OLG Frankfurt am Main, 19.11.2018 – 1 UF 11/18

OLG Frankfurt am Main, 19.11.2018 – 1 UF 11/18
Tenor:

I.

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts -Familiengericht- Frankfurt vom 30.10.2017 aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

Der Antragsgegner wird verpflichtet, an die Antragstellerin ab 01.12.2018 Betreuungsunterhalt in Höhe von 1.328,00 EUR mtl. zu entrichten.

Der Antragsgegner wird verpflichtet, an die Antragstellerin rückständigen Betreuungsunterhalt für den Zeitraum vom 01.05.2016 bis 30.11.2018 in Höhe von 30.670,00 EUR zu zahlen.

Im Übrigen werden die Anträge zurückgewiesen.
II.

Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sowie des Beschwerdeverfahrens haben die Antragstellerin 40% der Antragsgegner 60 % zu tragen.
III.

Der Beschwerdewert wird auf 29.856,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Aus der nichtehelichen Lebensgemeinschaft der Beteiligten ging A, geb. am XX.XX.2014, hervor.

Die Eltern des Kindes lebten seit 2009 in einer im Straße1 … in Stadt1 gelegenen Immobilie. In ihrem Haushalt wohnten ferner B1, geb. XX.XX.1998, und B2, geb. XX.XX.1999, die Kinder der Antragstellerin aus erster Ehe.

Der Antragsgegner ist zudem Vater zweier weiterer Kinder, die aus seiner früheren Ehe hervorgingen.

Die Antragstellerin war vor der Geburt As sowohl in Teilzeit bei den Klinik1, Krankenhaus Stadt2, angestellt wie auch selbstständig als Beruf1 tätig. Im Krankenhaus verrichtete sie ausschließlich Nachtdienste. Die dadurch erzielten Einkünfte stehen zwischen den Beteiligten im Streit. Durch eine Vollzeittätigkeit als gemischt abhängig und selbstständig beschäftigte Beruf1 könnte die Antragstellerin Einkünfte in Höhe von zumindest 2.500,00 EUR netto erzielen.

Der Antragsgegner arbeitet als Beruf2 und erzielte im Jahr 2014 Einkünfte in Höhe von 130.600,00 EUR brutto, in den Jahren 2015 und 2016 in Höhe von 108.985,72 EUR brutto. Ihm wurden im Jahr 2014 Steuern in Höhe von 22.278,00 EUR, Solidaritätszuschlag in Höhe von 1.169,53 EUR und Kirchensteuer in Höhe von 1.751,23 EUR erstattet. Im Jahr 2015 erhielt er aus diesen Positionen insgesamt Rückzahlungen in Höhe von 19.529,96 EUR. Er erwirtschaftete im Jahr 2014 Kapitalerträge von 7.939,00 EUR netto, im Jahr 2015 von 10.725,75 EUR netto.

Darüber hinaus hat er Einkünfte aus der Vermietung von Wohnungen in der C-Gasse … und … in Stadt1, in der Straße2 in Stadt3, im Straß13 in Stadt4 und aus einer Tiefgarage in der Straße4 in Stadt5. Schließlich betreibt er eine E-Agentur.

Er zahlte an seine frühere Ehefrau jedenfalls in der Zeit vom 01.05.2016 bis 31.08.2016 nachehelichen Unterhalt in Höhe von 860,00 EUR mtl. Für seine beiden Kinder aus erster Ehe zahlt er zumindest 1.122,00 EUR mtl.

Er trägt die folgenden Ausgaben:

Berufsunfähigkeitsversicherung 469,54 EUR jährlich

Lebensversicherung 01.05.2016 bis 28.02.2017: 660,82 EUR mtl.

ab 01.03.17: 693,86 EUR mtl.

Krankenversicherung: 508,44 EUR jährlich

Risiko-Lebensversicherung 279,09 EUR jährlich

Der Antragsgegner bezog im Jahr 2015 eine Wohnung, welche er im Jahr 2016 erwarb. Im ersten Jahr ihrer Nutzung entrichtete er für ihre Nutzung keinen Mietzins und zahlte im Gegenzug dafür im Jahr 2016 einen erhöhten Kaufpreis. Die Wohnung ist 100qm groß, der Mietpreis pro qm ist mit 11,22 EUR zu bemessen.

Spätestens im Mai 2016 kam es zwischen den Eltern zur Trennung. A lebt seither im Haushalt der Mutter, der Vater pflegt Umgangskontakte. Eine verbindliche Umgangsregelung haben die Beteiligten nicht geschlossen. Zwischen den Eltern kam es in der Vergangenheit wiederholt zu Problemen bei dem Versuch, den Umgang des Vaters mit dem Kind zu vereinbaren. Ab der Trennung bis zum 31.03.2017 entrichtete der Antragsgegner den Mietzins der von der Antragstellerin weiterhin bewohnten Immobilie im Straße1 … in Stadt1 in Höhe von 1.450,00 EUR mtl. Die Antragstellerin entsprach der Aufforderung des Antragsgegners, die Kündigung des Mietverhältnisses zu erklären, nicht. Der Antragsgegner bot ihr an, alternativ in seinem Eigentum stehenden Wohnraum zu nutzen, die Antragstellerin lehnt dies jedoch ab.

Die Antragstellerin bezog bis A sein drittes Lebensjahr vollendete Betreuungsgeld in Höhe von 150,00 EUR mtl.

Am 13.05.2016 forderte die Antragstellerin den Antragsgegner zur Auskunft auf.

Der Antragsgegner zahlt für den gemeinsamen Sohn A Kindesunterhalt in Höhe von derzeit 460,00 EUR mtl. Dieser besucht seit März 2017 den Waldkindergarten in Stadt1, wo er montags bis freitags von 8.15h bis 14.00h betreut wird. Der Antragsgegner wurde durch das Amtsgericht -Familiengericht- Frankfurt am Main durch Anerkenntnisbeschluss vom 07.03.2018 verpflichtet, die Kosten dieser Betreuung ab März 2017 in Höhe von 132,00 EUR mtl. zu tragen.

Seit März 2017 arbeitet die Antragstellerin in einem zeitlichen Umfang von 9h/Woche als Beruf1 bei den Klinik2. Dort dauern die Schichten für Beruf1 von 6.00h bis 14.12h, von 13.40h bis 21.00h und von 21.00h bis 6.00h an. In diesen Zeiten wird A durch die Großeltern mütterlicherseits oder die Töchter der Mutter betreut. Die Antragstellerin erzielt durch ihre Tätigkeit Einkünfte in Höhe von 544,50 EUR netto.

Der Antragsgegner entrichtete neben den Mietzinszahlungen an die Antragstellerin unstreitig die folgenden Beträge:

Juni 2016
806,00 EUR

Juli 2016
500,00 EUR

August 2016
500,00 EUR

September 2016
500,00 EUR

Oktober 2016
300,00 EUR

November 2016
300,00 EUR

Dezember 2016
350,00 EUR

Januar 2017
300,00 EUR

Februar 2017
800,00 EUR

Die Antragstellerin behauptet, sie hätte bereits vor der Geburt As Gesamteinkünfte in Höhe von 2.491,00 EUR netto bezogen. Sie habe vom 01.06.2016 bis 30.09.2016 Zahlungen in Höhe von 500,00 EUR mtl. als Wohnkostenanteil an den Antragsgegner zurückerstattet. Die Eltern hätten gemeinsam entschieden, dass A im Waldkindergarten betreut werden sollte. Sie könne ihre abhängige Beschäftigung bei den Klinik2 nicht ausweiten, da sie dann zwingend am Dreischichtbetrieb teilnehmen müsste und dies nicht mit den Betreuungszeiten des Kindergartens vereinbar sei. Derzeit absolviere sie bis zu fünf Nachtschichten im Monat. Eine Ausweitung der selbstständigen Tätigkeit sei nicht möglich, da zu jeder Zeit Kinder geboren würden und sie die Versorgung der Patientinnen nicht mit der Betreuung des Sohnes in Einklang bringen könne. Während ihrer abhängigen Beschäftigung bei der Klink1 habe sie monatlich sechs Nachtdienste ableisten müssen. Sie trägt vor, der Antragsgegner sei nicht fähig, feste Umgangszeiten mit A zuzusagen. In der Vergangenheit habe er wiederholt vereinbarte Termine nicht wahrgenommen. Sie ist der Ansicht, bei Ermittlung ihrer Bedürftigkeit seien die monatlichen Belastungen für zwei Darlehen zu berücksichtigen, die sie im laufenden Verfahren aufnehmen musste, um ihren Lebensunterhalt zu bestreiten.

Die Antragstellerin begehrte erstinstanzlich zuletzt, den Antragsgegner zu verpflichten, für die Zeit von Mai 2016 bis März 2017 einen rückständigen Unterhalt in Höhe von 15.210,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 13.750,00 EUR seit dem 01.10.2016, aus 1.475,00 EUR seit dem 01.11.2016, aus 1.475,00 EUR seit dem 01.12.2016, aus 1.475,00 EUR seit dem 01.01.2017, aus 1.475,00 EUR seit dem 01.02.2017, aus 1.475,00 EUR seit dem 01.03.2017, zu zahlen. Darüber hinaus begehrte sie ihn zu verpflichten, ab dem Monat April 2017 jeweils zum 1. eines jeden Monats einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 1.960,00 EUR zu zahlen. Der Antragsteller beantragte, die Zurückweisung der Anträge.

Die Antragsgegner behauptet, die Steuererstattung für das Jahr 2014 beruhe auf Verlusten aus Vermietung und Verpachtung und werde zukünftig nicht mehr vereinnahmt. Sie würden vornehmlich darauf beruhen, dass er eine in seinem Eigentum stehende, in Stadt4 gelegene Immobilie 520,00 EUR unter dem erzielbaren Mietzins an seine Eltern vermiete, um diese zu unterstützen. Die im gleichen Veranlagungszeitraum erzielten Kapitalerträge seien durch die Veräußerung von Aktien erzielt worden und könnten zukünftig nicht erzielt werden. Die Antragstellerin habe bewusst ihre Tätigkeit beim früheren Arbeitgeber Klinik1 aufgegeben. Im Rahmen jener Tätigkeit wäre es ihr möglich gewesen, ausschließlich Nachtschichten auch bei umfangreicherer Erwerbstätigkeit zu verrichten. Er zahle für die von ihm bewohnte Immobilie eine monatliche Annuität in Höhe von 1.061,83 EUR. Er habe an die Antragstellerin ferner im Februar 2017 800,00 EUR, im März 2017 500,00 EUR und Mai 2017 173,00 EUR Unterhalt entrichtet. Er zahle seit Mai 2017 an seine beiden Kinder aus seiner früheren Ehe einen erhöhten Kindesunterhalt in Höhe von 1.302,00 EUR mtl. und darüber hinaus für seinen Sohn D Schulgeld in Höhe von 148,00 EUR mtl. Seit März 2018 sei der Beitrag für seine Lebensversicherung auf 728,55 EUR mtl. gestiegen. Er bestreitet die von der Antragstellerin vorgetragenen Einkünfte vor der Geburt As und führt aus, diese hätte im Zuge einer Vollzeittätigkeit lediglich 2.192,00 EUR mtl. erzielt. Die Antragstellerin hätte bewusst den Waldkindergarten für A gewählt. Da dieser lediglich Betreuungszeiten zwischen 8.00h und 14.00h anbiete, wodurch eine Betreuung durch ihn unmöglich würde. Er ist der Ansicht, die Antragstellerin könnte einer Vollzeittätigkeit nachgehen, wenn sie die von der Stadt1 gewährleisteten Betreuungszeiten von 7.00h bis 17.00h in Anspruch nehmen würde.

Das Amtsgericht verpflichtete den Antragsgegner durch Beschluss vom 30.10.2017 zur Leistung von 10.099,00 EUR sowie ab April 2017 zur Zahlung laufenden Unterhalts in Höhe von 1.955,00 EUR mtl. Bei Ermittlung der Leistungsfähigkeit des Antragsgegners wurden die im Jahr 2014 erzielten Einkünfte aus abhängiger Beschäftigung sowie die in jenem Jahr erzielten Steuererstattungen und Kapitaleinkünfte zugrunde gelegt. Als Ausgaben wurden bei ihm unter anderen bis 31.08.2016 Unterhaltszahlungen an seine frühere Ehefrau in Höhe von 860,00 EUR sowie monatliche Beiträge für eine Lebensversicherung und Berufsunfähigkeitsversicherung in Höhe von insgesamt 668,48 EUR in Abzug gebracht. Die vom Antragsgegner behaupteten Leistungen im Monat Mai 2016 auf den Mietzins in Höhe von 1.475,00 EUR und von weiteren 173,00 EUR sowie im Monat März 2017 in Höhe von 500,00 EUR sowie die von ihm bestrittenen Zahlungen der Antragstellerin in dem Zeitraum vom 01.06.2016 bis 30.09.2016 in Höhe von 500,00 EUR mtl. behandelte das Gericht als verspätet.

Gegen die erstinstanzliche Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners. Zur Begründung führt er aus, das Einkommen aus abhängiger Beschäftigung sowie aus Steuerrückerstattung sei vom Amtsgericht fehlerhaft ermittelt worden. Die Betreuung As könne mit einer Vollzeittätigkeit vereinbart werden. Da die Vermieterin gegen ihn einen Mahnbescheid erwirkt habe, zahle er letztlich die Miete der von der Antragstellerin bewohnten Immobilie. Ferner trug er vor, für den Zeitraum 01.01.2016 bis 31.07.2016 Bereitstellungzinsen in Höhe von 417,50 EUR für August 2016 in Höhe von 304,44 EUR und für 01.09.2016 bis 31.12.2016 von 941,88 EUR gezahlt zu haben. Seit 01.01.2017 entrichte er monatliche Annuitäten zur Finanzierung der von ihm bewohnten Immobilie in Höhe von 1.061,83 EUR.

De Beschwerdeführer beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses des Amtsgerichts -Familiengericht- Frankfurt am Main mit dem Az. 464 F 10306/16 U vom 30.10.17 die Anträge zurückzuweisen.

Die Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Auf Antrag des Antragsgegners hat das Beschwerdegericht durch Beschluss vom 29.06.2018 die Zwangsvollstreckung aus der erstinstanzlichen Entscheidung hinsichtlich der bis zum 31.10.2017 entstandenen Rückstände gegen Sicherheitsleitung einstweilen eingestellt und im Übrigen den Antrag zurückgewiesen.

II.

I. 1. Die Beschwerde ist statthaft nach den §§ 117, 58 ff. FamFG und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. In der Sache führt sie zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang.

Der Antragstellerin steht gegen den Antragsgegner ein Anspruch auf laufenden Betreuungsunterhalt gem. § 1615l Abs.2 S.2, 4 BGB in Höhe von 1.328,00 EUR mtl. zu.

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners waren die erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 04.05.2017 gestellten Anträge nicht bereits wegen Verspätung nicht zu berücksichtigen. Sie wurden vor Schluss der mündlichen Verhandlung vom 09.10.2017 gestellt. Nach § 115 S.1 FamFG können lediglich Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht hingegen der Antrag selbst der Präklusion unterliegen.

2. Es entspricht der Billigkeit, der Antragstellerin auch über die Vollendung des dritten Lebensjahres des gemeinsamen Sohnes hinaus Betreuungsunterhalt zu gewähren.

Bei der Abwägung waren insbesondere die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen. Insoweit hat der Gesetzgeber die Vorschrift des § 1615 l Abs. 2 BGB und den nachehelichen Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB weitgehend einander angeglichen (BGHZ, 205, 342 zitiert nach Juris Rn.12). Neben den vorrangig zu berücksichtigenden kindbezogenen Gründen sieht § 1570 Abs. 2 BGB für den nachehelichen Betreuungsunterhalt eine weitere Verlängerungsmöglichkeit aus elternbezogenen Gründen vor. Danach verlängert sich der nacheheliche Betreuungsunterhalt über die Verlängerung aus kindbezogenen Gründen hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie deren Dauer der Billigkeit entspricht. Insoweit ist auch ein Vertrauenstatbestand zu berücksichtigen, der sich aus den Nachwirkungen der Ehe ergeben kann. Im Rahmen des Anspruchs wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes ist diese Regelung zwar nicht ausdrücklich übernommen worden. Da § 1615 l Abs. 2 Satz 5 BGB jedoch eine Verlängerung des Unterhaltsanspruchs „insbesondere“ aus kindbezogenen Gründen zulässt, kommen im Einzelfall auch elternbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts in Betracht.

Der Unterhaltsberechtigte trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus. Er hat also zunächst darzulegen und zu beweisen, dass keine kindgerechte Einrichtung für die Betreuung des gemeinsamen Kindes zur Verfügung steht oder dass aus besonderen Gründen eine persönliche Betreuung erforderlich ist. Gleiches gilt für die Umstände, die aus elternbezogenen Gründen zu einer eingeschränkten Erwerbspflicht und damit zur Verlängerung des Betreuungsunterhalts führen können (BGHZ 205, 342, zitiert nach juris Rn.15).

Vorliegend sprechen eltern- und kindbezogene Gründe dafür, den Unterhalt für die Betreuung von A über die Vollendung des 3. Lebensjahres hinaus zu verlängern.

Die Mutter ist in einem zeitlichen Umfang von 9h/Woche in den Klinik2 als Beruf1 beschäftigt. Ausweislich der Bestätigung ihres Arbeitsgebers vom 21.02.2017 arbeiten Beruf1 an dieser Klinik in einem 3-Schicht System, der Frühdienst dauert von 6.00h bis 14.12h, der Spätdienst von 13.40h bis 21.00h und der Nachtdienst von 21.00h bis 6.00h an. In Zeiten ihrer beruflich bedingten Abwesenheit der Antragstellerin übernehmen ihre Mutter sowie ihre Töchter die Betreuung des Kindes. Die Betreuung von A kann auch nicht durch eine Ausweitung der Umgangskontakte des Antragsgegners oder seiner Eltern sichergestellt werden. Denn die Kinderbetreuung während des Umgangs durch den Unterhaltspflichtigen kann allenfalls dann, wenn der Umgang geregelt ist oder unproblematisch funktioniert, zu einer Erwerbsobliegenheit des Unterhaltsberechtigten in den feststehenden Zeiten führen. Die Änderung einer bestehenden Umgangsregelung zum Zweck der Ausweitung der Erwerbstätigkeit des betreuenden Unterhaltsberechtigten kann in der Regel nicht verlangt werden (vgl. Ziffern 18, 17.1 der Unterhaltsleitlinien des OLG Frankfurt). Vorliegend vermochten die Eltern bisher kein einvernehmliches Umgangskonzept zu erarbeiten. Die Antragstellerin trug insoweit vor, der Vater würde eine zeitlich verbindliche Festlegung ablehnen und habe in der Vergangenheit vereinbarte Termine nicht zuverlässig eingehalten. Der Antragsgegner wendet demgegenüber ein, dass sich die Antragstellerin bewusst einer vor ihn erstrebten verbindlichen Absprache widersetze. Beide Elternteile beabsichtigen nunmehr, ihre Differenzen im Rahmen eines beim Jugendamt geführten Beratungsgesprächs zu beseitigen. Es ist auch nicht erkennbar, dass die Antragstellerin Betreuung und Erwerbstätigkeit im höheren Maße vereinbaren könnte, sofern sie weiterhin bei der Klinik1 tätig wäre. Der Antragsgegner wies insoweit darauf hin, dass sie bei dieser Klinik ausschließlich an Wochenenden und Feiertagen gearbeitet habe. Die Gegebenheiten jenes Krankenhauses hätten daher eine Betreuung As problemlos möglich gemacht. Der Vortrag lässt Vorzüge einer Beschäftigung bei den Klinik1 gegenüber dem aktuellen Arbeitgeber nicht erkennen. Die Antragstellerin arbeitet auch in den Klinik2 ausschließlich am Wochenende in der Nachtschicht. Darüber hinaus kann sie flexibel einzelne weitere Nachtschichten übernehmen und dafür in anderen Monaten ihre Dienste reduzieren.

3. Die Antragstellerin legte dar und wies nach, dass die Differenz zwischen ihrem derzeit tatsächlich erzielten Einkommen und demjenigen einer vergleichbaren, in Vollzeit beschäftigten Person 1.955,50 EUR mtl. betrage.

a. Das Maß des nach § 1615 l Abs. 2 BGB zu gewährenden Unterhalts bestimmt sich nach der Lebensstellung des Anspruchsberechtigten. Denn nach § 1615 l Abs. 3 Satz 1 BGB sind auf den Unterhaltsanspruch des betreuenden Elternteils eines nichtehelich geborenen Kindes die Vorschriften über die Unterhaltspflicht zwischen Verwandten und somit auch § 1610 Abs. 1 BGB entsprechend anzuwenden. Anders als beim Trennungsunterhalt oder beim nachehelichen Unterhalt, bei denen der Bedarf von den ehelichen Lebensverhältnissen bestimmt wird, sind daher die wirtschaftlichen Verhältnisse des unterhaltspflichtigen Elternteils für die Bedarfsbemessung grundsätzlich nicht maßgebend. Die Lebensstellung des nach den §§ 1615 l Abs. 2, 1610 Abs. 1 BGB Unterhaltsberechtigten richtet sich danach, welche Einkünfte er ohne die Geburt und die Betreuung des gemeinsamen Kindes hätte; sie ist deshalb nicht auf den Zeitpunkt der Geburt des Kindes festgeschrieben (BGHZ 205, 342, zitiert nach Juris Rn.34; BGH, FamRZ 2005, 442, zitiert nach Juris Rn.10).

Im Unterhaltsrecht hat grundsätzlich der Unterhaltsberechtigte neben den übrigen Voraussetzungen des Unterhaltsanspruchs auch seinen Unterhaltsbedarf und seine Bedürftigkeit darzulegen und zu beweisen, während der Unterhaltspflichtige eine eventuelle Leistungsunfähigkeit, auf die er sich beruft, nachweisen muss (vgl. Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 6 Rn. 700 ff.).

b. Der Antragsgegner stellte zuletzt nicht mehr in Abrede, dass die Antragstellerin durch eine Vollzeittätigkeit zumindest 2.500,00 EUR zu erzielen vermag. Mit Schriftsatz vom 28.09.2018 führte er aus, dass die Antragstellerin durch eine selbstständige Tätigkeit in einem Umfang von 30h in der Woche, die sie neben ihrer abhängigen Beschäftigung ausführt, bis zu 2.500,00 EUR netto vereinnahmen könnte.

c. Durch ihre abhängige Beschäftigung erwirtschaftet die Antragstellerin Einkünfte in Höhe von 544,50 EUR netto. Seit März 2017 arbeitet sie in einem zeitlichen Umfang von 9h/Woche als Beruf1 bei den Klinik2. Die Klinik2 bescheinigten am 07.02.2017, dass die Antragstellerin voraussichtlich ab 01.03.2017 in einem zeitlichen Umfang von 9h wöchentlich in dieser Klinik beschäftigt sein wird. Erhöhte Einkünfte sind ihr nicht deshalb zuzurechnen, weil die Antragstellerin in der Vergangenheit bei unveränderten Beschäftigungsbedingungen zeitweise mehr als eine Nachtschicht wöchentlich verrichtet hat. Denn der Antragsgegner hat insoweit eingeräumt, dass die Antragstellerin dafür in anderen Monaten weniger Nachtdienste verrichten musste. Diese Feststellungen stehen im Einklang mit der weiteren Bestätigung der Klinik2 vom 21.02.2017, in der ausgeführt wird, dass die Antragstellerin durchschnittlich 9 Stunden wöchentlich beschäftigt ist und im Zuge ihrer Tätigkeit jeweils eine Schicht übernehmen muss.

Im Zuge der Ermittlung der Bedürftigkeit der Antragstellerin waren ihr darüber hinaus fiktive Einkünfte in Höhe von weiteren 628,00 EUR netto mtl. anzurechnen. Einkommen können auch aufgrund einer unterhaltsrechtlichen Obliegenheit erzielbare Einkünfte sein, wenn der Unterhaltsberechtigte seiner Erwerbsobliegenheit nicht gerecht wird. Die nach Vollendung des 3. Lebensjahres des Kindes grundsätzlich einsetzende Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils ist hinsichtlich Art und Umfang an den Belangen des Kindes auszurichten. Der am XX.XX.2014 geborene A ist aufgrund seines Alters generell betreuungsbedürftig. Er wird von montags bis freitags von 8.00h bis 14.00h im Waldkindergarten in Stadt1 betreut. Aus unterhaltsrechtlicher Sicht bestehen hinsichtlich der Auswahl der Einrichtung, insbesondere mit Blick auf ihre Betreuungszeiten, keine Bedenken. Der Antragsgegner erklärte sich zuletzt mit einer Betreuung des Kindes in dieser Einrichtung einverstanden, indem er rückwirkend auf den Zeitpunkt der Aufnahme des Kindes in den Waldkindergarten dessen monatlichen Gebühren übernahm und den von der Antragstellerin gerichtlich verfolgten Anspruch anerkannte. Darüber hinaus äußerte er die Einschätzung, dass der gemeinsame Sohn im Waldkindergarten gut betreut werde.

d. Unter Berücksichtigung der abhängigen Beschäftigung der Antragstellerin, der sie in einem zeitlichen Umfang von 9h/Woche nachgeht, ist ihr eine selbstständige Tätigkeit in einem weiteren Umfang von 12h/Woche möglich. Im Gesamten geht sie damit einer Teilzeittätigkeit in einem Umfang von 50% einer Vollzeittätigkeit nach. Eine Ausweitung ihrer Beschäftigung bei den Klinik2 kann sie -ebenso wie die Tätigkeit bei den Klinik1 – aufgrund des Schichtbetriebs nicht vornehmen. In dieser Klinik dauern die Schichten für Beruf1 von 6.00h bis 14.12h, von 13.40h bis 21.00h und von 21.00h bis 6.00h an. Sie führte aus, ihre Arbeitszeit in den Nachtschichten auszuüben. A wird in diesen Zeiten durch die Großeltern mütterlicherseits oder die Töchter der Mutter betreut. Eine Erwerbstätigkeit innerhalb der Tagschichten ist für sie mit Blick auf die Betreuung im Kindergarten nicht möglich. Es ist ihr jedoch zumutbar und möglich, weitere 12h wöchentlich einer Tätigkeit als selbstständige Beruf1 nachzugehen. Bereits in der Vergangenheit arbeitete die Antragstellerin gemischt abhängig und selbstständig. Sie führte insoweit aus, dass sie im Rahmen ihrer selbstständigen Tätigkeit jederzeit für Patientinnen zur Nachsorge zur Verfügung stehen müsse. Sie begründete dies unter Verweis darauf, dass Kinder zu jeder Zeit geboren würden. Der Antragsgegner bestritt dies und legte dar, dass sie in der Vergangenheit ausschließlich als Nachsorge-Beruf1 tätig wurde. Im Zuge dieser Tätigkeit gebe sie Müttern in der Zeit des Wochenbetts Hilfestellungen beim Umgang und der Pflege mit dem Neugeborenen. Es sei möglich, einen verbindlichen Tagesplan aufzustellen, da sie die Termine individuell mit den Patientinnen vereinbare. Sofern ein weitergehender Behandlungsbedarf festgestellt würde, würde ein Gynäkologe bzw. ein Kinderarzt hinzugezogen. Die Antragstellerin trat diesen Ausführungen nicht substantiiert entgegen. Gegen die von ihr behauptete Notwendigkeit einer ständigen Verfügbarkeit der Beruf1 spricht bereits, dass sie nach ihrem Vortrag in der Vergangenheit neben ihrer selbstständigen Arbeit einer abhängigen Beschäftigung im Schichtsystem in einem Umfang von 32% einer Vollzeittätigkeit nachging. Durch eine Beschäftigung in einem zeitlichen Gesamtumfang einer Halbtagstätigkeit wird die Antragstellerin schließlich nicht überobligatorisch belastet.

In der Höhe waren ihr Einkünfte in Höhe von 628,00 EUR netto mtl. zuzurechnen. Das Gericht legte insoweit zu Grunde, dass sie durch eine gemischt abhängige und selbstständige Beschäftigung 2.500,00 EUR netto mtl. vereinnahmen kann. Insoweit von einer Beschäftigung in einem zeitlichen Umfang von 42h/Woche ausgegangen wird, vermag sie durch eine selbstständige Tätigkeit von 12h in der Woche 714,00 EUR netto mtl. zu erzielen. Im Hinblick auf die mit der selbstständigen Tätigkeit verbundenen erhöhten Kosten war ein Abschlag von diesem Einkommen vorzunehmen. In der Höhe war dieser auf 86,00 EUR zu bemessen. Das Gericht orientierte sich insoweit am Vortrag des Antragsgegners wonach die Versicherung einer selbstständigen Beruf1 zwischen 73,00 EUR und 98,00 EUR mtl. koste. Auch bei Berücksichtigung der für diese Tätigkeit erforderlichen Aufwendungen für eine Berufshaftpflichtversicherung war zu beachten, dass sie im Rahmen ihrer selbstständigen Tätigkeit lediglich die Nachsorge jedoch nicht die Geburten von Kindern betreut. Gerade die mit letzterer Tätigkeit verbundenen Gefahren bedingen jedoch erhöhte monatliche Prämien. Der weitergehende diesbezügliche Vortrag der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 12.11.2018 war nach § 113 Abs.1 S.2 FamFG i.V.m. § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen, da er erst nach Ablauf der im schriftlichen Verfahren gesetzten Frist einging. Der vorab mittels Telefax eingereichte Schriftsatz war unvollständig, insbesondere mit keiner Unterschrift versehen.

e. Die von der Antragstellerin behaupteten Belastungen aufgrund von Darlehen waren nicht in Ansatz zu bringen. Sie führte aus, diese im Laufe des vorliegenden Verfahrens begründet zu haben, um ihren Lebensunterhalt zu finanzieren. Die Antragstellerin hat gegen den Antragsgegner Ansprüche auf Entrichtung rückständigen Unterhalts in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang, die ihren in der Vergangenheit entstandenen Bedarf vollständig decken. In diesem Zusammenhang wurde auch nicht dargelegt, dass eine Verzinsung der Darlehensbeträge vereinbart worden sei.

4. Der Antragsgegner ist zur Leistung des Unterhalts fähig.

a. Er verfügt über bereinigte Gesamteinkünfte in Höhe von 4.691,58 EUR.

Der Antragsgegner verfügt über Gesamteinkünfte in Höhe von 7.909,20 EUR. Diese setzen sich zusammen aus Einnahmen aus abhängiger Beschäftigung in Höhe von 4.551,39 EUR netto. Ausweislich der von ihm vorgelegten elektronischen Lohnsteuerbescheinigungen für 2016 und 2017 erzielte er in diesen Jahren einen Bruttoarbeitslohn von 108.985,72 EUR. Ferner waren ihm monatliche Einkünfte aufgrund einer Steuererstattung in Höhe von 1.627,00 EUR mtl. anzurechnen. Er trug insoweit vor, die Steuererstattung für das Jahr 2014 in Höhe von 22.278,00 EUR beruhe auf erheblichen Verlusten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung, mit denen zukünftig nicht zu rechnen sei. Er habe für das Jahr 2015 lediglich Erstattungen der Einkommenssteuer, des Solidaritätszuschlags und der Kirchensteuer in Höhe von 4.269,54 EUR erhalten. Sein dahingehender Vortrag ist nachweislich falsch. Ausweislich des von ihm zur Akte gereichten Steuerbescheids für das Jahr 2015, erhielt er zwar einen Betrag in dieser Höhe ausgezahlt, es wurde jedoch eine Erstattung von insgesamt 19.529,96 EUR festgesetzt. Da die Entscheidung einen bereits zuvor ergangenen Steuerbescheid vom 10.11.2016, mit dem eine Steuererstattung von 15.260,42 EUR festgesetzt und in der Folge ausgezahlt wurde, änderte, wurde nur die Differenz ausgekehrt. In diesem Zusammenhang ist ferner zu beachten, dass der Antragsgegner ausführte, die Steuererstattung beruhe darauf, dass er seine Eltern in einer seiner Eigentumswohnungen vergünstigt wohnen lasse. Er vermiete ihnen eine Wohnung 520,00 EUR unter dem erzielbaren Mietzins, um sie zu unterstützen. Es wurde nicht vorgetragen, dass sich an diesen tatsächlichen Umständen etwas verändert hat. Da zwischen den Beteiligten unstreitig blieb, dass der Antragsgegner durch die Vermietung seiner Immobilien keine die Ausgaben übersteigenden Einkünfte erzielt und zur Differenz nicht vorgetragen wurde, führt alleine die freiwillige Zuwendung nicht zu einer erhöhten Leistungsfähigkeit. Die dadurch erzielte Steuererstattung war jedoch bei ihrer Ermittlung in Ansatz zu bringen. Darüber hinaus waren bei Ermittlung seines Einkommens Kapitalerträge in Höhe von 893,81 EUR anzurechnen. Der Antragsgegner wendete sich gegen die Höhe der ihm in der angegriffenen Entscheidung zugrechneten Kapitaleinkünfte in Höhe von 661,58 EUR, da diese aus einer einmaligen Veräußerung von Anteilen resultieren würde. Ausweislich der von ihm vorgelegten Steuerbescheide für das Jahr 2015 ergeben sich jedoch auch für jenes Jahr Einkünfte in Höhe von 14.301,00 EUR. Für seine Behauptung, er habe im Jahr 2017 lediglich Kapitaleinkünfte in Höhe von 466,22 EUR bezogen blieb er beweisfällig. Die zum Nachweis eingereichten Auszüge der bei der Bank1 und Bank2 sind unergiebig, da sie keinen Beweis dafür zu erbringen vermögen, dass keine weiteren Kapitaleinkünfte aus anderen Quellen erzielt werden.

Hinsichtlich der vom Antragsgegner bewohnten, in Stadt1 belegenen und in seinem Eigentum stehenden Immobilie war ihm ein Wohnwert in Höhe von 837,00 EUR anzurechnen. Zwischen den Beteiligten steht nicht im Streit, dass der Mietwert der Wohnung 1.122,00 EUR mtl. beträgt. Der Nutzung stehen Zinsbelastungen in Höhe von 285,00 EUR mtl. durch zwei Darlehen, die zur Finanzierung der Immobilie aufgenommen wurden, entgegen. Für die Finanzierung der Immobilie zahlt der Antragsgegner seit 01.01.2017 monatliche Annuitäten in Höhe von 1.061,83 EUR. Dies folgt aus dem zur Akte gereichten Kontoauszügen der Bank1 zu IBAN …, welche monatliche Abbuchungen in Höhe von 885,63 EUR vorsehen, und IBAN …, denen monatliche Abbuchungen in Höhe von 176,20 EUR zu entnehmen sind. Die Tilgungsleistungen auf die Darlehen waren nicht zu berücksichtigen, da sie der Vermögensbildung dienen. Der Antragsgegner trug nicht vor, dass insoweit weder Veräußerung noch Tilgungsaussetzung oder Tilgungsstreckung möglich sei. Er Antragsgegner zahlt auf ersteren Vertrag monatliche Zinsen von etwa 229,00 EUR, auf letzteren Vertrag in Höhe von 56,00 EUR. Die Tilgungsleistungen waren auch nicht als zusätzliche angemessen private Altersversorgung zu berücksichtigen, da der Antragsgegner bereits einen 4% seines Jahresbruttoeinkommens übersteigenden Betrag an eine Lebensversicherung entrichtet.

Zwischen den Beteiligten steht nicht im Streit, dass der Antragsgegner aus seiner selbstständigen Tätigkeit durch den Betrieb einer E-Agentur keine positiven Einkünfte erzielt.

Von seinen Einkünften waren die Ausgaben in Höhe von 833,31 EUR mtl. in Abzug zu bringen. Er entrichtet für die Berufsunfähigkeitsversicherung 39,13 EUR mtl., für die Lebensversicherung 728,55 EUR mtl., die Krankenversicherung 42,37 EUR mtl. und die Risiko-Lebensversicherung 23,26 EUR mtl. Der Antragsgegner wies diese Zahlungen durch Vorlage eines Schreibens der F AG, der G AG vom 02.02.2018, der H vom 16.01.2018 und 13.01.2017 und eines Schreibens der F AG vom 28.08.17 nach. Die Höhe der monatlichen Beiträge für die als private Altersvorsorge geführte Lebensversicherung begegnet mit Blick auf sein Erwerbseinkommen aus abhängiger Beschäftigung, das erheblich oberhalb der Sozialversicherungsgrenze liegt, keinen Bedenken. Eine Belastung durch den Mietzins für die im Straße1 … gelegene Immobilie, deren Mieter die Beteiligten weiterhin sind, war nicht in Ansatz zu bringen. Der Antragsgegner trug insoweit nicht vor, Zahlungen darauf zu erbringen.

Der Antragsgegner entrichtet an vorranging berechtigte Unterhaltsgläubiger monatlich insgesamt 1.914,00 EUR. Er zahlt an den gemeinsamen Sohn der Beteiligten Kinderunterhalt nach der 10. Einkommensstufe der Düsseldorfer Tabelle, mithin 460,00 EUR mtl. sowie 132,00 EUR mtl. für den Waldkindergarten. Sein Vortrag hinsichtlich der um 200,00 EUR erhöhten Unterhaltszahlungen für seine aus der früheren Ehe hervorgegangenen Kinder war als wahr zu unterstellen. Denn der Anspruch der Antragstellerin wird nicht durch seine Leistungsfähigkeit begrenzt. Hinsichtlich des weitergehenden Vortrags der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 12.11.2018 gilt das vorstehend Ausgeführte.

Der Betreuungsunterhalt war nicht zu befristen (vgl. Ziffern 18, 17.1 der Unterhaltsleitlinien des OLG Frankfurt am Main).

5. Der Antragsgegner ist der Antragstellerin nach §§ 1615l Abs.3 S.1, 1613 Abs.1 BGB zur Zahlung rückständigen Betreuungsunterhalts für den Zeitraum vom 01.05.2016 bis 30.11.2018 in Höhe von 51.977,00 EUR verpflichtet. Er wurde durch anwaltliches Schreiben vom 13.05.2016 fruchtlos zur Zahlung von Betreuungsunterhalt aufgefordert.

In den Zeitraum vom 01.03.2017 bis 30.11.2018 war er zur Zahlung von 1.328,00 EUR mtl. verpflichtet. Innerhalb dieser Zeit war er zu gleichen Unterhaltszahlungen wie den Laufenden verpflichtet. Die geringfügig geringeren Versicherungen haben auf die Höhe des zu leistenden Unterhalts keine Auswirkungen.

In der Zeit vom 01.01.2017 bis 28.02.2017 war er zur Leistung von 2.500,00 EUR mtl. verpflichtet. In diesem Zeitraum war der Bedarf der Antragstellerin durch keine eigenen Einkünfte teilweise befriedigt. Ihre Erwerbsobliegenheit trat erst mit Vollendung des 3.Lebensjahres von A im XX 2017 ein. Im Rahmen der Leistungsfähigkeit des Antragsgegners waren leicht reduzierte Ausgaben für seine Lebensversicherung in Höhe von lediglich 660,82 mtl. zu berücksichtigen. Darüber hinaus war zu berücksichtigen, dass er bis Ende April 2017 für seine weiteren Kinder Unterhalt lediglich in Höhe von 1.122,00 EUR mtl. zahlte. Im Übrigen stellten sich die Einnahmen- und Ausgabepositionen des Antragsgegners in gleicher Weise dar.

Für den Zeitraum vom 01.09.2016 bis 31.12.2016 war er zur Zahlung von 2.500,00 EUR verpflichtet. Der Antragsteller war auch in dieser Höhe leistungsfähig. Der kostenfreien Nutzung der in seinem Eigentum stehenden Immobilie stand zu dieser Zeit nicht der Zinsanteil der Annuitäten auf die zu deren Finanzierung begründeten Darlehen entgegen. Er wies allerdings nach, in dieser Zeit auf diese Kredite Zinsen in Höhe von 279,00 EUR mtl. gezahlt zu haben. Dies folgt aus den zur Akte gereichten Auszügen der bei der Bank1 unter … und Nr. … geführten Konten vom 30.12.2016.

Für August 2016 war der Antragsgegner zur Zahlung von 2.315,00 EUR verpflichtet. Er zahlte innerhalb des Zeitraums vom 01.05.2016 bis zum 31.08.2016 nachehelichen Unterhalt in Höhe von 860,00 EUR an seine frühere Ehefrau. Ferner betrugen die Bereitstellungszinsen in diesem Monat 304,44 EUR. Dies folgt aus den zur Akte gereichten Auszügen der bei der Bank1 unter Nr. … und Nr. … geführten Konten vom 30.12.2016.

Für den Zeitraum vom 01.05.2016 bis zum 31.07.2016 war der Antragsgegner zur Zahlung von 2.258,00 EUR mtl. verpflichtet. Bei im Übrigen unveränderten Einnahme- und Ausgabepositionen entrichtete er ausweislich der vorbezeichneten Kontoauszüge in diesem Zeitraum Bereitstellungszinsen in Höhe von 417,50 EUR mtl.

Der Anspruch der Antragstellerin auf Betreuungsunterhalt für den Zeitraum vom 01.05.2016 bis 31.03.2017 ist -wie bereits in der mündlichen Verhandlung vom 24.08.2018 erörtert- in weitem Umfang, nämlich Höhe von 21.307,00 EUR gem. § 362 Abs.1 BGB durch Erfüllung untergegangen.

Der Antragsgegner hat von 01.05.2016 bis 31.03.2017 1.450,00 EUR mtl. an die Antragstellerin gezahlt, indem er den Mietzins für die von ihr innegehaltene Wohnung im Straße1 … in Stadt1 entrichtete. Insbesondere die Zahlung für den Monat Mai 2016 war zu berücksichtigen. Der diesbezügliche Vortrag war nicht gem. § 115 FamFG als verspätet zu behandeln. Zwischen den Beteiligten steht nicht im Streit, dass ausschließlich der Antragsgegner bis Ende März 2017 den Mietzins der Wohnung entrichtete. Im erstinstanzlichen Verfahren verrechnete die Antragstellerin selbst mit Schriftsatz vom 04.05.2017 den für diesen Monat entrichteten Mietzins auf die bestehende Unterhaltsforderung.

Der Antragsgegner entrichtete neben den Mietzinszahlungen an die Antragstellerin unstreitig die folgenden Beträge:

Juni 2016
806,00 EUR

Juli 2016
500,00 EUR

August 2016
500,00 EUR

September 2016
500,00 EUR

Oktober 2016
300,00 EUR

November 2016
300,00 EUR

Dezember 2016
350,00 EUR

Januar 2017
300,00 EUR

Ferner waren die im Juni 2016 vom Antragsgegner an die Antragstellerin gezahlten 306,00 EUR auf den Unterhaltsanspruch zu verrechnen. Die Antragsgegnerin blieb für ihre Behauptung, diese Zahlung sei auf rückständige Betriebskosten erfolgt, beweisfällig. Ferner waren die vom Antragsgegner vorgetragenen Zahlungen im Mai 2016 in Höhe von 173,00 EUR sowie im März 2017 in Höhe von 500,00 EUR auf den Unterhaltsanspruch anzurechnen. Der Vortrag war nicht als verspätet zu behandeln, da dessen Berücksichtigung zu keiner Verfahrensverzögerung geführt hätte. Die Antragstellerin hat diesen Vortrag erstmalig in der Beschwerdeinstanz bestritten. Der Antragsgegner hat den von der Antragstellerin in Abrede gestellten Vortrag durch Vorlage von Kontoauszügen der Bank3 AG vom 01.06.2016 und vom 20.03.2018 nachgewiesen. Er leistete einen Teilbetrag von 500,00 EUR unter dem Verwendungszweck „Betreuung A“. Das Beschwerdegericht teilt schließlich die Einschätzung des Amtsgerichts, wonach die Zahlung des Antragsgegners im Februar 2017 in Höhe von 800,00 EUR auf den Betreuungsunterhalt erfolgte und nicht, wie von der Antragstellerin vorgetragen, auf die Anmeldegebühr für den Waldkindergarten gezahlt wurde. Gegen diese Annahme spricht bereits, dass der Antragsgegner sich zunächst gegen die Aufnahme des Kindes in dieser Einrichtung aussprach und die Antragstellerin die Kosten jener Einrichtung nachfolgend vor dem AG -Familiengericht- Stadt6 unter Az. …/17 … geltend machte.

Die Behauptung der Antragstellerin, sie habe im Zeitraum vom 01.06.2016 bis 30.09.2016 an den Antragsteller 500,00 EUR mtl. für Betriebskosten überwiesen, führt zu keiner Erhöhung des vom Antragsgegner geschuldeten Unterhalts. Die Antragstellerin wies nicht zur Überzeugung des Gerichts nach, diese Zahlungen erbracht zu haben.

Der Antragsgegner hat seit April 2017 keine Unterhaltsforderungen der Antragstellerin erfüllt. In der mündlichen Anhörung vom 24.08.2018 konnte zu den Rückständen, die seit diesem Zeitpunkt entstanden sind, nicht erörtert werden. Denn der Antragsgegner führte dazu erst im Schriftsatz vom 22.08.2018 aus, der der Antragsgegnerin erst in der Verhandlung überreicht wurde. Der Antragsgegner hat seither keine freiwilligen Leistungen auf die Forderungen der Antragstellerin erbracht. Die durch die Antragstellerin im Wege der Zwangsvollstreckung beigetriebenen Beträge führten zu keiner Erfüllung der gegen den Antragsgegner bestehenden Forderungen. Wird aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel vollstreckt, tritt keine Erfüllung im Sinne des § 362 Abs.1 BGB ein. Die Leistung erfolgt in beiden Fällen unter dem Vorbehalt des Rechtskrafteintritts (BGHZ 86, 267 zitiert nach juris Rn.8; BGH NJW 2014, 2199, 2200). So liegt der Fall hier. Der Antragsgegner hat nicht freiwillig auf die aus dem Beschluss vom 30.10.2017 ausgesprochene Verpflichtung geleistet. Vielmehr mussten die Beträge im Wege der Zwangsvollstreckung durch einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss beigetrieben werden. Auch zu späterer Zeit hat er nicht erklärt, dass die beigetriebenen Beträge zur Erfüllung dienen sollen. Daher konnten die bereits beigetriebenen Beträge bei Ermittlung des Rückstandes vorliegend noch keine Berücksichtigung finden.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 S.1, S.2 Nr.1 FamFG. Sie entspricht der Billigkeit weil sie sich am Maß des Obsiegens und Unterliegens der Beteiligten orientiert.

III. Die Entscheidung zum Verfahrenswert folgt aus §§ 40 Abs.1 S.1, 51 Abs.1 S.1, Abs.2. S.1 FamGKG. In der Höhe ermittelt sich der Wert nach den Anträgen des Beschwerdeführers. Dieser begehrte, seine Verpflichtung zur Leistung laufenden Unterhalts in Höhe von 1.955,00 EUR mtl. und zum Zeitpunkt der Anhängigkeit des Antrags rückständigen Unterhalts in Höhe von 6.396,00 EUR aufzuheben und die Anträge zurückzuweisen.