OLG Frankfurt am Main, 30.07.2018 – 6 W 74/16
Leitsatz:
1.
Ist der Schuldner einer Unterlassungsverfügung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2018, 292 [BGH 11.10.2017 – I ZB 96/16] – Produkte zur Wundversorgung) gehalten, seine Abnehmer aufzufordern, bereits ausgelieferte Produkte vorläufig nicht weiter zu vertreiben, kommt der Schuldner den sich daraus ergebenden Verpflichtungen nicht nach, wenn er lediglich darauf hinweist, dass das Produkt derzeit nicht vertrieben wird.
2.
Liegt in dem in Ziffer 1. genannten Fall eine Zuwiderhandlung vor, ist dem Schuldner ein Verschulden auch dann anzulasten, wenn die gebotenen Maßnahmen bereits vor der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs hätten getroffen werden müssen; der Grad des Verschuldens ist jedoch gering.
Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird teilweise abgeändert.
Gegen die Antragsgegnerin wird wegen Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungsgebot in der einstweiligen Verfügung des Landgerichts vom 28.9.2015, Az. 3-10 O 126/15 ein Ordnungsgeld in Höhe von € 900,00, ersatzweise für je € 180,00 ein Tag Ordnungshaft, zu vollstrecken an dem Geschäftsführer, verhängt.
Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Vollstreckungsverfahrens einschließlich des Beschwerdeverfahrens und des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Die Antragstellerin hat die Hälfte der Kosten der Streithelferin der Antragsgegnerin zu tragen.
Beschwerdewert: 1.800,- €
Gründe
I.
Das Landgericht hat der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung mit Beschluss vom 28.9.2015 untersagt, im geschäftlichen Verkehr Verpackungen von Produkten zur Wundversorgung, die mit dem Kennzeichen „X“ und/oder „X//Y“ gekennzeichnet sind, ohne Zustimmung der Markeninhaberin durch Aufbringen eines Klebeetiketts wie im Beschluss abgebildet zu verändern sowie veränderte Verpackungen abzugeben, in Verkehr zu bringen und zu bewerben. Das Verbot ist auf § 14 II Nr. 1 MarkenG und Art. 9 I S. 2 lit. a) UMV gestützt.
Die einstweilige Verfügung ist der Antragsgegnerin spätestens am 6.10.2015 zugestellt worden. Sie hat die von der einstweiligen Verfügung betroffenen Produkte nach ihrer Behauptung daraufhin „in Quarantäne gebucht“ und sie in der sogenannten Lauertaxe als „außer Vertrieb“ gemeldet. Bereits an Dritte ausgelieferte Ware hat sie nicht zurückgerufen und auch ihre Abnehmer nicht über die einstweilige Verfügung vom 28.9.2015 informiert.
Die Antragstellerin ließ am 9.10.2015 einen Testkauf durchführen. Die B AG, ein pharmazeutischer Großhändler, lieferte dabei an den Testkäufer von der Antragsgegnerin bezogene Produkte mit der in der einstweiligen Verfügung beschriebenen Kennzeichnung.
Auf Antrag der Antragstellerin vom 23.10.2015 hat das Landgericht gegen die Antragsgegnerin mit Beschluss vom 6.6.2016 wegen Zuwiderhandlung gegen die mit einstweiliger Verfügung vom 28.9.2015 ausgesprochene Unterlassungsverpflichtung ein Ordnungsgeld in Höhe von € 1.800,00 verhängt. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat der Senat mit Beschluss vom 19.9.2016 den Vollstreckungsantrag zurückgewiesen (OLG Frankfurt, GRUR 2016, 1319 = WRP 2017, 98 [BGH 21.04.2016 – I ZR 100/15]).
Der Bundesgerichtshof hat auf die vom Senat zugelassene Rechtsbeschwerde den Beschluss des Senats vom 19.9.2016 aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde und die der Streithelferin der Antragsgegnerin im Rechtsbeschwerdeverfahren entstandenen Kosten, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen (BGH GRUR 2018, 292 [BGH 11.10.2017 – I ZB 96/16] – Produkte zur Wundversorgung).
Im wiedereröffneten Beschwerderechtszug hat die Antragsgegnerin dargelegt, die Abnehmer seien durch die „Außer-Vertrieb-Meldung“ hinreichend darüber informiert gewesen, dass die Produkte nicht mehr vertrieben werden. Sie habe auch schuldlos gehandelt, da die aktuelle BGH-Rechtsprechung nicht absehbar gewesen sei. Das verhängte Ordnungsgeld sei übersetzt. Der Antragsgegnerin sei es auch nicht zumutbar gewesen, das Großhandelsunternehmen, zu dem eine langjährige Geschäftsbeziehung bestehe, aufzufordern, die Produkte einstweilen nicht weiter zu vertreiben.
II.
Die zulässige Beschwerde führt zu einer Ermäßigung des festgesetzten Ordnungsmittels. Im Übrigen ist die Beschwerde unbegründet.
1. Ein Zuwiderhandlung ist gegeben. Die Antragsgegnerin hat dadurch gegen die ihr in der einstweiligen Verfügung auferlegte Unterlassungsverpflichtung verstoßen, dass sie keine Maßnahmen ergriffen hat, um den Weitervertrieb der von ihr vor Zustellung der einstweiligen Verfügung an Großhändler ausgelieferten Produkte zur Wundversorgung zu verhindern. Insoweit kann auf die Gründe der Rechtsbeschwerdeentscheidung Bezug genommen werden.
2. Die angeblich ergriffenen Maßnahmen, die rechtsverletzend gekennzeichneten und aufgemachten Produkte „in Quarantäne“ zu buchen und in der Lauertaxe als „außer Vertrieb“ zu melden, reichten nicht aus, um der mit dem Unterlassungsgebot verbundenen Verpflichtung der Beseitigung des vom weiteren Vertrieb der Produkte durch die Abnehmer hervorgerufenen Störungszustands zu genügen (vgl. BGH aaO Rn. 41). Die Antragsgegnerin wäre nur dann entlastet, wenn anzunehmen wäre, dass die Abnehmer der Produkte von diesen Maßnahmen auch ohne eine entsprechende Information durch die Schuldnerin Kenntnis erlangten. Davon kann nicht ausgegangen werden. Die Antragsgegnerin hat auch im wieder eröffneten beschwerdeverfahren keine genauen Angaben gemacht, was „in Quarantäne gebucht“ genau bedeutet. Sie hat lediglich darauf hingewiesen, die Abnehmer seien durch ihre Maßnahmen informiert gewesen, dass die Produkte nicht mehr vertrieben werden. Dies ist nicht ausreichend. Die Antragsgegnerin hätte auch dafür Sorge tragen müssen, dass bereits ausgelieferte Produkte vorläufig nicht weitervertrieben werden. Daran fehlt es.
3. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin wäre ihr ein Hinweis an die Abnehmer, die Waren vorläufig nicht weiter zu vertreiben, auch zumutbar gewesen. Die langjährige Geschäftsbeziehung zu der Großhändlerin steht dem nicht entgegen. Denn sie traf schon aus dem mit der Abnehmerin geschlossenen Kaufvertrag die Nebenpflicht, darauf hinzuweisen, dass diese beim Weitervertrieb der Ware möglicherweise ebenfalls mit einer gegen ihn gerichteten einstweiligen Verfügung zu rechnen hat (vgl. BGH aaO Rn. 39).
4. Das Verschulden der Antragsgegnerin ist allerdings gering. Zwar kann sich die Antragsgegnerin aus den bereits im Beschluss vom 19.9.2016 genannten Gründen nicht auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen. Bei einer nicht vollständig geklärten Rechtslage ist die anwaltlich beratene Schuldnerin gehalten, den sichersten Weg zu gehen. Es war jedoch für die Antragsgegnerin kaum abzusehen, welche konkreten Maßnahmen geschuldet sind. Dies gilt insbesondere für den Umstand, dass im einstweiligen Verfügungsverfahren zur Vermeidung einer Vorwegnahme der Hauptsache kein unmittelbarer Rückruf geschuldet ist, sondern ein Hinweis an die Abnehmer genügt, die Waren ihrerseits vorläufig nicht weiter zu vertreiben.
5. Bei der Bemessung der Höhe eines Ordnungsmittels sind Art, Umfang und Dauer des Verstoßes, der Verschuldensgrad, der Vorteil des Verletzers aus der Verletzungshandlung und die Gefährlichkeit der begangenen und möglichen künftigen Verletzungshandlungen für den Verletzten zu berücksichtigen. Darüber hinaus sind die wirtschaftlichen Verhältnissen der Antragsgegnerin zu berücksichtigen (vgl. BGH GRUR 2017, 318 [BGH 08.12.2016 – I ZB 118/15]- Dügida). Im Streitfall erscheint unter Berücksichtigung des geringen Verschuldens ein Ordnungsgeld in Höhe von insgesamt 900,00 € als angemessen und ausreichend.
6. An die Stelle eines nicht beitreibbaren Ordnungsgeldes tritt die Ordnungshaft (§ 890 Abs. 1 Satz 1 ZPO). In entsprechender Anwendung strafrechtlicher Vorschriften kann das Ordnungsgeld durch Festsetzung eines Tagessatzes und der zur Ahndung erforderlichen Tagessatzanzahl bestimmt werden (BGH a.a.O. – Dügida, Tz. 19 ff.). Im vorliegenden Fall erscheint die Verhängung von 5 Tagessätzen angemessen, wobei ein Tagessatz 180,- € beträgt. Dementsprechend ist die Höhe der Ersatzordnungshaft auf einen Tag Ordnungshaft für jeweils 180,- € Ordnungsgeld festzusetzen (vgl. Senat, Beschl. v. 22.6.2017 – 6 W 49/17-, juris).
7. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 891 S. 2, 92 I, 101 ZPO.
8. Gründe für die erneute Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor (§ 574 ZPO).
