lediglich Widerspruch gegen die Fehlerfeststellung einzulegen, um dann nachfolgend bis zum Abschluss in der Hauptsache eine Korrektur des festgestellten Fehlers zu unterlassen, den festgestellten Fehler vielmehr in zwischenzeitlich zu erstellenden weiteren Rechnungslegungen noch zu wiederholen, so vom Gesetzgeber nicht intendiert war. Vielmehr dürfte mit der Antragsgegnerin davon auszugehen sein, dass auch der deklaratorisch feststellende Verwaltungsakt der Fehlerfeststellung jedenfalls im Enforcement-Verfahren bereits unabhängig von seiner Bestandskraft zunächst eine unmittelbare Beachtlichkeit beansprucht, die wiederum nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes suspendiert werden kann. Im vorliegenden Fall bedarf diese Frage im Hinblick auf die zwischenzeitlich eingetretene Bestandskraft der Fehlerfeststellung 2010 jedoch keiner abschließenden Entscheidung.
Losgelöst von dieser Wirkung der Fehlerfeststellung ist der Umstand zu sehen, dass der Gesetzgeber die Veröffentlichung des festgestellten Fehlers als alleinige Sanktion des Enforcement-Verfahrens als ausreichend angesehen hat. Dadurch wird in keiner Weise die Bedeutung der als Voraussetzung für diese alleinige Sanktion erfolgten Fehlerfeststellung relativiert. Nichts anderes ergibt sich im Übrigen aus den Ausführungen des Senats in früheren Enforcement-Verfahren, in denen er sich bereits eingehend mit der Frage auseinandergesetzt hat, dass und wieso die Fehlerbekanntmachung nach der Gesetzessystematik das zentrale Durchsetzungselement des Enforcement-Verfahrens deutscher Ausgestaltung ist und die Fehlerfeststellung neben der Fehlerbekanntmachung keine sonstigen unmittelbaren Rechtsfolgen oder Sanktionen nach sich zieht (vgl. u.a. Senat, Beschlüsse vom 31.05.2012, a.a.O., Rn. 47 und vom 22.01.2009, Az. WpÜG 1/08, WpÜG 3/08, zitiert nach juris, Rn. 109 f, jeweils m.w.N.).
Zwar soll nach der Gesetzesbegründung die Fehlerfeststellung im Enforcement-Verfahren weiterhin ohne Auswirkungen auf etwaige gesellschaftsrechtliche Ansprüche (z.B. Dividendenansprüche) bleiben, die sich aus dem beanstandeten Abschluss ergeben (BT-Drucksache 15/3421, S. 18). Dies ändert aber schon deswegen nichts an der dargelegten Bedeutung der Fehlerfeststellung jedenfalls für nachfolgende Rechnungslegungen, weil sich diese Aussage ausdrücklich auf den beanstandeten Abschluss selbst beschränkt. Hinzu kommt, dass aus dem Konzernabschluss ohnehin keine gesellschaftsrechtlichen Ansprüche erwachsen. Dieser ist anders als der Jahresabschluss keine Grundlage besonderer Rechte und Pflichten im gesellschaftsrechtlichen Verhältnis. Vielmehr dient er der Informationsvermittlung über ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage eines Konzerns (vgl. u.a. Hönsch, a.a.O., § 37q Rn. 11; Merkt, a.a.O., § 297, Rn. 2; Böcking/Gros/Schurbohm-Ebneth in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., 2014, § 297, Rn. 3; Kraft in Staub, a.a.O., Rn. 9 und 10; vgl. auch § 297 Abs. 2 HGB).
Selbst wenn die Antragsgegnerin somit die Art der Fehlerkorrektur im Enforcement-Verfahren nicht vorgeben kann, steht somit jedenfalls wegen der Bestandskraft der Fehlerfeststellung 2010 fest, dass in die Rechnungslegung der Antragstellerin in den Abschlüssen 2007/2008 ein unter den immateriellen Vermögenswerten erfasster Geschäfts- oder Firmenwert Eingang gefunden hat, der mangels Vorliegens eines Unternehmenszusammenschlusses im Rahmen der D um den Betrag in Höhe von zuletzt 251,9 Mio. Euro zu hoch angesetzt worden ist.
Zwar weist die Antragstellerin im Ausgangspunkt zu Recht darauf hin, dass ein Verwaltungsakt nach § 35 VwVfG einen Einzelfall regelt, mit der Folge, dass sich die Feststellungwirkung grundsätzlich zunächst auf die der Fehlerfeststellung 2010 zugrundliegenden Rechnungslegungen beschränkt.
Dies bedeutet entgegen der Ansicht der Antragstellerin jedoch nicht, dass damit dieser bestandskräftig festgestellte Fehler im Rahmen des neu eingeleiteten Enforcement-Verfahrens zur Fehlerfeststellung 2015 bedeutungslos ist.
Vorliegend ist nämlich die Besonderheit zu berücksichtigen, dass der in der bestandskräftigen Fehlerfeststellung 2010 als um 251,9 Mio. Euro zu hoch beanstandete Geschäfts- oder Firmenwert bei sonst unverändertem Sachverhalt in den verfahrensgegenständlichen Konzernabschluss der Antragstellerin zum 31.12.2012 erneut Eingang gefunden hat. Im Hinblick auf die dargelegte Ermächtigung der Antragsgegnerin zur Fehlerfeststellung, die nicht alleine auf die nachfolgende Anordnung zur Fehlerbekanntmachung beschränkt ist, ist somit davon auszugehen, dass die Fehlerfeststellung 2010 nicht nur den Umstand erfasst, dass die Rechnungslegung für das Jahr 2007/2008 falsch war. Vielmehr ist damit zugleich festgestellt, dass eine unveränderte Belassung und Übernahme des um den Betrag in Höhe von zuletzt 251,9 Mio. Euro zu hoch angesetzten Geschäfts- oder Firmenwertes bei der erforderlichen Korrektur des betroffenen Abschlusses aber auch in nachfolgenden Abschlüssen bei unverändertem Sachverhalt wiederum zu einer fehlerhaften Rechnungslegung führt. Diese kann dann ohne Weiteres Gegenstand einer entsprechenden neuerlichen Fehlerfeststellung durch die Antragsgegnerin sein.
Damit ist, was der Gesetzgeber – wie dargelegt – lediglich ausschließen wollte, gerade keine Anordnung hinsichtlich der Art der Fehlerkorrektur verbunden. Wie der festgestellte Fehler zu korrigieren ist, ergibt sich vielmehr weiterhin alleine unter Heranziehung der insoweit für die Art der Fehlerkorrektur maßgeblichen materiellen Rechnungslegungsvorschriften (hier jedenfalls IFRS 8.42, 8.43).
Die Antragstellerin kann sich in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, dass das spätere Ereignis ihrer eigenen Beschwerderücknahme keine Auswirkungen auf die Fehlerfeststellung 2015 haben dürfe, da dieses nach der Aufstellung des Konzernabschlusses zum 31.12. 2012 eingetreten sei und es für die Frage, ob der Abschluss 2012 fehlerhaft ist, auf die Sach- und Rechtslage bei Aufstellung bzw. Feststellung des Abschlusses ankomme, da nachfolgende Entwicklungen in einem Abschluss naturgemäß nicht mehr berücksichtigt werden könnten, weshalb dies die Rechtsordnung vom Emittenten auch nicht verlangen könne.
Zum einen ist für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes, soweit das materielle Recht – wie vorliegend – nichts anderes regelt, die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung maßgeblich, grundsätzlich also die Rechtslage bei Erlass der Widerspruchsentscheidung, die vorliegend noch nicht ergangen ist. Daneben ist im Falle im Falle der Beantragung vorläufigen Rechtsschutzes der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich, so dass auch insoweit eintretende Rechtsänderungen zu berücksichtigen sind (vgl. insgesamt u.a. BVerwG, Beschluss vom 03.11.2006, Az. 10 B 19/06, Rn. 3, und BVerwG, Urteil vom 16.10.2008, Az. 4 C 5/07, Rn. 21; Hess. VGH, Urteil vom 22.05.2013, Az. 6 A 2016/11, juris, Rn. 54, und Hess. VGH, Beschluss vom 26.07.1994, Az. 4 TH 1779/93, Rn. 16).
Zum anderen muss maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Fehlerhaftigkeit grundsätzlich jedenfalls die Prüfung durch die Bundesanstalt sein – die vorliegend im Widerspruchsverfahren noch andauert – und nicht der Zeitpunkt der Aufstellung des jeweiligen Abschlusses. Gegenstand des Enforcement-Verfahrens ist nämlich nicht, ob die zur Aufstellung und Prüfung der Unternehmensabschlüsse berufenen Personen eine schuldhafte Pflichtverletzung begangen haben, sondern vielmehr die Frage, ob nach objektiven Maßstäben die Rechnungslegung einen Fehler aufweist, der zur Herstellung einer ordnungsgemäßen Regelpublizität am Kapitalmarkt festzustellen und bekanntzumachen ist (so auch Mock, a.a.O., § 37q, Rn. 25).
Bei dieser Einordnung ist es auch unerheblich, aus welchem Grund die Antragstellerin ihre Beschwerde im Verfahren der Fehlerfeststellung 2010 zurückgenommen hat, insbesondere, ob diese Rücknahme alleine durch die erfolgte gesellschaftsrechtliche Umstrukturierung bedingt war.
Der somit zu Recht festgestellte Fehler Nr. 1 ist auch wesentlich.
Dass ein Fehler, der letztlich im Konzernabschluss der Antragstellerin zum 31.12.2012 im Ergebnis zu einem um 251,9 Mio. Euro zu hohen Ausweis der immateriellen Vermögenswerte und damit dazu führt, dass im Konzernabschluss die Eigenkapitalsumme positiv mit 42,0 Mio. Euro angegeben werden konnte, statt mit 209,9 Mio. Euro negativ, aus der Sicht des Kapitalmarktes schon im Hinblick auf die Einschätzung der Entwicklung der Antragstellerin nicht alleine für deren Aktionäre sondern insbesondere auch für Gläubiger oder finanzierende Kreditinstitute von erheblicher Bedeutung ist, ist offensichtlich und bedarf keiner weiteren Erörterung. Soweit die Antragstellerin dies anders sehen will, kann dem nicht gefolgt werden.
Die Antragstellerin kann sich insoweit insbesondere nicht auf die bilanzielle Behandlung der D in ihrem Einzelabschluss berufen. Soweit sie darlegt, dass bei diesem das insbesondere für die Dividendenausschüttungen maßgebliche Eigenkapital von der Korrektur schon aufgrund einer anderen bilanziellen Behandlung der D nicht betroffen gewesen sei und damit möglicherweise auch die Wesentlichkeit des festgestellten Fehlers im Konzernabschluss in Frage stellen wollte (vgl. Schriftsatz vom 09.03.2016, Bl. 12 ff), ändern diese Ausführungen nichts daran, dass der Konzernabschluss ein erheblich falsches und für den Kapitalmarkt relevantes Eigenkapital ausweist. Die Antragsgegnerin weist insofern zu Recht darauf hin, dass allein der Konzernabschluss als konsolidierter Abschluss den Abschlussadressaten eine objektive und vollständige Analyse der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der bei wirtschaftlicher Betrachtung einheitlichen Unternehmen des Konzerns ermöglicht (vgl. auch Kozikowski/Kreher, Beck`scher Bilanz-Kommentar, 8. Aufl., 2012, § 290 HGB, Rn. 1).
Letztlich kann sich die Antragstellerin auch nicht darauf berufen, dieser Fehler sei deswegen nicht wesentlich, weil er denselben Sachverhalt betreffe, der bereits Gegenstand der Fehlerfeststellung 2010 mit entsprechender Fehlerveröffentlichung gewesen sei. Es kann insoweit keinen Unterschied machen, ob es sich bei einem Fehler in einer nachfolgenden Rechnungslegung um einen neuen Rechnungslegungsfehler handelt, oder aber ob ein bisheriger Rechnungslegungsfehler nachfolgend unverändert wiederholt wird. Das Interesse an dessen Aufdeckung ist aus der maßgeblichen Sicht von Anlegern und sonstigen am Kapitalmarkt tätigen Institutionen zumindest gleich, wenn nicht im zweiten Fall sogar höher.
b) Hinsichtlich der Feststellung des Fehlers Nr. 2 ergibt sich unter Berücksichtigung obiger allgemeiner Ausführungen Folgendes:
Die Antragstellerin hat selbst – soweit ersichtlich – nicht die Auffassung vertreten, dass die Beurteilung der Antragsgegnerin falsch ist, wonach der Bilanzposten Vorräte unter den kurzfristigen Aktiva um 17,4 Mio. € zu hoch und der Bilanzposten Receiver unter den langfristigen Aktiva um eine ggf. nach Abschreibung verminderte Summe in entsprechender Höhe zu niedrig ausgewiesen worden ist, weil die Antragstellerin bereits beschaffte Empfangsgeräte für das Digitalfernsehen (Receiver), die zur Auslieferung an Kunden bestimmt waren, fälschlich als Vorratsvermögen und nicht als Sachanlagevermögen erfasst hat.
Im Hinblick darauf und die in IAS 16.6 und 2.6 enthaltenen klaren abgrenzenden Definitionen für Vermögenswerte, die entweder als Sachanlagen oder als Vorräte zu bilanzieren sind, bestehen keine ernstlichen Zweifel daran, dass die bilanzielle Behandlung der von der Antragstellerin bereits beschafften Receiver, die zur Auslieferung an Kunden bestimmt waren, falsch gewesen ist.
Soweit die Antragstellerin einzig darauf hinweist, selbst die Antragsgegnerin habe Zweifel daran, dass hinsichtlich dieses Fehlers die Erheblichkeitsgrenze erreicht sei, was im Hinblick auf den geringen Umfang der Auswirkungen eindeutig zu verneinen sei, lässt der Senat dies im Hinblick auf die obigen allgemeinem Ausführungen zur Wesentlichkeit eines Rechnungslegungsfehlers dahinstehen. Jedenfalls in der Summe mit den Fehlern Nr. 1 und Nr. 3 (siehe hierzu nachfolgend) ist entsprechend den obigen allgemeinen Ausführungen (vgl. II., A. a.E.) davon auszugehen, dass auch der Fehler Nr. 2 zu dem Gesamturteil der Fehlerhaftigkeit beiträgt und somit in der Gesamtschau die Feststellung auch dieses Rechnungslegungsfehlers rechtfertigt.
c) Hinsichtlich der Feststellung des Fehlers Nr. 3 ergibt sich unter Berücksichtigung obiger allgemeiner Ausführungen Folgendes:
Im Konzernlagebericht sind nach § 315 Abs. 1 HGB – wie auch für den Lagebericht des Einzelunternehmens nach § 289 Abs. 1 HGB – insbesondere der Geschäftsverlauf einschließlich des Geschäftsergebnisses und die Lage des Konzerns so darzustellen, dass ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild vermittelt wird. Dabei hat der Konzernlagebericht eine ausgewogene und umfassende, den Umfang und die Komplexität der Geschäftstätigkeit entsprechende Analyse des Geschäftsverlaufs und der Lage des Konzerns zu enthalten. In dieser Analyse sind die für die Geschäftstätigkeit bedeutsamsten finanziellen Leistungsindikatoren einzubeziehen und unter Bezugnahme auf die im Konzernabschluss ausgewiesene Beträge und Angaben zu erläutern. Es ist die voraussichtliche Entwicklung mit ihren wesentlichen Chancen und Risiken zu beurteilen und zu erläutern, wobei zu Grunde liegende Annahmen anzugeben sind.
Der (Konzern-) Lagebericht tritt als eigenständiger Teil der Rechnungslegung neben den (Konzern-) Jahresabschluss und hat – sei es in Ergänzung oder aber als in sich abgeschlossene Gesamtinformation (vgl. insoweit einerseits u.a. Lange in Münchener Kommentar zu HGB, 3. Aufl. 2013, § 289, Rn. 2, m.w.N.; Ellrott in Beck`scher Bilanz-Kommentar, a.a.O., § 289, Rn. 4; Böcking/Gros in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, a.a.O., § 289, Rn. 1; Fülbier/Pellens in Münchener Kommentar zum HGB, a.a.O., § 315, Rn. 15; Adler/Düring/Schmaltz, Rechungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., 1995, Rn. 8 und anderseits Staub, Großkommentar zum HGB, 4. Aufl., 2002, § 289, Rn.11, „Zwei-Säulen-Modell“ mit einer jeweils abgeschlossenen Gesamtinformation; Kleindiek in Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, 2013, § 289, Rn. 11; siehe auch BGH, Urteil vom 15.11.1993, Az. II ZR 235/92, zitiert nach juris, Rn. 30: Lagebericht als eigenständiger Teil der Rechnungslegung) – die gesamte wirtschaftliche Lage des Unternehmens hinsichtlich der rein betriebswirtschaftlichen Situation aber unter anderem auch hinsichtlich der Auswirkungen von volkswirtschaftlichen, rechtlichen, technischen, politischen oder auch sozialen Aspekten und Entwicklungen darzulegen. Damit haben die gesetzlichen Vertreter im Lagebericht eine Einschätzung über den Geschäftsverlauf, das Geschäftsergebnis, die Lage des Unternehmens und die voraussichtliche Entwicklung vorzunehmen. Um seiner Informations- und Rechenschaftsfunktion zu genügen, muss der Lagebericht es dem Adressaten ermöglichen, sich ein eigenes Bild über die Lage des Unternehmens im Sinne einer Standortbestimmung und wirtschaftlichen Gesamtbeurteilung einschließlich der Fortbestandsaussichten und der künftigen Entwicklung zu machen (vgl. auch bereits Senat, Beschluss vom 24.11.2009, a.a.O., Rn. 42).
Diesen Anforderungen wird die Berichterstattung im Konzernlagebericht zum 31.12.2012 nicht gerecht.
Dabei muss nicht einmal auf eine mögliche Bindungswirkung der Fehlerfeststellung 2010 mit Feststellungsbescheid vom 17.11.2010 für den Fehlerfeststellungsbescheid vom 22.12.2015 abgestellt werden; allerdings würde eine derartige Bindungswirkung bereits dazu führen – worauf auch die Antragsgegnerin hingewiesen hat -, dass die Konzernlageberichterstattung der Antragstellerin schon inhaltlich deswegen falsch wäre, weil es nicht den Tatsachen entsprechen würde, dass diese Fehlerfeststellung 2010 zum damaligen Zeitpunkt keine unmittelbaren bilanziellen Auswirkungen gehabt hätte. Auch auf die zwischenzeitlich eingetretene Bindungswirkung der Fehlerfeststellung 2010 durch Rücknahme der diesbezüglichen Beschwerde muss insoweit nicht abgestellt werden.
Entscheidend ist vielmehr, dass sich bereits aus der beanstandeten Konzernlageberichterstattung zum 31.12.2012 für die Adressaten nicht in ausreichender Klarheit und Vollständigkeit ergibt, welches Risiko für das Unternehmen der Antragstellerin daraus folgt, dass die Fehlerfeststellung Bestandskraft erlangen kann. Dass in diesem Fall das Eigenkapital der Antragstellerin zum 31.12.2012 negativ werden und welche Auswirkungen dies für die damalige Lage des Unternehmens der Antragstellerin und dessen voraussichtliche Entwicklung hätte haben können, wird mit keinem Wort erwähnt oder gar analysiert. Der bloße Hinweis der Antragstellerin darauf, dass sie im Falle der Bestandskraft „möglicherweise ihre Jahresabschlüsse ab dem Geschäftsjahr 2007“ korrigieren werde und darüber hinaus Bußgelder verhängt und Schadensersatzansprüchen von Dritten geltend gemacht werden könnten, reicht insoweit nicht aus, ohne dass dies einer weiteren Erläuterung bedarf.
Auch der weitere Hinweis wegen der Einzelheiten der Feststellungen der Antragsgegnerin auf die „entsprechenden Ausführungen im zusammengefassten Lagebericht für das Geschäftsjahr 2010“ kann diese fehlenden Angaben nicht ersetzen. So wird auch dort nicht ausdrücklich erwähnt, dass die Folge des um 248,4 Mio. Euro bzw. 251,9 Mio. Euro zu hoch angesetzten Geschäfts- oder Firmenwerts tatsächlich ein negatives Eigenkapital der Antragstellerin ist. Es kann dabei nicht Aufgabe des Adressaten des Konzernlageberichts sein, sich diese Folge anhand der weiteren Daten des Konzerngeschäftsberichts erst selbst zu errechnen. Weiterhin wird auch dort für den Fall der Bestandskraft der Fehlerfeststellung der Antragsgegnerin nur auf die möglicherweise dann erfolgende Korrektur der Jahresabschlüsse ab dem Geschäftsjahr 2007 und auf mögliche Bußgelder und Schadensersatzansprüche hingewiesen.
Des Weiteren enthalten die Darstellungen nicht einmal einen Hinweis darauf, welche Erfolgschancen die gesetzlichen Vertreter der Antragstellerin dem von ihnen gegen die Fehlerfeststellung 2010 eingelegten Widerspruch einräumen, so dass auch insoweit der Adressat keine eigenen Schlüsse zu der Eintrittswahrscheinlichkeit dieses Risikos mit den damit ggf. verbundenen weiteren Folgen ziehen kann.
Anhand der oben dargelegten Kriterien handelt es sich hierbei um einen wesentlichen Rechnungslegungsfehler. Die Auffassung der Antragstellerin, ein negatives Konzerneigenkapital stelle für sich genommen kein – damit nach ihrer Ansicht wohl auch nicht berichtspflichtiges – Risiko dar, ist fernliegend und wird vom Senat nicht geteilt.
Auch kann sich die Antragstellerin hinsichtlich der Wesentlichkeit dieses Fehlers nicht darauf berufen, dass der Umfang der erforderlichen Korrektur durch die vorangegangene Fehlerveröffentlichung 2010 bereits bekannt gewesen sei. Unabhängig davon, dass sich der Adressat aus dieser zunächst vorangegangenen Fehlerveröffentlichung 2010 die Folgen des zu hoch erfassten Geschäfts- oder Firmenwerts auf das Eigenkapital erst selbst errechnen müsste, kann diese Kenntnis alleine schon nicht eine, bislang zu keinem Zeitpunkt erfolgte Beurteilung des Risikos des Eintritts eines negativen Eigenkapitals und seiner möglichen Folgen ersetzen.
d) Die Antragstellerin kann sich bezüglich dieser drei festgestellten Fehler auch nicht darauf berufen, dass die Antragsgegnerin mit dem Delisting am 24.09.2015 nicht mehr zu deren nachfolgender Fehlerfeststellung ermächtigt gewesen wäre.
Dabei kann offen bleiben, ob sich die Ermächtigung der Antragsgegnerin zur Fortführung des Enforcement-Verfahrens trotz Delisting auch im vorliegenden Verfahren aus der zwischenzeitlich am 18.05.2016 in Kraft getretenen Neufassung von § 37o Abs. 1 S. 7 WpHG ergeben könnte. Danach kann eine Prüfung der Antragsgegnerin trotz Wegfalls der Zulassung der Wertpapiere zum Handel im organisierten Markt fortgesetzt werden, insbesondere dann, wenn Gegenstand der Prüfung ein Fehler ist, an dessen Bekanntmachung ein öffentliches Interesse besteht.
Jedenfalls für den Fall der Bejahung eines derartigen öffentlichen Interesses besteht insoweit nämlich zur bisherigen, durch den Senat bereits mit Beschluss vom 31.05.2012 (a.a.O., Rn.32, 33, 50 f) festgestellten Rechtslage kein Unterschied. Auf die Darlegungen dieses Beschlusses zu den Auswirkungen eines Delisting auf das Enforcement-Verfahren wird zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
Allerdings lag dem Senat dort ein Fall zur Entscheidung vor, bei dem das Delisting erst einige Monate nach Fehlerfeststellung und Fehlerbekanntmachungsanordnung erfolgt war. Dies ändert jedoch nichts an der Richtigkeit der damaligen grundlegenden Ausführungen des Senats, wonach eine Fortführung des Enforcement-Verfahrens in Ausnahmefällen gleichwohl in Betracht kommt, wenn das Verfahren bereits weiter fortgeschritten ist und sich aus dem Gesetzeszweck der Generalprävention weiterhin ein Informationsinteresse des Kapitalmarktes ergibt.
Dabei teilt der Senat auch im vorliegenden Verfahren die Ansicht der Antragstellerin nicht, dass eine Gesetzesauslegung, nach der die Börsenzulassung nicht jedenfalls bis zur Fehlerfeststellung durch die Antragsgegnerin nach § 37q Abs. 1 WpHG fortbestehen müsse, gegen den Wortlaut von § 37n WpHG verstoße. Aus dem Wortlaut der genannten Vorschrift kann eine derartige Beschränkung vielmehr nicht entnommen werden. Dies hat offensichtlich auch der Gesetzgeber so gesehen, wenn er in den Gesetzesmaterialien zu § 342b HGB n.F. und § 37o WpHG n.F. darauf hinweist, dass es sich bei den nunmehr ausdrücklich sowohl für die F als auch für die Antragsgegnerin normierten Möglichkeiten zur Fortsetzung des Enforcement-Verfahrens nach Delisting lediglich um eine Klarstellung und somit nicht um eine materielle Änderung der bisherigen Rechtslage handelt, die außerdem der bisherigen Rechtsprechung des Senats entspricht (vgl. u.a. BT-Drucksache 18/7219, 54). Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist es auch zulässig, auf diese Ausführungen des Gesetzgebers zur Auslegung abzustellen, da sie retrospektiv seine bisherige – bislang in den Materialien zum BilKoG nicht zu Tage getretene – Ansicht zum Geltungsbereich der Ermächtigungsgrundlage des § 37 n WpHG erhellen.
Die oben dargelegten Grundvoraussetzungen der bisherigen Rechtsprechung des Senats sind auch im vorliegenden Verfahren erfüllt. Im Unterschied zur dortigen Prüfungslage stellt sich die Frage der Auswirkung des Delisting jedoch vorliegend aufgrund der erst nachfolgenden Fehlerfeststellung bereits im Rahmen der Prüfung der Rechtmäßigkeit dieser Fehlerfeststellung und nicht erst – wie im dortigen Verfahren – im Rahmen der Prüfung des öffentlichen Interesses an einer Fehlerbekanntmachung nach erfolgtem Delisting.
Zum Zeitpunkt des Widerrufs der Börsenzulassung am 24.09.2015 hatte das Fehlerfeststellungsverfahren bereits das Stadium erreicht, dass am folgenden Tag das Anhörungsschreiben der Antragsgegnerin unter Mitteilung des ermittelten Sachverhaltes sowie der beabsichtigten Fehlerfeststellung nebst rechtlicher Begründung zur Stellungnahme zur beabsichtigten Fehlerfeststellung an die Antragstellerin übersandt werden konnte. Damit war das Enforcement-Verfahren auch hier im Sinne der bisherigen Rechtsprechung des Senats weiter fortgeschritten.
Auch vorliegend besteht aus Gründen der Generalprävention ein öffentliches Interesse des Kapitalmarktes schon an der Feststellung der verfahrensgegenständlichen Rechnungslegungsfehler, die wiederum Voraussetzung für deren Bekanntmachung ist.
Diese Rechnungslegungsfehler sind nämlich entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht nur in Bezug auf ihr konkret betroffenes Unternehmen von Bedeutung. Es besteht vielmehr aus generalpräventiven Gründen ein über den vorliegenden Einzelfall hinausgehendes Feststellungsinteresse zum einen schon dafür, dass es nicht zulässig ist, im Konzernlagebericht über einen, im Enforcement-Verfahren festgestellten Fehler in einer früheren Rechnungslegung nur dahingehend zu berichten, dass diese Fehlerfeststellung derzeit wegen eines eingelegten Widerspruchs keine unmittelbaren bilanziellen Auswirkungen habe, ohne allerdings zumindest darauf hinzuweisen, welche Erfolgsaussichten die gesetzlichen Vertreter der Antragstellerin dem von ihnen eingelegten Widerspruch einräumen und welche konkreten bilanziellen und sonstigen Auswirkungen für das Unternehmen für den Fall eintreten, dass die angefochtene Fehlerfeststellung trotz zunächst eingelegtem Widerspruchs doch in Bestandskraft erwächst (zu Fehler Nr. 3).
Zudem besteht das öffentliche Interesse an der Fortsetzung des Fehlerfeststellungsverfahrens auch deswegen, um allgemein zu verdeutlichen, dass jedenfalls dann, wenn lediglich Widerspruch gegen eine Fehlerfeststellung eingelegt wird, ohne dass dessen aufschiebende Wirkung angeordnet wird, auch die Fehlerhaftigkeit der nachfolgenden Rechnungslegungen im Enforcement-Verfahren erneut festgestellt werden darf, wenn der ursprünglich festgestellte Fehler in den nachfolgenden Rechnungslegungen bei sonst unveränderter Sachlage fortgesetzt wird und nachfolgend – aus welchen Gründen auch immer – die Bestandskraft dieser Fehlerfeststellung eingetreten ist (zu Fehler Nr. 1).
Auch soweit die richtige bilanzielle Behandlung der Receiver nach den einschlägigen Bestimmungen des IAS in Frage steht (Fehler Nr. 2), besteht ein derartiges Fortsetzungsinteresse. Denn die Antragstellerin ist nicht das einzige börsenorientierte Unternehmen, das derartige Empfangsgeräte anschafft und Kunden im Wege der länger andauernden Vermietung zur Verfügung stellt. Somit handelt es sich entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht um eine spezifische Sachverhaltsgestaltung, die für andere Unternehmen ohne Bedeutung ist. Zum anderen kann auch hier nicht außer Acht gelassen werden, dass dieser Fehler zu dem Gesamturteil der Fehlerhaftigkeit der Rechnungslegung der Antragstellerin beiträgt (vgl. insoweit vorstehend unter II., A. a.E.; II., A., b) a.E.).
Das öffentliche Interesse entfällt entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht deswegen, weil die Fehlerfeststellung bezüglich der D bereits Gegenstand einer früheren Fehlerfeststellung und Fehlerbekanntmachungsanordnung gewesen ist; hierzu kann auf die obigen Ausführungen des Senats unter II., A., a) a.E. und II., A., c) a. E. Bezug genommen werden.
Soweit die Antragstellerin weiterhin darauf hinweist, ein sonstiges Verhalten, das keinen Niederschlag in dem geprüften Abschluss gefunden habe, könne nicht zur Begründung eines generalpräventiven bzw. öffentlichen Interesses herangezogen werden, erschließt sich dieser Einwand dem Senat nicht. Es geht vorliegend doch gerade um die Feststellung und Veröffentlichung von Fehlern im Konzernabschluss und Konzernlagebericht der Antragstellerin zum 31.12.2012. Dass dabei im Falle des Fehlers Nr. 1 die Rücknahme der Beschwerde gegen die Fehlerfeststellung 2010 zur dortigen Bestandskraft geführt hat, ist kein besonderes Verhalten der Antragstellerin, das zur Begründung des generalpräventiven oder öffentlichen Interesses herangezogen worden ist; wieso die Bestandskraft der Fehlerfeststellung 2010 eingetreten ist, ist – wie oben bereits dargelegt – gerade unerheblich.
Somit bestehen also keine ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Fehlerfeststellung nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V.m. § 50 Abs. 3 Nr. 2 WpÜG.
e) Letztlich führt die Fehlerfeststellung auch nicht zu einer unbilligen, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotenen Härte im Sinne von § 37u Abs. 2 WpHG i.V.m. § 50 Abs. 3 Nr. 3 WpÜG für die Antragstellerin. Auf derartige Folgen beruft sich diese im Übrigen selbst nicht.
B. Es gibt auch keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Fehlerbekanntmachungsanordnung vom 11.02.2016.
a) Es entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Senats (zuletzt Senat vom 07.01.2016, a.a.O.; vgl. auch die Nachweise im Beschluss des Senats vom 31.05.2012, a.a.O.), dass das Enforcement-Verfahren die ihm vom Gesetzgeber beigemessenen Ziele der präventiven Verhinderung unzutreffender Rechnungslegung kapitalmarktorientierter Unternehmen und der Information des Kapitalmarkts über festgestellte diesbezügliche Unregelmäßigkeiten nur dann erreichen kann, wenn die Feststellung einer fehlerhaften Rechnungslegung auf der ersten oder der zweiten Stufe des Enforcement-Verfahrens – wie in § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG ausdrücklich vorgesehen – im Regelfall auch die Pflicht zur Fehlerbekanntmachung nach sich zieht. Die Fehlerbekanntmachung ist dabei nach der Systematik des Gesetzes das zentrale Durchsetzungselement des Enforcement-Verfahrens (vgl. bereits II, A., a) m.w. N. zur diesbezüglichen Rspr. des Senats).
Dabei entspricht es der Grundkonzeption des Gesetzes, die Interessen des Kapitalmarktes an einer Information im Regelfall höher einzuschätzen als das wohl stets gegebene und auch nachvollziehbare Interesse des jeweiligen betroffenen geprüften Unternehmens an dem Verzicht auf die Publizierung einer festgestellten Fehlerhaftigkeit seiner Rechnungslegung. Der Gesetzgeber hat zusätzlich – wie ebenfalls oben bereits dargelegt (II., A., a)) – zur Erreichung des Gesetzeszweckes der zeitnahen, effektiven und beschleunigten Überprüfung und Verbesserung der Rechnungslegung kapitalmarktorientierter Unternehmen in Abkehr vom allgemeinen Grundsatz der aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen gegen belastende Verwaltungsakte mit der Regelung der §§ 37t Abs. 2 und 37u Abs. 1 S. 2 WpHG als Regelfall die sofortige Vollziehbarkeit sämtlicher behördlicher Maßnahmen im Enforcement-Verfahren vorgesehen.
Ausgehend von diesen Rechtsgrundsätzen kann von einer Fehlerbekanntmachung deshalb nach § 37q Abs. 2 S. 2 WpHG nur dann abgesehen werden, wenn ausnahmsweise kein öffentliches Interesse an der Fehlerbekanntmachung besteht. Hierzu hat der Senat bereits früher ausgeführt, dass es für diese Einschätzung auf die Sicht der Kapitalmarktteilnehmer und deren Interesse an einer korrekten Information ankommt und im Einklang mit der Gesetzesbegründung ein Absehen von der Anordnung der Fehlerbekanntmachung nur dann erfolgen soll, wenn es um offensichtlich unwesentliche Verstöße im Sinne eines Bagatellfalles geht, deren Auswirkungen aus Kapitalmarktsicht belanglos sind (vgl. etwa Senat, Beschlüsse vom 07.01.2016, a.a.O., 31.05.2012, a.a.O., und 24.11.2009, a.a.O.).
Ein derartiger Ausnahmefall ist vorliegend nicht gegeben.
Wie bereits zuvor im Zusammenhang mit der Fehlerfeststellung im Einzelnen ausgeführt wurde, sind die verfahrensgegenständlichen Einzelverstöße gegen die Rechnungslegungsvorschriften – jedenfalls im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung – aus der maßgeblichen Sicht des Kapitalmarktes als wesentlich einzustufen. Dies gilt aus den bereits oben unter II., A. aE und II., A., b) aE niedergelegten Erwägungen auch hinsichtlich des Fehlers Nr. 2.. Außerdem ist eine selektive Teilveröffentlichung nur einzelner Abweichungen nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung nicht angebracht, wenn auch für sich genommen (möglicherweise) als nicht gravierend einzustufende Einzelverstöße zu dem Gesamturteil einer fehlerhaften Rechnungslegung beitragen. Sie wäre insbesondere mit dem angestrebten Zweck der Prävention ähnlicher Abweichungen in der zukünftigen Rechnungslegung aller vom Enforcement betroffenen Unternehmen nicht vereinbar. Besondere Umstände, die etwa aus Gründen der Geheimhaltung für einzelne Rechnungslegungsverstöße ausnahmsweise einen Verzicht auf die Publizierung nahe legen könnten, wurden im Übrigen von der Antragstellerin nicht geltend gemacht und sind auch sonst nicht erkennbar (vgl. allg. bereits Senat, Beschlüsse vom 07.01.2016 und 22.01.2009, jeweils a.a.O.).
Das öffentliche Interesse an einer Fehlerbekanntmachung entfällt letztlich auch nicht aufgrund der zwischenzeitlich erfolgten Konzernberichterstattung zum 30.06.2015. Allerdings hat der Senat bislang nicht entschieden, ob – was die Antragsgegnerin verneint – die Veröffentlichung eines Folgeabschlusses überhaupt als geeignet angesehen werden kann, die Relevanz der Veröffentlichung der Fehlerfeststellung hinsichtlich des vorausgegangenen Abschlusses und damit das diesbezügliche öffentliche Interesse zu relativieren, wenn der Folgeabschluss die notwendigen Korrekturen enthält und auf diese deutlich hinweist (vgl. u.a. Senat Beschluss vom 22.01.2009, a.a.O., Rn. 113 m.w.N.).
Diese Frage kann auch hier offen bleiben, da diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind.
Die Konzernberichterstattung zum 30.06.2015 ist nämlich nicht geeignet, das oben im Zusammenhang mit der Ermächtigung der Antragsgegnerin zur Fehlerfeststellung bereits bejahte öffentliche Interesse (II., A., d)) zu relativieren. So bezieht sich die dort vorgenommene Fehlerkorrektur zwar auf die bilanzielle Behandlung der erworbenen Receiver (Fehler Nr. 2) und des Goodwill unter Berücksichtigung der Fehlerfeststellung zur D mit ihren Folgen auf das Eigenkapital der Antragstellerin, u.a. auch mit der Feststellung, dass das Eigenkapital zum 31.12.2012 – 209,0 Mio. Euro betragen hätte (Fehler Nr. 1). Diese Ausführungen sind jedoch schon nicht geeignet, auch die Relevanz der Fehlerbekanntmachung hinsichtlich der fehlerhaften Konzernlageberichterstattung zum 31.12.2012 (Fehler Nr. 3) und damit das öffentliche Interesse zu relativieren. Insoweit entspricht es der Rechtsprechung des Senats – worauf auch die Antragsgegnerin hingewiesen hat -, dass eine nur teilweise Veröffentlichung der festgestellten Verstöße gegen Rechnungslegungsvorschriften nicht Betracht kommt, der Kapitalmarkt über festgestellte Rechnungslegungsverstöße grundsätzlich also auch insgesamt zu informieren ist (vgl. Senat, Beschluss vom 22.01.2009, a.a.O., Rn. 124). Darüber hinaus wird erst durch eine neuerliche Fehlerbekanntmachung ausreichend deutlich, dass die bisherige Rechnungslegung zu den festgestellten Fehlern auch tatsächlich fehlerhaft war. Die Rechnungslegung zum 30.06.2015 lässt dies nämlich offen. So wird zwar bezüglich der Berichterstattung zu den Receivern darauf hingewiesen, dass die DPR mit Schreiben vom 24.06.2015 eine fehlerhafte Rechnungslegung für das Geschäftsjahr 2012 festgestellt habe, sodann wird jedoch ausgeführt, dass eine „erneute interne Überprüfung der Sachlage“ das Management veranlasst habe, der Feststellung im Rahmen einer Fehlerkorrektur für vorangegangene Geschäftsjahre zu entsprechen und nachfolgend weiterhin darauf, dass die „dahingehend korrigierte Bilanzierungsmethode, mit dem Zeitpunkt des Erwerbs die Receiver im Sachanlagevermögen zu erfassen“, dieses Geschäftsmodell „besser“ widerspiegele. Hinsichtlich des Goodwill wird zwar auf die Feststellungen der Antragsgegnerin zur Fehlerhaftigkeit der Konzernabschlüsse zum 31.12.2007 und 30.06.2008 im Hinblick auf den um 248,4 Mio. Euro/251,9 Mio. Euro zu hoch erfassten Geschäfts- oder Firmenwert hingewiesen. Auch wird auf das oben genannte Schreiben der DPR vom 24.06.2015 Bezug genommen, das auch die Fehlerfeststellung zu dem Geschäfts- oder Firmenwert in Höhe von 251,9 Mio. Euro beinhaltet habe und darauf, dass die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 26.08.2015 die Prüfungsanordnung zu dem Verfahren der Fehlerfeststellung bekannt gegeben habe. Demgegenüber wird aber auch dargelegt, das Management der Antragstellerin habe sich nach „interner Prüfung entschlossen, der Interpretation der BaFin zu entsprechen“ und es sei geplant, die Beschwerde bei dem Oberlandesgericht Frankfurt zurückzunehmen. Der Senat hat insoweit im Hinblick auf den Inhalt einer Fehlerveröffentlichung bereits entschieden, dass derartige relativierende und verharmlosende Darstellungen im Rahmen einer Fehlerveröffentlichung nicht zulässig sind (vgl. Beschluss vom 31.08.2010, Az. WpÜG 3/10, zitiert nach juris). Nichts anderes kann jedoch dann gelten, wenn es um die Frage geht, ob die Darstellungen in einem Folgeabschluss geeignet sein können, die Relevanz der Veröffentlichung der Fehlerfeststellung für einen vorausgegangenen Abschluss und damit das diesbezügliche öffentliche Interesse zu relativieren.
b) Des Weiteren sind auch die Voraussetzungen für ein Absehen von der Fehlerbekanntmachung nach § 37 q Abs. 2 Satz 3 WpHG hier nicht gegeben. Zwar ermöglicht diese Vorschrift auf Antrag des betroffenen Unternehmens den Verzicht auf die Anordnung, wenn die Bekanntmachung des Fehlers der Rechnungslegung geeignet ist, den berechtigten Interessen des Unternehmens zu schaden. Dabei entspricht es der bisherigen Rechtsprechung des Senats (vgl. zuletzt Senat vom 07.01.2016, m.w.N.), dass es sich um eine eng begrenzte Ausnahmevorschrift handelt und hierzu die mit der Bekanntmachung der Fehlerfeststellung regelmäßig verbundenen negativen Wirkungen für die Reputation des Unternehmens, die vom deutschen Gesetzgeber erkannt und bewusst zur Umsetzung der Ziele des Enforcements eingesetzt wurden, gerade nicht ausreichen. Darüber hinausgehende atypische Nachteile, denen im Rahmen der gebotenen Abwägung zwischen den berechtigten Unternehmensinteressen und dem grundsätzlich vorrangigen Informationsinteresse des Kapitalmarkts ausnahmsweise der Vorrang einzuräumen wäre, sind vorliegend nicht ersichtlich. Auch die Antragstellerin – die ausweislich der angefochtenen Fehlerbekanntmachungsanordnung unwidersprochen bei der Antragsgegnerin schon einen entsprechenden Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG nicht gestellt hat – legt derartige atypische Nachteile nicht dar.
c) Letztlich führt die Fehlerveröffentlichung auch nicht zu einer unbilligen, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotenen Härte im Sinne von § 37u Abs. 2 WpHG i.V.m. § 50 Abs. 3 Nr. 3 WpÜG für die Antragstellerin. Auf derartige Folgen beruft sich diese im Übrigen selbst nicht.
C. Die Kosten des Verfahrens sind der Antragstellerin aufzuerlegen, da ihre Anträge keinen Erfolg hatten.
Den Geschäftswert des Verfahrens hat der Senat im Wege der Schätzung und unter Berücksichtigung der Bedeutung der Angelegenheit für das Unternehmen festgesetzt, §§ 53 Abs. 2 Nr. 5, 52 Abs. 1 GKG.
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