OLG Hamm, Urteil vom 05.03.2012 – I-5 U 160/11

Mai 5, 2021

1. Eine Änderung des Ablaufs des wild abfließenden Wassers ist nicht rechtswidrig, wenn sie auf einer veränderten wirtschaftlichen Nutzung des Grundstücks beruht (§ 115 Abs. 1 S.2 Landeswassergesetz NRW).

2.Eine veränderte wirtschaftliche Nutzung i.S.v. § 115 Abs. 1 S.2 Landeswassergesetz NRW liegt auch vor, wenn der Grundstückseigentümer das Grundstück zur Lagerung von Bodenaushub nutzt.
Tenor

Die Berufung der Kläger gegen das am 19.09.2011 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Essen wird zurückgewiesen.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreck-bar.

Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger können die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwen-den, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe

Die Kläger machen Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche nach zwei Hochwasserereignissen geltend, bei denen ihr Grundstück U-Straße 31 in F durch von dem höher gelegenen Grundstück der beklagten Stadt abfließendes Wasser überflutet wurde.

Zu dem ersten Hochwasserereignis kam es am 03.07.2009. Zu dem zweiten Hochwasserereignis kam es ein Jahr später am 03.07.2010. Nach diverser Korrespondenz mit der Beklagten fand am 09.07.2010 ein Ortstermin der Kläger mit dem Förster C statt, der die Örtlichkeiten in Augenschein nahm. Daraufhin führte die Beklagte bzw. eine stadteigene Gesellschaft am 10.07.2010 Arbeiten auf dem Grundstück der Beklagten durch. Hierdurch wurde insbesondere ein vorhandener Sickerschacht freigelegt, der verstopft war. Zudem ist auf dem Grundstück der Beklagten ein weiterer Sickerschacht vorhanden, der mit dem anderen Schacht durch ein Drainagerohr verbunden ist. In die Sickerschächte leiteten auch die Kläger ihr Regenwasser von einer Gartenlaube ab, wobei die Parteien über den Zeitraum der Einleitung streiten. Am 14.07.2010 wurden Arbeiten an einem auf dem Grundstück der Beklagten liegenden Weg durchgeführt.

Nach diverser außergerichtlicher Korrespondenz lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 04.03.2011 eine Haftung dem Grunde nach ab.

Die Kläger haben behauptet, zu den Überflutungen ihres Grundstückes sei es gekommen, weil die Beklagte keine ausreichenden Abwehrmaßnahmen ergriffen habe. Sie habe vorhandene Einrichtungen nicht ausreichend gewartet und repariert. Die Umlenkrinnen an dem Weg seien ebenso wie die Sickerschächte bereits vor den Niederschlagsereignissen verstopft gewesen. Eine Einleitung von Regenwasser in einen der Sickerschächte durch sie, die Kläger, sei nur während der Dauer der Errichtung einer Schutzmauer während eines Zeitraumes von 4-6 Wochen erfolgt. Anschließend sei die Entwässerung wieder über ihr Grundstück erfolgt. Zudem sei der gesamte Bereich der Sickerschächte mit Pflanzen überwuchert gewesen, der Weg sei aufgespült gewesen. Die Beklagte habe das Grundstück, von dem das Wasser abgeflossen sei, vor einigen Jahren künstlich mit Bauschutt aufgeschüttet. Durch die Hochwasserereignisse seien ihnen folgende Schäden entstanden:

Schaden 2009

1.867,- € Selbstbeteiligung Gebäudeversicherung

5.655,- € Schäden am Hausrat

Schaden 2010

2.057,- € Selbstbeteiligung Gebäudeversicherung

5.825,- € Schäden am Hausrat

961,28 € Urlaub für 4 Tage Handwerkerbeaufsichtigung

Wegen der Einzelheiten der behaupteten Schäden wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Die Kläger haben beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

an die Kläger als Gesamtschuldner 16.101,40 € nebst 5 % Zinsen über Basiszins von 7.522,00 € seit dem 03.07.2009 und von 8.579,40 € seit dem 09.07.2010 zu zahlen;

es zu unterlassen, Wasser von ihrem an das Grundstück der Kläger angrenzenden Grundstück U-Straße 31 in F abzuleiten;

die Kläger von der Zahlung außergerichtlich entstandener Anwaltsgebühren in Höhe von 961,28 € freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, bei ihrem Grundstück handle es sich um eine Forstfläche, die nach einem Forstbetriebsplan gepflegt werde. Insbesondere werde der Unterwuchs auf der nicht versiegelten Fläche alle 2 bis 3 Jahre mit einem Schlegelmäher abgemäht. Aufschüttungen seien nicht durch sie erfolgt, vielmehr hätten Unbekannte gelegentlich Bauschutt abgekippt. Sie hat die Rechtsmeinung vertreten, wegen dieser Beschaffenheit der Fläche nicht verpflichtet zu sein, hinsichtlich des abfließenden Wassers Schutzmaßnahmen zu ergreifen. Die tatsächlich getroffenen Maßnahmen seien überobligatorisch. Insoweit hat die Beklagte behauptet, die beiden Sickerschächte seien nicht nur untereinander verbunden, sondern würden zusätzlich in das Abwassersystem der Stadt entwässern. Sie seien vor den Schadensereignissen voll funktionstüchtig gewesen, die Verstopfungen seien durch das Schadensereignis vom 03.07.2010 verursacht worden. Hierzu habe auch die unerlaubte Einleitung des Regenwassers durch die Kläger beigetragen. Aus Fotos ergebe sich, dass die Einleitung jedenfalls in der Zeit vom 08.02. bis zum 01.07.2011 erfolgt sei, es sei nicht ersichtlich, auf welchem Weg die Entwässerung zuvor erfolgt sei. Die behaupteten Schäden hat die Beklagte mit Nichtwissen bestritten.

In der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung hat der Vorsitzende die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.04.1991, Az. III ZR 1/90, NJW 1991, 2770 erörtert. Zudem hat der Vorsitzende die Frage der Vornahme von Aufschüttungen durch die Beklagte auf deren Grundstück erörtert. Der Klägervertreter hat beantragt, ihm Schriftsatzfrist zum Schriftsatz der Beklagten vom 13.09.2011 zu gewähren.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Schadensersatz- oder Abwehransprüche seien bereits dem Grunde nach nicht gegeben. Grundsätzlich sei der Eigentümer eines höher gelegenen Grundstücks nicht verpflichtet, den Abfluss von Wasser auf ein tiefer gelegenes Grundstück zu verhindern. Auch aus dem Vortrag der Kläger, die Beklagte habe Bauschutt aufgeschüttet, ergebe sich keine Haftung. Zum einen führe eine solche Nutzungsänderung nicht zu einer Haftung der Beklagten. Zum anderen ergebe sich aus dem klägerischen Vorbringen nicht in nachvollziehbarer Weise, in welcher Form Aufschüttungen vorgenommen worden seien sollen.

Wegen der Einzelheiten eines nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils angebrachten Befangenheitsgesuchs der Kläger vom 19.09.2011 (Bl. 90 ff. GA) wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung ergänzen die Kläger ihren Vortrag dahin, dass seit den 1970er Jahren der gesamte Bereich um bis zu 12 Meter aufgeschüttet worden sei und hierdurch der Wasserlauf des zuvor ebenen Grundstücks künstlich verändert worden sei. Zudem sei teilweise wasserundurchlässiges Material aufgebracht worden. Das Landgericht habe ihnen verfahrensfehlerhaft keine Schriftsatzfrist zu dem ihnen erst 4 Tage vor dem Verhandlungstermin übersandten Schriftsatz der Gegenseite vom 13.09.2011 gewährt. Bis zu diesem Zeitpunkt sei ihr Vortrag, die Beklagte habe das Grundstück mit Bauschutt aufgeschüttet, unstreitig gewesen.

Die Berufungskläger beantragen,

das am 19.09.2011 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Essen abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

an sie als Gesamtgläubiger 16.101,40 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz von 7.522,00 € seit dem 03.07.2009 und von 8.579,40 € seit dem 09.07.2010 zu zahlen;

die Beklagte zu verpflichten, es zu unterlassen, Wasser von ihrem an das Grundstück der Kläger angrenzende Grundstück U-Straße 31 in F auf das Grundstück der Kläger abzuleiten;

die Beklagte zu verurteilen, die Kläger von der Zahlung außergerichtlich entstandener Anwaltsgebühren in Höhe von 961,28 € freizustellen;

hilfsweise,

den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung an das Landgericht Essen zurück zu verweisen.

Die Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Insbesondere seien die Kläger mit ihrem unzutreffenden Vorbringen, die Überflutung ihres Grundstücks sei durch 12 m hohe Aufschüttungen mit Bauschutt verursacht worden, präkludiert. Ihr erstinstanzliches Vorbringen, die Beklagte habe Aufschüttungen mit Bauschutt vorgenommen, sei völlig unsubstantiiert gewesen. In der Sache ergebe sich bereits aus dem Umstand, dass es zuvor 40 Jahre lang nicht zu Überflutungen gekommen sei, dass die behaupteten Veränderungen am Grundstück der Beklagten hierfür nicht ursächlich sein können. Zudem habe sich ein durch die Kläger selbst gesetztes Risiko verwirklicht, weil die Voreigentümer von deren Grundstück eine ursprünglich dort vorhandene Baracke in Kenntnis der topographischen Situation in ein Wohnhaus umgebaut hätten. Zudem habe es sich um Regenereignisse gehandelt, die seltener als alle 100 Jahre auftreten. Auf derartige Ausnahmesituationen müssten etwaige Wasserauffangeinrichtungen in keinem Fall ausgelegt sein. Zudem erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung. Die Rechtsvorgänger der Kläger hätten nie die Ergreifung von Maßnahmen zur Regulierung des Oberflächenwassers gefordert.

Eine Aufschüttung mit Bauschutt habe es zu keinem Zeitpunkt gegeben. Lediglich der Bodenaushub aus dem damaligen U-Bahn-Bau sei auf dem Grundstück abgelagert worden. Die Aufschüttung sei entsprechend der topographischen Verhältnisse erfolgt. Bereits in diesem Zusammenhang sei die Drainage- und Versickerungsanlage geschaffen worden. Wesentlich später ab ca. 1991 habe die Beklagte dann Genehmigungen für die Aufforstung des Areals eingeholt, die Aufforstung sei dann im Jahr 1994 erfolgt.

Der Berichterstatter des Senats hat im Rahmen der Ladung vom 19.12.2011 einen rechtlichen Hinweis erteilt, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird.

II.

Die zulässige Berufung hatte in der Sache keinen Erfolg. Die Beklagten haben bereits dem Grunde nach im Zusammenhang mit den Überflutungen ihres Grundstückes am 03.07.2009 und am 03.07.2010 keinen Anspruch auf Schadensersatz. Zudem besteht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch der Kläger nicht.

Allein der Umstand, dass vom Grundstück der Beklagten Wasser wild abgeflossen ist, führt nicht zu einer Haftung der Beklagten für die durch dieses wild abfließende Wasser entstandenen Schäden. Hinsichtlich der Verantwortlichkeit für wild abfließendes Wasser ist von der naturgesetzlichen Gegebenheit auszugehen, dass das Wasser bergab fließt und den natürlichen Geländeverhältnissen folgt. Dies haben Oberlieger wie Unterlieger grundsätzlich hinzunehmen. § 115 Abs. 1 LWG verbietet dem Oberlieger, den natürlichen Ablauf des wild abfließenden Wassers zum Nachteil des Unterliegers künstlich zu verändern. Dies gilt jedoch gem. § 115 Abs. 1 S. 2 LWG nicht für eine Änderung der wirtschaftlichen Nutzung des Oberliegergrundstücks. Die Rücksichtnahme auf den Unterlieger soll nicht dazu führen, den Oberlieger an der Bewirtschaftung seines Grundstücks zu hindern (BGH NJW 1991, 2770, 2773 m.w.N.).

Ein danach möglicher Schadensersatzanspruch der Kläger gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 115 Abs. 1 S. 1 LWG NRW scheitert, weil die Beklagte nach dem im Rahmen des Berufungsverfahrens zu berücksichtigenden Sachverhalt nicht gegen § 115 Abs. 1 S. 1 LWG NRW verstoßen hat. Unabhängig hiervon liegt eine gem. § 115 Abs. 1 S. 2 LWG NRW nicht unter das Verbot des Satzes 1 der Norm fallende veränderte wirtschaftliche Nutzung des Grundstücks vor.

Ein Verstoß gegen § 115 Abs. 1 S. 1 LWG NRW liegt nicht vor, weil die Beklagte den Wasserlauf nach dem im Berufungsverfahren zu berücksichtigenden Sachverhalt durch Aufschüttungen nicht verändert hat.

aa)

Zwar ergibt sich aus dem Vortrag der Kläger in der Berufungsinstanz ein Verstoß gegen § 115 Abs. 1 S. 1 LWG NRW, weil sie vortragen, durch die Erhöhung des Grundstücks der Beklagten und den Umstand, dass teilweise wasserundurchlässiges Material aufgebracht worden sei, sei der Ablauf des wild abfließenden Wassers künstlich so geändert worden, dass ihr tieferliegendes Grundstück belästigt werde.

bb)

Die durch die Beklagte bestrittene Änderung der Wasserabflussverhältnisse zu Lasten des Grundstücks der Kläger ist jedoch im Berufungsverfahren gem. § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen.

(1)

Bei der das Grundstück der Kläger belästigenden Änderung des Ablaufs des wild abfließenden Wassers handelt es sich um ein neues Angriffsmittel i.S.v. § 531 Abs. 2 ZPO. Neu in diesem Sinne sind solche tatsächlichen Behauptungen zur Begründung des Sachantrages, die nicht schon in erster Instanz vorgebracht sind. Maßgeblich ist der Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz, so dass alles Vorbringen in nicht nachgelassenem Schriftsatz, Schriftsatz, der die Grenzen des § 283 ZPO überschreitet oder zwar nachgelassen ist, aber verspätet eingeht (Zöller-Heßler, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 531 Rn. 21), neu ist. Danach ist der Vortrag der Kläger neu. Erstinstanzlich haben die Kläger mit Schriftsatz vom 05.08.2011 lediglich vorgetragen, die Beklagte verschweige, dass sie das in Rede stehende Grundstück vor einigen Jahren künstlich mit Bauschutt aufgeschüttet habe. Die gesetzlichen Vorschriften zur Bewirtschaftung und zur Entwässerung nach dem Landesentwässerungsplan habe die Beklagte gröblich vernachlässigt.

Dieser Vortrag enthält keinen Hinweis auf die nach § 115 Abs. 1 S. 1 LWG NRW vorausgesetzte künstliche Änderung des Ablaufs des wild abfließenden Wassers. Zudem erfolgt der wiedergegebene Vortrag der Kläger in anderem Zusammenhang. Er bezieht sich auf den Vortrag der Beklagten, eine etwaige Beeinträchtigung der Funktionstüchtigkeit der Sickerschächte sei auch durch die Errichtung eines niedrigen Erdwalls durch die Kläger und dessen anschließende Abschwemmung verursacht worden.

(2)

Dieser neue Vortrag war nicht gem. § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen.

(a)

Die Frage der Veränderung des Ablaufs des wild abfließenden Wassers ist durch das Landgericht nicht i.S.v. § 531 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO übersehen worden. Mit ihrem Befangenheitsantrag vom 19.09.2011 tragen die Kläger vor, die in NJW 1991, 2770 veröffentlichte Entscheidung des Bundesgerichtshofs sei erörtert worden, wobei das Landgericht seine Auffassung, die Klage könne keinen Erfolg haben, unter Heranziehung der vom Bundesgerichtshof genannten Gründe erläutert habe. Diese Entscheidung des Bundesgerichtshofs befasst sich nahezu ausschließlich mit der jetzt in § 115 LWG NRW enthaltenen Regelung.

Es liegt auch kein Gesichtspunkt vor, den das Landgericht i.S.v. § 531 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO für unerheblich gehalten hat. Danach sind Noven zulässig, wenn sie zur Stützung einer materiellrechtlichen Lösung nötig sind, die das Erstgericht für unzutreffend gehalten hat, die das Berufungsgericht aber seiner Rechtsansicht zu Grunde legt (Zöller-Heßler, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 531 Rn. 27). Hier hat das Landgericht den Rechtsstreit gerade unter Berücksichtigung des § 115 LWG NRW gelöst und ausgeführt, aus dem klägerischen Vorbringen ergebe sich bereits nicht in nachvollziehbarer Weise, in welcher Form die Beklagte Aufschüttungen vorgenommen habe.

(b)

Die unterbliebene erstinstanzliche Geltendmachung beruht auch nicht auf einem Verfahrensmangel i.S.v. § 531 Abs. 2 Ziffer 2 ZPO.

(aa)

Soweit das Landgericht den Klägern entgegen dem Antrag ihres Verfahrensbevollmächtigten zum Schriftsatz der Beklagtenseite vom 13.09.2011 keine Schriftsatzfrist gewährt hat, liegt kein Verfahrensmangel vor.

Der Schriftsatz der Beklagtenseite enthält auf Seite 6 eine Gegenerklärung zum oben wiedergegebenen Vortrag der Kläger. Die Beklagtenseite erwidert darin, die Behauptung der Kläger, die Beklagte habe ihr Grundstück vor einigen Jahren mit Bauschutt aufgefüllt, sei unzutreffend. Richtig sei, dass gelegentlich unbekannte Dritte, möglicherweise Anlieger, bedauerlicherweise immer wieder Bauschutt auf dem Grundstück abkippten. Es handle sich dabei um ein altbekanntes Problem, das nicht nur dieses Waldgrundstück der Beklagten, sondern ebenso viele andere ihrer Grundstücke betreffe. Diese Gegenerklärung ist rechtzeitig i.S.v. § 132 Abs. 2 ZPO beim Landgericht eingegangen, nachdem der Klägervertreter den Schriftsatz am 14.09.2011 erhalten hat und die mündliche Verhandlung erst am 19.09.2011 stattgefunden hat. Gem. § 132 Abs. 2 ZPO sind vorbereitende Schriftsätze, die eine Gegenerklärung auf neues Vorbringen enthalten, so rechtzeitig einzureichen, dass sie mindestens drei Tage vor der mündlichen Verhandlung zugestellt werden können.

Die Voraussetzungen der Gewährung einer Schriftsatzfrist gem. § 283 ZPO sind ebenfalls nicht erfüllt. Voraussetzung des Schriftsatzrechts ist, dass das Vorbringen der säumigen Partei neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel i.S.v. § 282 Abs. 2 ZPO enthält, es darf sich nicht in der Wiederholung früheren Vorbringens oder reinen Negativerklärungen erschöpfen (Zöller-Greger, a.a.O., § 283 Rn. 2.a). Hier hat die Beklagte jedoch eine reine Negativerklärung abgegeben, indem sie vorgetragen hat, keinen Bauschutt abgekippt zu haben.

Schließlich haben die Kläger weder erstinstanzlich noch im Berufungsverfahren vorgetragen, aus welchem Grund sie sich zu dem Schriftsatz vom 13.09.2011 nicht erklären konnten. Allein der Umstand, dass der Schriftsatz ihrem Verfahrensbevollmächtigen erst 5 Tage vor der mündlichen Verhandlung übersandt worden ist, gibt für sich genommen kein Schriftsatzrecht. Dies ergibt sich schon aus der Regelung des § 132 Abs. 2 ZPO, die davon ausgeht, dass Gegenerklärungen mindestens 3 Tage vor der mündlichen Verhandlung zugestellt werden müssen.

(bb)

Es liegt auch kein Verstoß des Landgerichts gegen seine in § 139 ZPO geregelten Hinweispflichten vor.

Wie bereits ausgeführt, hat das Landgericht die in NJW 1991, 2770 veröffentlichte Entscheidung im Rahmen der mündlichen Verhandlung diskutiert und ist damit hinsichtlich der Regelung des § 115 LWG NRW seiner Hinweispflicht nachgekommen. Im Übrigen war zuvor schriftsätzlich die Frage des Bestehens einer Rechtspflicht der Beklagten, den Wasserzufluss von ihrem Grundstück zu verhindern, intensiv angesprochen worden. So hat die Beklagte bereits mit der Klageerwiderung vorgetragen, es sei nicht ersichtlich, auf welcher Grundlage die Kläger meinten, die Beklagte in Anspruch nehmen zu können. Entgegen deren Auffassung sei sie insbesondere nicht verpflichtet, natürlich abfließendes Niederschlagswasser aufzufangen oder zu kanalisieren oder durch welche Maßnahmen auch immer vom Grundstück der Kläger fernzuhalten. Hierdurch hat der Beklagtenvertreter den Regelungsgehalt des § 115 LWG NRW in wesentlichen Teilen wiedergegeben.

Zudem hat das Landgericht auch nicht gegen seine Verpflichtung verstoßen, Gelegenheit zur Äußerung zu den erteilten Hinweisen zu gewähren (§ 139 Abs. 2, 4, 5 ZPO). Neben den bezogen auf § 531 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO bereits wiedergegebenen Ausführungen des Klägervertreters im Rahmen seines Befangenheitsantrages vom 19.09.2011 hat er weiter vorgetragen, der Richter habe weitere Äußerungen zu der durch das Gericht unter Heranziehung der Gründe der BGH-Entscheidung dargelegten Rechtsmeinung erst nach Beschwerde des Klägervertreters, ihn doch ausreden zu lassen, zugelassen. Soweit der Klägervertreter Schriftsatzfrist beantragt hat, bezog sich diese nach dem Inhalt des Protokolls ausschließlich auf den Schriftsatz der Gegenseite vom 13.09.2011. Zwar schließt das Unterlassen der Beantragung einer Schriftsatzfrist zu erteilten Hinweisen (§ 139 Abs. 5 ZPO) für sich genommen einen Verstoß des Gerichts gegen den in § 139 ZPO einfachgesetzlich normierten Anspruch auf rechtliches Gehör nicht automatisch aus. Gleichwohl liegt hier kein Verstoß vor, weil die im Rahmen der mündlichen Verhandlung diskutierten Rechtsfragen den Kern des Rechtsstreits bildeten. Lediglich bei umfangreichem Prozessstoff kann die Möglichkeit bestehen, dass die Partei – beziehungsweise deren Rechtsanwalt – die rechtlichen Konsequenzen eines Hinweises nicht sofort in vollem Umfang überblicken und entsprechend prozessual angemessen zur Wahrung ihrer Rechte reagieren kann (vgl. BGH, Beschluss vom 18.09.2006, II ZR 10/05, NJW-RR 2007, 412). Hier durfte jedoch unter Berücksichtigung des geringen Umfanges des Verfahrens und weil die Frage des Bestehens einer Rechtspflicht der Beklagten zur Verhinderung des Wasserzuflusses den Kern des Rechtsstreits bildete, erwartet werden, dass der Klägervertreter, der nach seinen eigenen Ausführungen zu den angesprochenen Rechtsfragen Stellung genommen hat, weiteren Darlegungsbedarf kundgetan hätte.

(cc)

Schließlich ergibt sich aus dem gegen den erstinstanzlich erkennenden Richter angebrachten Ablehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangenheit nichts anderes. Die Kläger tragen zwar vor, das Urteil leide bereits wegen der Befangenheit des Einzelrichters an einem Verfahrensmangel und sei deshalb aufzuheben. Hierdurch haben sie einen Verfahrensfehler aber bereits nicht ausreichend i.S.v. §§ 529 Abs. 2, 520 Abs. 3 ZPO geltend gemacht, denn die Kläger haben hinsichtlich der angeblichen Befangenheit bereits einen Verfahrensfehler nicht dargelegt.

(c)

Schließlich haben die Kläger nicht dargelegt, dass die Geltendmachung des Umfanges der Aufschüttungen und der daraus resultierenden Änderung des Wasserablaufs nicht auf Nachlässigkeit beruht (§ 531 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO).

Zudem wäre eine künstliche Änderung des Ablaufs des wild abfließenden Wassers, die das Grundstück der Kläger belästigt, nicht gem. § 115 Abs. 1 S. 1 LWG NRW verboten, weil eine veränderte wirtschaftliche Nutzung i.S.v. § 115 Abs. 1 S. 2 LWG NRW vorliegt. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 21.02.1980, III ZR 185/78, WM 1980, 656, 657, nur teilweise veröffentlicht in NJW 1980, 2580 bezogen auf ein ehemaliges Ziegeleigrundstück, das angefüllt worden war, zur jetzt in § 115 LWG NRW enthaltenen Regelung des § 78 LWassG ausgeführt, es komme eine veränderte wirtschaftliche Nutzung in Betracht. Die Beklagte habe das ausgeziegelte Grundstück an die Streithelferin „zur Anschüttung vermietet“, also entgeltlich zum Gebrauch überlassen. Da die Streithelferin ein Straßen- und Tiefbauunternehmen sei, deute dies darauf hin, dass sie das Grundstück im Einvernehmen mit der Beklagten zum Abkippen von Straßenbau- und sonstigem Schutt benutzt habe. In einer solchen Benutzung als Kippe könne eine „veränderte wirtschaftliche Benutzung“ im Sinne des § 78 Abs. 1 Satz 2 LWG zu erblicken sein. Diese Frage konnte der Bundesgerichtshof mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen nicht entscheiden, hat jedoch weiter ausgeführt, der erforderliche innere Zusammenhang zwischen der Nutzungsänderung und der Änderung des Ablaufs des wild abfließenden Wassers könnte nicht schon auf der Benutzung des Grundstücks als Kippe, sondern darauf beruhen, daß diese Benutzung als Mittel zu einer bestimmten Gestaltung der Grundstücksoberfläche gedient habe. In diesem Fall sei es mit dem Sinn und Zweck des § 78 Abs. 1 Satz 2 LWG nicht zu vereinbaren, diese Ausnahmevorschrift bereits im Hinblick auf eine Benutzung des Grundstücks als Kippe eingreifen zu lassen. Etwas anderes könnte gelten, wenn das Abkippen nach den örtlichen Verhältnissen mehr oder weniger notwendig zur Herstellung dieser schiefen Ebene führen musste.

Danach liegt hier eine veränderte wirtschaftliche Nutzung i.S.v. § 115 Abs. 1 S. 2 LWG NRW vor. Die Nutzung des Grundstücks als Deponie stellt unabhängig davon, ob der Grundstückseigentümer das Grundstück als Deponie nutzt oder ob er es an Dritte zu einer entsprechenden Nutzung verpachtet, eine veränderte wirtschaftliche Nutzung dar. Zudem besteht – falls der Ablauf des wild abfließenden Wassers durch die veränderte Nutzung so geändert worden sein sollte, dass das Grundstück der Kläger gerade durch die Änderung belästigt wird, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erforderliche innere Zusammenhang zwischen dem veränderten Wasserlauf und der Belästigung des Grundstücks der Kläger. Der Vortrag der Kläger im Anschluss an den Hinweis des Berichterstatters bestätigt den erforderlichen inneren Zusammenhang. So haben die Kläger mit Schriftsatz vom 23.02.2012 vorgetragen, bei dem aufgefüllten U-Bahn-Aushub handle es sich um Lehm- und Schluffboden, der äußerst wasserundurchlässig sei und daher dazu führe, dass das Wasser schlechter versickere und daher ablaufe. Nach diesem Vortrag ist die Belästigung des Grundstücks der Kläger unmittelbare Folge der veränderten wirtschaftlichen Nutzung des Grundstücks der Beklagten.

Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche ergeben sich auch nicht aus §§ 823 Abs. 2, 27 NachbG NRW. Denn Niederschlagswasser im Sinne von § 27 NachbG NRW ist nur solches, das zunächst auf eine bauliche Anlage trifft und anschließend auf ein Grundstück (Schäfer, Nachbarrechtsgesetz NRW, 15. Auflage 2008, § 27 Rn. 2).

Schadensersatzansprüche der Kläger aus § 823 Abs. 2 i.V.m. § 30 NachbG NRW bestehen ebenfalls nicht. Zwar handelt es sich bei § 30 NachbG NRW um ein Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB (Schäfer, a.a.O., § 30 Rn. 13), die wasserrechtlichen Sonderregelungen sind jedoch vorrangig, soweit wie hier Wasser lediglich in gewissem Umfang mit Bodenbestandteilen vermengt ist (BGH, Urteil vom 21.02.1980, Az. III ZR 185/78, NJW 1980, 2580).

Schadensersatzansprüche gem. § 823 Abs. 2 i.V.m. § 907 BGB bestehen ebenfalls nicht. Denn wassernachbarrechtliche Vorschriften bestimmen sondergesetzlich und abschließend, was als unzulässige Einwirkung i.S.v. § 907 BGB anzusehen ist (BGH, Urteil vom 12.11.1999, Az. V ZR 229/98, NJW-RR 2000, 537 sowie unten Ziffer 6.).

Ein Schadensersatzanspruch der Kläger ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 1 BGB wegen einer Verletzung ihres Eigentums. Der Anspruch hängt letztlich von denselben Voraussetzungen ab wie der Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB. Denn die nachbarrechtlichen Regelungen, die als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB in Betracht zu ziehen sind, entscheiden im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB zugleich darüber, ob die Eigentumsverletzung widerrechtlich ist oder nicht (BGH, Urteil vom 21.02.1980, III ZR 185/78, WM 1980, 656, 657, nur teilweise veröffentlicht in NJW 1980, 2580).

Die Kläger haben auch keinen Anspruch auf den geltend gemachten Betrag aufgrund eines nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruchs gem. § 906 Abs. 2 S. 2 BGB analog.

Zwar kann ein nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch gem. § 906 Abs. 2 S. 2 BGB gegeben sein, wenn von einem Grundstück im Rahmen privatwirtschaftlicher Benutzung Einwirkungen auf ein anderes Grundstück ausgehen, die das zumutbare Maß einer entschädigungslos hinzunehmenden Beeinträchtigung übersteigen, sofern der betroffene Eigentümer aus besonderen (tatsächlichen oder rechtlichen) Gründen gehindert war, die Einwirkungen gem. § 1004 Abs. 1 BGB zu unterbinden. Der Anspruch ist nicht, wie § 906 Abs. 2 S. 2 BGB selbst, auf feinstoffliche Einwirkungen geschränkt, sondern erfasst auch Grobimmissionen. Der Anspruch ist jedoch subsidiär, wenn andere gesetzliche Bestimmungen den konkreten Tatbestand abschließend regeln (BGH, Urteil vom 17.09.2004, Az. V ZR 230/03, NJW 2004, 3701). Inhalt und Umfang des Anspruchs, sich gegen von einem Nachbargrundstück ausgehende Einwirkungen zur Wehr zu setzen, ergeben sich aus der gesetzlichen Regelung des Nachbarrechts. Das Nachbarrecht ist durch einen Ausgleich der einander widerstreitenden Interessen der Nachbarn gekennzeichnet und befindet sich nicht nur als Bundesrecht im BGB, sondern auch in den allgemeinen nachbarrechtlichen Bestimmungen, die nach Art. 1 Abs. 2, 65, 142 S. 1 EGBGB dem Landesgesetzgeber vorbehalten sind. Die jeweilige Eigentümerstellung wird durch die Zusammenschau aller sie regelnden gesetzlichen Vorschriften bestimmt, die zugleich ihren Inhalt und ihre Schranken ausmachen. Nur in dem hiernach gegebenen Rahmen kann der Eigentümer sich gegen Beeinträchtigungen zur Wehr setzen. Ein danach fehlender Primäranspruch schließt auch einen darauf aufbauenden nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch aus (BGH, Urteil vom 12.11.1999, Az. V ZR 229/98, NJW-RR 2000, 537).

Schließlich haben die Kläger auch keinen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung von Verkehrssicherungspflichten, weil die Beklagte die errichteten Schutzeinrichtungen nach den Behauptungen der Kläger nicht hinreichend gewartet hat. Denn die Beklagte ist nicht verkehrssicherungspflichtig. Zwar hat derjenige, der in seinem Verantwortungsbereich eine Gefahrenlage gleich welcher Art für Dritte schafft, die allgemeine Rechtspflicht, diejenigen Vorkehrungen zu treffen, die erforderlich und ihm zumutbar sind, um die Schädigung Dritter möglichst zu verhindern, wobei diejenigen geschützt sind, mit deren Gefährdung der Pflichtige üblicherweise rechnen muss (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 71. Auflage 2012, § 823 Rn. 47). Eine Gefahrenlage in diesem Sinne kann sich zwar aus der Kombination von Veränderung des Wasserlaufs einerseits und der Errichtung der Sickerschächte zum Schutz des tieferliegenden Grundstücks andererseits ergeben. Aus obigen Ausführungen folgt jedoch, dass die Beklagte bereits nicht dazu verpflichtet ist, den Ablauf des Wassers auf das Grundstück der Kläger zu verhindern. Sie war daher weder zur Errichtung der Sickerschächte und der sonstigen Einrichtungen verpflichtet, noch ist sie im Verhältnis zu den Klägern dazu verpflichtet, die Funktionstüchtigkeit der Einrichtungen als Wasserablauf sicherzustellen.

Schließlich hat die Berufung auch hinsichtlich des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs keinen Erfolg. Die Kläger haben keinen Anspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB gegen die Beklagte, weil es aus obigen Gründen an einer rechtswidrigen Beeinträchtigung ihres Eigentums fehlt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Der Senat hat lediglich den konkreten Sachverhalt unter die Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung subsumiert.