OLG Frankfurt am Main, 24.04.2017 – 23 U 18/16

OLG Frankfurt am Main, 24.04.2017 – 23 U 18/16
Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29. Dezember 2015 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Das angefochtene Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf EUR 24.121,99 festgesetzt.
Gründe

I.

Der Kläger macht Schadensersatzansprüche wegen Falschberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Anteilen an der X Fonds GmbH & Co. Y Renditefonds KG geltend.

Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen, der keiner Ergänzung bedarf (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

1. Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, etwaigen Schadensersatzansprüchen des Klägers stehe jedenfalls die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen, § 214 Abs. 1 BGB.

Da ein etwaiger Schaden des Klägers in der Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung zu sehen wäre, sei die Verjährungsfrist gemäß § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB am 19.05.2013 und damit lange Zeit vor Erhebung der Klage abgelaufen.

Trotz entsprechenden Hinweises der Gegenseite und des Gerichts habe der Kläger nicht in substantiierter Form vorgetragen, dass er die am 19.05.2013 ablaufende Verjährungsfrist rechtzeitig gehemmt oder unterbrochen hätte. Soweit er vorgetragen habe, die streitgegenständlichen Ansprüche außergerichtlich bei der Beklagten mit Schreiben vom 05.02.2013 (Anlage K 22, BI. 217 ff. d.A.) angemeldet zu haben, könne ein Führen von Verhandlungen im Sinne von § 203 BGB nicht festgestellt werden, da der Kläger die Reaktion der Beklagten auf das Schreiben nicht mitteile. Soweit der Kläger weiter geltend mache, die Beklagte habe durch ihr Schreiben vom 26.04.2013 (Anlage K 23) auf die Einrede der Verjährung bis zum 30.06.2013 verzichtet, lasse sich dies dem vorgelegten Schreiben nicht entnehmen. Dieses nehme Bezug auf eine nicht zur Akte gereichte E-Mail vom 16.04.2013, deren Inhalt nicht bekannt sei; ein Bezug zu dem Schreiben vom 05.02.2013 sei nicht ersichtlich und auch nicht dargetan. Das Schreiben vom 26.04.2013 weise überdies als Absender nicht die Beklagte, sondern die Bank1 AG aus, sodass mangels anderweitiger Angaben des Klägers davon auszugehen sei, dass der Verjährungsverzicht auch nur bezüglich etwaiger Ansprüche gegenüber der Bank1 AG erklärt werden sollte.

Mangels substantiiertem Vortrag zu einem etwaigen Verjährungsverzicht sei davon auszugehen, dass die Einleitung des Beschwerdeverfahrens gegen die Beklagte mit Schreiben an die Kundenbeschwerdestelle vom 27.06.2013 (Anlage K 24, BI.226 ff d.A.) verspätet erfolgt sei, nämlich nach Ablauf der Verjährungsfrist am 19.05.2013. Hinzu komme, dass auch substantiierter Vortrag der Klägerseite dazu fehle, wann das Ombudsmannverfahren beendet worden sei. Denn die vorgelegte Entscheidung vom 08.08.2014 (Anlage K 26, BI.236 ff d.A.) beziehe sich ausweislich des Rubrums auf ein Schlichtungsverfahren zwischen dem Kläger und der Bank1 AG.

Auch die hilfsweise gestellten Anträge seien als unbegründet zurückzuweisen.

Ein Anspruch gegenüber der Beklagten auf Erteilung von Auskunft über die von der Beklagten vereinnahmten Rückvergütungen komme schon deshalb nicht in Betracht, weil dem Kläger nach seinem eigenen Vorbringen bekannt sei, in welcher Höhe die Beklagte Rückvergütungen erhalten habe. So werde in dem Schriftsatz des Klägervertreters vom 01.09.2015 (BI. 169 ff. d.A.) ausgeführt, dass die Beklagte Provisionen in Höhe von 9,5% des Nominalbetrages von Dritter Seite erhalten habe (BI. 173 f. d.A.). Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagtenseite weitere Zuwendungen erhalten haben könnte, seien von Klägerseite nicht dargetan worden, sodass ein Auskunftsinteresse des Klägers nicht ersichtlich sei.

Mangels Anspruchs auf Auskunftserteilung sei auch der Hilfsantrag zu b) zurückzuweisen. Einem etwaigen Zahlungsanspruch des Klägers in Form der Herausgabe der von der Beklagten vereinnahmten Provisionen stehe jedenfalls die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen, § 214 Abs. 1 BGB. Nach § 199 Abs. 4 BGB sei ein etwaiger Herausgabeanspruch im Mai 2013 verjährt. Rechtzeitige verjährungshemmende oder verjährungsunterbrechende Maßnahmen seien von Klägerseite nicht dargetan worden und auch nicht ersichtlich. In den vorgelegten vorprozessualen Schreiben werde ein Herausgabeanspruch nicht geltend gemacht.

2. Gegen das Urteil wendet sich der Kläger, der seine Klageanträge in der Berufungsinstanz weiterverfolgt. Zur Begründung der Berufung wird ausgeführt, das Landgericht habe verkannt, dass der Kläger seiner Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf die Verjährungsverzichtserklärung der Beklagten und die Verjährungshemmung der streitgegenständlichen Ansprüche nachgekommen sei. Mit Schreiben vom 02.12.2015 habe der Kläger dargelegt und unter Beweis gestellt, dass die Beklagte mit Schreiben vom 26.04.2013 auf die Einrede der Verjährung bis zum 30.06.2013 verzichtet habe und diese Ansprüche anschließend mit Schreiben vom 27.06.2013 im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens beim Bundesverband Deutscher Banken e.V. (BdB) – übersandt am 28.06.2013 – geltend gemacht worden seien. Die Entscheidung des Ombudsmanns, von einer Schlichtung abzusehen, sei am 08.08.2014 erfolgt. Damit sei die Verjährung bis 08.02.2015 gehemmt gewesen, so dass die Klageerhebung am 06.02.2015 in unverjährter Zeit erfolgt sei. Das Landgericht habe verkannt, dass die im Schriftsatz vom 02.12.2015 dargelegten Umstände von der Beklagten nicht bestritten worden seien.

Zu den Umständen des Verjährungsverzichts und des verjährungshemmenden Beschwerdeverfahrens werde ergänzend Folgendes vorgetragen:

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei es unschädlich, dass das Schreiben vom 26.04.2013 (Anlage K23) den Absender der Bank1 AG und nicht den der Beklagten trage. Die Beklagte und die Bank1 AG hätten ein gemeinsames Kundenbeschwerdemanagement, dem Herr A angehöre. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers habe daher mit Schreiben vom 16.04.2013 das Kundenbeschwerdemanagement angeschrieben, um für eine Reihe von Mandanten, die er wegen fehlerhafter Anlageberatung im außergerichtlichen Verfahren gegenüber der Beklagten und der Bank1 AG vertreten habe, einen Verjährungsverzicht des jeweiligen beratenden Instituts zu erreichen. Aufgrund des gemeinsamen Kundenbeschwerdemanagements der Beklagten und der Bank1 AG seien nicht für jeden Einzelfall gesonderte Verzichtserklärungen gefertigt worden, sondern es sei eine einheitliche Verzichtserklärung erfolgt. Die Unterzeichner der Verzichtserklärung vom 26.04.2013, Herr B und Herr A, seien befugt gewesen, sowohl für die Bank1 AG als auch für die Beklage eine solche Verzichtserklärung abzugeben.

Auch seien die Ansprüche des Klägers im Vorfeld außergerichtlich gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 01.10.2012 und 17.10.2012 zunächst angekündigt (und ein Auskunftsbegehren mitgeteilt) und mit Schreiben vom 05.02.2013 sodann geltend gemacht worden. Die Beklagte habe zunächst mit Schreiben vom 08.10.2012 und 08.01.2013 auf das Auskunftsbegehren geantwortet. Auf das Anspruchsschreiben sei zunächst keine verbindliche Antwort erfolgt. Die Beklagte habe sich insoweit wiederholt Zeitaufschub erbeten, um zu klären, ob Vergleichsverhandlungen angezeigt seien. Sodann sei es zu der bereits dargelegten Anfrage bezüglich eines Verjährungsverzichts vom 16.04.2013 gekommen, welchen die Beklagte dann mit Schreiben vom 26.04.2013 erklärt habe.

Das Schreiben vom 26.04.2013 habe im nachfolgenden Beschwerdeverfahren beim BdB auch dazu geführt, dass dem Ombudsmann, Herrn C, bei seiner Entscheidung vom 08.08.2014 ein Formfehler unterlaufen sei, als er die – am Verfahren überhaupt nicht beteiligte – Bank1 AG statt der Beklagten in das Rubrum seiner Entscheidung aufgenommen habe. Die Beschwerde sei bereits nur gegenüber der Beklagten und nicht gegenüber der Bank1 AG erhoben worden. Auch habe im Beschwerdeverfahren lediglich die Beklagte geantwortet. Den Ausführungen der Prozessbevollmächtigten der Klägerpartei mit Schreiben vom 23.01.2014 an den BdB bzgl. eines wirksamen Verjährungsverzichts durch die Beklagte sei diese im Beschwerdeverfahren auch nicht mehr entgegengetreten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 283 ff. d.A.) Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29.12.2015, Az. 2-28 O 42/15

1.

die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerpartei € 15.446,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.10.2013 zu bezahlen Zug-um-Zug gegen Übertragung der Beteiligung der Klägerpartei an der X Fonds GmbH & Co. Y Renditefonds KG und von 511 Aktien der Z AG (ISIN: DE000PRME020);
2.

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerpartei € 4.359,95 aus entgangenem Gewinn nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.10.2013 zu bezahlen;
3.

festzustellen, dass die Beklagte die Klägerpartei von sämtlichen bestehenden oder zukünftigen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen hat, die mittelbar oder unmittelbar aus den in Antragsziffer 1 genannten Beteiligung oder Aktien resultieren;
4.

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der in Antragziffer 1 genannten Beteiligung und/oder Aktien in Verzug befindet;
5.

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerpartei vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.843,55 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.10.2013 zu bezahlen;
6.

hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die Klage wegen Schadensersatz abweist, die Beklagte zu verurteilen
a)

der Klägerpartei Auskunft zu erteilen über die Höhe der erhaltenen Provisionen, Rückvergütungen, „Kick-Backs“ und/oder sonstiger Zuwendungen, die die Beklagte im Zuge der Beratungen der Klägerpartei hinsichtlich der streitgegenständlichen Fondsanteile erhalten hat;
b)

erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben durch den zur Vertretung berechtigten Vorstand der Beklagten an Eides statt zu versichern;
c)

an die Klägerpartei sämtliche bezüglich lit. a) des Hilfsantrags erhaltenen Provisionen, Rückvergütungen, „Kick-Backs“ und/oder sonstiger Zuwendungen herauszugeben und auf diesen Betrag Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Sie bestreitet, dass mit der im Berufungsverfahren nunmehr vorgelegten E-Mail vom 16.04.2013 (Anlage K 27) auch der streitige Vorgang erfasst gewesen sei. Im Übrigen bleibe es dabei, dass die Beklagte keinen Verjährungsverzicht erklärt habe. In Bezug auf das Verjährungsverzichtsschreiben vom 26.04.2013 (Anlage K 23) werde bestritten, dass die Mitarbeiter der Bank1 AG Verjährungsverzichte für die Beklagte überhaupt hätten aussprechen wollen und der Kläger dies entsprechend verstanden habe. Gerade wenn – wie der Kläger ausführe – massenhaft Verjährungsverzichte gebündelt hätten erfolgen sollen, dann hätten der Kläger und seine Vertreter einen massenhaften Verjährungsverzicht der Bank1 AG nicht so verstehen können, dass zu jedem Einzelfall eine Zuordnung geprüft worden wäre und die Bank1 AG Verjährungsverzichte für die Beklagte hätte abgeben wollen.

Unzutreffend sei der Vortrag des Klägers, Ansprüche des Klägers seien bereits mit Schreiben vom 01.10.2012 und 17.10.2012 angekündigt worden. Mit den erst in der Berufungsinstanz eingereichten Schreiben seien Auskünfte in Bezug auf Rückvergütungen eingeholt, nicht aber Schadensersatzansprüche geltend gemacht oder konkret angekündigt worden.

Soweit der Kläger vortrage, die erst in der Berufungsinstanz vorgelegten Schreiben vom 06.02.2013, 27.02.2013 und 03.04.2013 (K 32 – K 34) bezögen sich auf eine Beschwerde zu den in diesem Prozess streitgegenständlichen Ansprüchen, werde dies bestritten. Die Schreiben K 32 bis K 34 seien inhaltsleer.

Soweit der Kläger geltend mache, der Ombudsmann habe die von ihm getroffene Entscheidung infolge eines Versehens falsch rubriziert, werde dies mit Nichtwissen bestritten.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung (Bl. 369 ff. d.A.) Bezug genommen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 1. Februar 2017 auf seine Absicht hingewiesen, die Berufung beschlussweise zurückzuweisen (Bl. 380ff. d.A.).

Hierzu hat der Kläger mit Schriftsatz vom 12. April 2017 innerhalb der bis zu diesem Tag verlängerten Frist Stellung genommen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 12. April 2017 (Bl. 401f. d.A.) Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zwar statthaft und zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.

Der Senat verweist im Einzelnen auf seinen Hinweisbeschluss vom 1. Februar 2017, wonach er aufgrund eingehender Beratung beabsichtige, die Berufung der Kläger durch einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO in der Fassung des Gesetzes vom 21. Oktober 2011 (BGBl. I S. 2082) zurückzuweisen, da sie nach der derzeitigen Sach- und Rechtslage offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO ebenfalls vorliegen.

Zu dem Beschluss hat der Kläger zwar mit Schriftsatz vom 12. April 2017 Stellung genommen. Es wurden dort indessen zu den tragenden Erwägungen im Hinweisbeschluss keine wesentlichen neuen rechtlichen oder sonstigen Gesichtspunkte vorgetragen, weshalb der Senat nach erneuter Beratung auch unter Berücksichtigung dieses Vorbringens einstimmig keine Veranlassung sieht, seine in dem Hinweisbeschluss dargelegte Rechtsauffassung zu revidieren.

Soweit der Kläger darauf abstellt, dass nach den Grundsätzen der falsa demonstratio non nocet die Verwendung des Briefkopfes der Bank1 AG statt des der Beklagten unschädlich sei, da beide juristische Personen die Abgabe der Verjährungsverzichtes gewollt haben, ergibt sich dies entgegen der klägerischen Ansicht nicht aus den Umständen des Einzelfalls. Denn gerade aus dem Umstand, dass das Schreiben vom 16. April 2013 sich sowohl an die Bank1 AG als auch die Beklagte gerichtet hat, konnte das allein von der Bank1 AG erfolgte Antwortschreiben mit dem Wortlaut

„In Ihrer E-Mail bitten Sie um einen Verzicht unseres Hauses auf die Einrede der Verjährung bei zahlreichen Vorgängen. Diesem Wunsch kommen wir (…) gerne nach.“

aus der Sicht des allein maßgeblichen objektiven Empfängerhorizontes des Klägers nur dahingehend verstanden werden, dass zunächst einmal jedenfalls die Bank1 AG die erbetene Verjährungsverzichtserklärung abgab. Die Stellungnahme des Klägers verhält sich indes nicht dazu, dass es auf dieser Grundlage bereits an der Abgabe einer Verzichtserklärung (auch) im Namen der Beklagten gefehlt hat. Ein dahingehender Erklärungswille der Bank1 AG ergab sich insbesondere auch nicht aus der Nennung des Aktenzeichens der Beklagten. Denn die Nennung dieses Aktenzeichens kann nicht über den ausdrücklichen Erklärungsinhalt hinweghelfen, wonach allein die Bank1 AG für sich die erbetene Verjährungsverzichtserklärung abgegeben hat.

Da es bereits an der Abgabe einer Willenserklärung (auch) im Namen der Beklagten fehlte, sind auch die weiteren Ausführungen des Klägers unerheblich, wonach es unstreitig geblieben sei, dass die Herren A und B im gemeinsamen Kundenbeschwerdemanagement der Beklagten und der Bank1 AG tätig gewesen seien. Selbst wenn es an einem ausdrücklichen Bestreiten der Beklagten fehlte, so ergab sich das Bestreiten aber aus ihrem Vortrag, wonach sie bestreite, dass Mitarbeiter der Bank1 AG für die Beklagte überhaupt Verjährungsverzichte haben aussprechen wollen. Allein der Umstand eines gemeinsamen Kundenbeschwerdemanagements vermag überdies nicht darüber hinweg zu helfen, dass allein die Bank1 AG eine Verjährungsverzichtserklärung abgegeben hat (und nicht etwa das gemeinsame Kundenbeschwerdemanagement im Namen der Bank1 AG und der Beklagten).

Der Senat hält ferner an seiner Beurteilung fest, wonach die Voraussetzungen einer Duldungsvollmacht nicht vorgelegen haben. Aufgrund eines gemeinsamen Kundenbeschwerdemanagements erfolgen vor dem Hintergrund eines objektiven Empfängerhorizontes nicht zwangsläufig alle Erklärungen einer juristischen Person auch für die andere juristische Person, die ebenfalls dem gemeinsamen Kundenbeschwerdemanagement angehört. Dies wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn die Erklärung des Verjährungsverzichts unter einem entsprechenden Briefkopf der gemeinsamen Kundenbeschwerdestelle, mithin ersichtlich mit Erklärungswille sowohl für die Bank1 AG als auch die Beklagte erfolgt wäre, was hier aber nicht der Fall war.

Anhaltspunkte dafür, dass die Klagepartei nach Treu und Glauben bzw. aufgrund der Gesamtumstände davon habe ausgehen dürfen, dass die Bank1 AG zur Abgabe der Verjährungsverzichtserklärung auch von der Beklagten entsprechend bevollmächtigt worden war, werden von dem Kläger nicht aufgezeigt. Einer solchen Annahme stünde bereits entgegen, dass in dem Schreiben vom 26. April 2013 keine Anhaltspunkte dafür enthalten sind, dass die Bank1 AG (auch) für die Beklagte eine Erklärung hat abgeben wollen.

Es liegt danach kein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn weder beruht die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde liegende Tatsachen eine andere Entscheidung.

Unter weiterer Bezugnahme auf die im Hinweisbeschluss vom 1. Februar 2017 im Einzelnen ausgeführten Gründe weist der Senat deshalb die Berufung mit einstimmigem Beschluss zurück, da das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung aufweist mangels Abweichens des Senates von Entscheidungen des BGH oder anderer Oberlandesgerichte und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert, da die entscheidenden Rechtsfragen geklärt sind; ferner ist auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten, § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs.1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 S. 2, § 711, § 713 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47f. GKG, § 3 ZPO.

—

Vorausgegangen ist unter dem 01.02.2017 folgender Hinweis (die Red.):

In dem Rechtsstreit (…)

wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29.12.2016 durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis 15.03.2017.

I.

Der Kläger macht Schadensersatzansprüche wegen Falschberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Anteilen an der X Fonds GmbH & Co. Y Renditefonds KG geltend.

Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen, der keiner Ergänzung bedarf.

1. Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, etwaigen Schadensersatzansprüchen des Klägers stehe jedenfalls die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen, § 214 Abs. 1 BGB.

Da ein etwaiger Schaden des Klägers in der Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung zu sehen wäre, sei die Verjährungsfrist gemäß § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB am 19.05.2013 und damit lange Zeit vor Erhebung der Klage abgelaufen.

Trotz entsprechenden Hinweises der Gegenseite und des Gerichts habe der Kläger nicht in substantiierter Form vorgetragen, dass er die am 19.05.2013 ablaufende Verjährungsfrist rechtzeitig gehemmt oder unterbrochen hätte. Soweit er vorgetragen habe, die streitgegenständlichen Ansprüche außergerichtlich bei der Beklagten mit Schreiben vom 05.02.2013 (Anlage K 22, BI. 217 ff. d.A.) angemeldet zu haben, könne ein Führen von Verhandlungen im Sinne von § 203 BGB nicht festgestellt werden, da der Kläger die Reaktion der Beklagten auf das Schreiben nicht mitteile. Soweit der Kläger weiter geltend mache, die Beklagte habe durch ihr Schreiben vom 26.04.2013 (Anlage K 23) auf die Einrede der Verjährung bis zum 30.06.2013 verzichtet, lasse sich dies dem vorgelegten Schreiben nicht entnehmen. Dieses nehme Bezug auf eine nicht zur Akte gereichte E-Mail vom 16.04.2013, deren Inhalt nicht bekannt sei; ein Bezug zu dem Schreiben vom 05.02.2013 sei nicht ersichtlich und auch nicht dargetan. Das Schreiben vom 26.04.2013 weise überdies als Absender nicht die Beklagte, sondern die Bank1 AG aus, sodass mangels anderweitiger Angaben des Klägers davon auszugehen sei, dass der Verjährungsverzicht auch nur bezüglich etwaiger Ansprüche gegenüber der Bank1 AG erklärt werden sollte.

Mangels substantiiertem Vortrag zu einem etwaigen Verjährungsverzicht sei davon auszugehen, dass die Einleitung des Beschwerdeverfahrens gegen die Beklagte mit Schreiben an die Kundenbeschwerdestelle vom 27.06.2013 (Anlage K 24, BI.226 ff d.A.) verspätet erfolgt sei, nämlich nach Ablauf der Verjährungsfrist am 19.05.2013. Hinzu komme, dass auch substantiierter Vortrag der Klägerseite dazu fehle, wann das Ombudsmannverfahren beendet worden sei. Denn die vorgelegte Entscheidung vom 08.08.2014 (Anlage K 26, BI.236 ff d.A.) beziehe sich ausweislich des Rubrums auf ein Schlichtungsverfahren zwischen dem Kläger und der Bank1 AG.

Auch die hilfsweise gestellten Anträge seien als unbegründet zurückzuweisen.

Ein Anspruch gegenüber der Beklagten auf Erteilung von Auskunft über die von der Beklagten vereinnahmten Rückvergütungen komme schon deshalb nicht in Betracht, weil dem Kläger nach seinem eigenen Vorbringen bekannt sei, in welcher Höhe die Beklagte Rückvergütungen erhalten habe. So werde in dem Schriftsatz des Klägervertreters vom 01.09.2015 (BI. 169 ff. d.A.) ausgeführt, dass die Beklagte Provisionen in Höhe von 9,5% des Nominalbetrages von Dritter Seite erhalten habe (BI. 173 f. d.A.). Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagtenseite weitere Zuwendungen erhalten haben könnte, seien von Klägerseite nicht dargetan worden, sodass ein Auskunftsinteresse des Klägers nicht ersichtlich sei.

Mangels Anspruchs auf Auskunftserteilung sei auch der Hilfsantrag zu b) zurückzuweisen. Einem etwaigen Zahlungsanspruch des Klägers in Form der Herausgabe der von der Beklagten vereinnahmten Provisionen stehe jedenfalls die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen, § 214 Abs. 1 BGB. Nach § 199 Abs. 4 BGB sei ein etwaiger Herausgabeanspruch im Mai 2013 verjährt. Rechtzeitige verjährungshemmende oder verjährungsunterbrechende Maßnahmen seien von Klägerseite nicht dargetan worden und auch nicht ersichtlich. In den vorgelegten vorprozessualen Schreiben werde ein Herausgabeanspruch nicht geltend gemacht.

2. Gegen das Urteil wendet sich der Kläger, der seine Klageanträge in der Berufungsinstanz weiterverfolgt. Zur Begründung der Berufung wird ausgeführt, das Landgericht habe verkannt, dass der Kläger seiner Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf die Verjährungsverzichtserklärung der Beklagten und die Verjährungshemmung der streitgegenständlichen Ansprüche nachgekommen sei. Mit Schreiben vom 02.12.2015 habe der Kläger dargelegt und unter Beweis gestellt, dass die Beklagte mit Schreiben vom 26.04.2013 auf die Einrede der Verjährung bis zum 30.06.2013 verzichtet habe und diese Ansprüche anschließend mit Schreiben vom 27.06.2013 im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens beim Bundesverband Deutscher Banken e.V. (BdB) – übersandt am 28.06.2013 – geltend gemacht worden seien. Die Entscheidung des Ombudsmanns, von einer Schlichtung abzusehen, sei am 08.08.2014 erfolgt. Damit sei die Verjährung bis 08.02.2015 gehemmt gewesen, so dass die Klageerhebung am 06.02.2015 in unverjährter Zeit erfolgt sei. Das Landgericht habe verkannt, dass die im Schriftsatz vom 02.12.2015 dargelegten Umstände von der Beklagten nicht bestritten worden seien.

Zu den Umständen des Verjährungsverzichts und des verjährungshemmenden Beschwerdeverfahrens werde ergänzend Folgendes vorgetragen:

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei es unschädlich, dass das Schreiben vom 26.04.2013 (Anlage K23) den Absender der Bank1 AG und nicht den der Beklagten trage. Die Beklagte und die Bank1 AG hätten ein gemeinsames Kundenbeschwerdemanagement, dem Herr A angehöre. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers habe daher mit Schreiben vom 16.04.2013 das Kundenbeschwerdemanagement angeschrieben, um für eine Reihe von Mandanten, die er wegen fehlerhafter Anlageberatung im außergerichtlichen Verfahren gegenüber der Beklagten und der Bank1 AG vertreten habe, einen Verjährungsverzicht des jeweiligen beratenden Instituts zu erreichen. Aufgrund des gemeinsamen Kundenbeschwerdemanagements der Beklagten und der Bank1 AG seien nicht für jeden Einzelfall gesonderte Verzichtserklärungen gefertigt worden, sondern es sei eine einheitliche Verzichtserklärung erfolgt. Die Unterzeichner der Verzichtserklärung vom 26.04.2013, Herr B und Herr A, seien befugt gewesen, sowohl für die Bank1 AG als auch für die Beklage eine solche Verzichtserklärung abzugeben.

Auch seien die Ansprüche des Klägers im Vorfeld außergerichtlich gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 01.10.2012 und 17.10.2012 zunächst angekündigt (und ein Auskunftsbegehren mitgeteilt) und mit Schreiben vom 05.02.2013 sodann geltend gemacht worden. Die Beklagte habe zunächst mit Schreiben vom 08.10.2012 und 08.01.2013 auf das Auskunftsbegehren geantwortet. Auf das Anspruchsschreiben sei zunächst keine verbindliche Antwort erfolgt. Die Beklagte habe sich insoweit wiederholt Zeitaufschub erbeten, um zu klären, ob Vergleichsverhandlungen angezeigt seien. Sodann sei es zu der bereits dargelegten Anfrage bezüglich eines Verjährungsverzichts vom 16.04.2013 gekommen, welchen die Beklagte dann mit Schreiben vom 26.04.2013 erklärt habe.

Das Schreiben vom 26.04.2013 habe im nachfolgenden Beschwerdeverfahren beim BdB auch dazu geführt, dass dem Ombudsmann, Herrn C, bei seiner Entscheidung vom 08.08.2014 ein Formfehler unterlaufen sei, als er die – am Verfahren überhaupt nicht beteiligte – Bank1 AG statt der Beklagten in das Rubrum seiner Entscheidung aufgenommen habe. Die Beschwerde sei bereits nur gegenüber der Beklagten und nicht gegenüber der Bank1 AG erhoben worden. Auch habe im Beschwerdeverfahren lediglich die Beklagte geantwortet. Den Ausführungen der Prozessbevollmächtigten der Klägerpartei mit Schreiben vom 23.01.2014 an den BdB bzgl. eines wirksamen Verjährungsverzichts durch die Beklagte sei diese im Beschwerdeverfahren auch nicht mehr entgegengetreten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 283 ff. d.A.) Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29.12.2015, Az. 2-28 O 42/15

1.

die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerpartei € 15.446,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.10.2013 zu bezahlen Zug-um-Zug gegen Übertragung der Beteiligung der Klägerpartei an der X Fonds GmbH & Co. Y Renditefonds KG und von 511 Aktien der Z (ISIN: DE000PRME020);
2.

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerpartei € 4.359,95 aus entgangenem Gewinn nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.10.2013 zu bezahlen;
3.

festzustellen, dass die Beklagte die Klägerpartei von sämtlichen bestehenden oder zukünftigen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen hat, die mittelbar oder unmittelbar aus den in Antragsziffer 1 genannten Beteiligung oder Aktien resultieren;
4.

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der in Antragziffer 1 genannten Beteiligung und/oder Aktien in Verzug befindet;
5.

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerpartei vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.843,55 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.10.2013 zu bezahlen;
6.

hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die Klage wegen Schadensersatz abweist, die Beklagte zu verurteilen
a)

der Klägerpartei Auskunft zu erteilen über die Höhe der erhaltenen Provisionen, Rückvergütungen, „Kick-Backs“ und/oder sonstiger Zuwendungen, die die Beklagte im Zuge der Beratungen der Klägerpartei hinsichtlich der streitgegenständlichen Fondsanteile erhalten hat;
b)

erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben durch den zur Vertretung berechtigten Vorstand der Beklagten an Eides statt zu versichern;
c)

an die Klägerpartei sämtliche bezüglich lit. a) des Hilfsantrags erhaltenen Provisionen, Rückvergütungen, „Kick-Backs“ und/oder sonstiger Zuwendungen herauszugeben und auf diesen Betrag Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Sie bestreitet, dass mit der im Berufungsverfahren nunmehr vorgelegten E-Mail vom 16.04.2013 (Anlage K 27) auch der streitige Vorgang erfasst gewesen sei. Im Übrigen bleibe es dabei, dass die Beklagte keinen Verjährungsverzicht erklärt habe. In Bezug auf das Verjährungsverzichtsschreiben vom 26.04.2013 (Anlage K 23) werde bestritten, dass die Mitarbeiter der Bank1 AG Verjährungsverzichte für die Beklagte überhaupt hätten aussprechen wollen und der Kläger dies entsprechend verstanden habe. Gerade wenn – wie der Kläger ausführe – massenhaft Verjährungsverzichte gebündelt hätten erfolgen sollen, dann hätten der Kläger und seine Vertreter einen massenhaften Verjährungsverzicht der Bank1 AG nicht so verstehen können, dass zu jedem Einzelfall eine Zuordnung geprüft worden wäre und die Bank1 AG Verjährungsverzichte für die Beklagte hätte abgeben wollen.

Unzutreffend sei der Vortrag des Klägers, Ansprüche des Klägers seien bereits mit Schreiben vom 01.10.2012 und 17.10.2012 angekündigt worden. Mit den erst in der Berufungsinstanz eingereichten Schreiben seien Auskünfte in Bezug auf Rückvergütungen eingeholt, nicht aber Schadensersatzansprüche geltend gemacht oder konkret angekündigt worden.

Soweit der Kläger vortrage, die erst in der Berufungsinstanz vorgelegten Schreiben vom 06.02.2013, 27.02.2013 und 03.04.2013 (K 32 – K 34) bezögen sich auf eine Beschwerde zu den in diesem Prozess streitgegenständlichen Ansprüchen, werde dies bestritten. Die Schreiben K 32 bis K 34 seien inhaltsleer.

Soweit der Kläger geltend mache, der Ombudsmann habe die von ihm getroffene Entscheidung infolge eines Versehens falsch rubriziert, werde dies mit Nichtwissen bestritten.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung (Bl. 369 ff. d.A.) Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, hat im Ergebnis jedoch keinen Erfolg.

Es liegt kein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn weder beruht die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.

Das Landgericht hat zutreffend eine Verjährung der von dem Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüche gemäß § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB angenommen. Nach dieser Vorschrift verjähren Schadensersatzansprüche innerhalb von 10 Jahren von ihrer Entstehung an, so dass die Verjährungsfrist vorliegend mit der Zeichnung der Beteiligung am 19.05.2003 zu laufen begonnen hat.

Dem Landgericht ist zunächst darin zuzustimmen, dass die vorgerichtliche Korrespondenz der Parteien nicht als Führen von Verhandlungen gemäß § 203 S. 1 BGB im Hinblick auf die Schadensersatzansprüche des Klägers zu qualifizieren ist. Die anwaltlichen Schreiben des Klägers vom 01.10.2012 (Anlage K 28, Bl. 296 ff. d.A.) und 17.10.2012 (Anlage K 29, Bl. 301 f. d.A.) beinhalten die bloße Ankündigung der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen sowie die Geltendmachung von Auskunftsansprüchen; die jeweiligen Antworten der Beklagten vom 08.10.2012 (Anlage K 30, Bl. 303 ff. d.A.) und 08.01.2013 (Anlage K 31, Bl. 307 d.A.) beziehen sich ausschließlich auf das Auskunftsbegehren des Klägers. Das anwaltliche Schreiben des Klägers vom 05.02.2013 (Anlage K 22, Bl. 217 ff. d.A.), mit dem dieser erstmals seine Schadensersatzansprüche gegenüber der Beklagten geltend macht, hat die Beklagte – nach dem klägerischen, von der Beklagten bestrittenen Vortrag – mit Schreiben vom 06.02.2013 (Anlage K 32, Bl. 308 d.A.), 27.02.2013 (Anlage K 33, Bl. 309 d.A.) und 03.04.2013 (Anlage K 34, Bl. 310 d.A.) stets dahingehend beantwortet, dass noch Zeit für die Prüfung benötigt werde, ob eine Verhandlungsaufnahme zur Klärung der Angelegenheit angezeigt sei.

Zwar ist der Verhandlungsbegriff des § 203 BGB weit auszulegen und erfasst jeden Meinungsaustausch über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände, aufgrund dessen der Gläubiger davon ausgehen kann, dass sein Begehren von der Gegenseite noch nicht endgültig abgelehnt wird. Auch ist nicht erforderlich, dass der Verhandlungspartner seine Vergleichsbereitschaft geäußert hat (BGH, NJW 2007, 587 [BGH 26.10.2006 – VII ZR 194/05]; Grothe in: Münchener Kommentar, BGB, 7. Aufl. 2015, § 203 Rn. 5). Vorliegend beinhalten die Schreiben der Parteien jedoch keinerlei inhaltlichen Austausch über die von dem Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüche. Überdies hat sich die Beklagte ausdrücklich mehrfach Zeit für die Prüfung ausbedungen, ob aus ihrer Sicht die Aufnahme von Verhandlungen überhaupt sinnvoll erscheint. Hierin ist noch kein Verhandeln i.S.v. § 203 BGB zu sehen, da die Beklagte sich eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den geltend gemachten Ansprüchen und einen Austausch hierüber gerade vorbehalten hat. Vor diesem Hintergrund kann nicht von die Verjährung hemmenden, schwebenden Verhandlungen zwischen den Parteien ausgegangen werden.

Die Annahme des Landgerichts, dass in dem Schreiben vom 26.04.2013 (Anlage K 23, Bl. 225 d.A.) kein wirksamer Verzicht der Beklagten auf die Einrede der Verjährung bis zum 30.06.2013 zu sehen ist, ist frei von Rechtsfehlern. Das Landgericht führt zutreffend aus, dass eine Vertretungsbefugnis der Bank1 AG, die den Verjährungsverzicht ausweislich des Schreibens vom 26.04.2013 erklärt hat, für die Beklagte nicht erkennbar ist. Das Schreiben vom 26.04.2013 weist als Absender lediglich die Bank1 AG aus, so dass es bereits an einer Verzichtserklärung der Beklagten fehlt. Die Formulierung in dem Schreiben vom 26.04.2013: „In Ihrer E-Mail bitten Sie um einen Verzicht unseres Hauses auf die Einrede der Verjährung bei zahlreichen Vorgängen. Diesem Wunsch kommen wir (…) gerne nach.“ lässt erkennen, dass es sich um eine Verzichtserklärung der Bank1 AG handelt, nicht aber um eine solche der Beklagten. Es fehlt bereits an einer ausdrücklichen oder konkludenten Abgabe der Verzichtserklärung im Namen der Beklagten.

Überdies fehlt es am Nachweis einer Vertretungsmacht der Bank1 AG für die Beklagte bei der Abgabe der Verzichtserklärung. Auch aus den Umständen der Verzichtserklärung lässt sich eine solche nicht herleiten. Insoweit ist in Rechnung zu stellen, dass der Kläger die Korrespondenz im Vorfeld der Verzichtserklärung vom 26.04.2013 mit der Beklagten selbst geführt hat. Zwar hat der Kläger das Schreiben vom 16.04.2013, mit dem er zur Abgabe einer Verzichtserklärung auffordert, sowohl an die Beklagte als auch an die Bank1 AG adressiert. Wenn der Kläger sein Schreiben vom 16.04.2013 an beide Adressaten richtet und sodann eine generelle Verzichtserklärung für sämtliche Mandanten des Prozessbevollmächtigen des Klägers unter dem Briefkopf der Bank1 AG abgegeben wird, liegt jedoch auch nach den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht eine Vertretungsbefugnis nicht vor.

Eine Anscheinsvollmacht setzt voraus, dass der Vertretene das Handeln des Scheinvertreters nicht kennt, er es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können und der Geschäftspartner annehmen durfte, der Vertretene kenne und billige das Handeln des Vertreters. Zudem ist erforderlich, dass das Verhalten des Geschäftsherrn, aus dem der Geschäftsgegner auf die Bevollmächtigung des Dritten schließt, von einer gewissen Dauer und Häufigkeit ist (BGH, Urt. v. 10.01.2007 – VIII ZR 380/04, NJW 2007, 987 Rn. 25). Vorliegend ist nichts dazu vorgetragen, ob die Beklagte das Handeln der Bannk1 AG für sie kannte oder hätte erkennen können. Überdies ist nicht ersichtlich, ob die Bank1 AG häufiger in der von dem Kläger behaupteten Weise für die Beklagte handelte.

Eine Duldungsvollmacht liegt dagegen vor, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn als Vertreter auftritt und der Vertragspartner dieses Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben auch verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (BGH, Urt. v. 14.05.2002 – XI ZR 155/01, zit. nach juris Rn. 18). Auch eine Duldungsvollmacht kann vorliegend nicht angenommen werden, da eine Kenntnis der Beklagten von dem Handeln der Bank1 AG nicht erkennbar ist. Allein der Umstand, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers auf die Vertretungsvollmacht des Herrn A, mit dem er die Verzichtserklärung der Beklagten telefonisch vorbesprochen hatte und der dementsprechend den Verzicht – mit der Bank1 AG als Absender des Schreibens – mit unterzeichnet hat, vertraute, reicht nicht aus, um eine Duldungsvollmacht anzunehmen.

Das Landgericht hat den Kläger bereits mit der Terminsverfügung vom 06.08.2015 (Bl. 148 d.A.) auf Zweifel an der Schlüssigkeit der Klage im Hinblick auf die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung und fehlenden Vortrag zu die Verjährung hemmende oder unterbrechende Maßnahmen hingewiesen. Gleichwohl hat der Kläger innerhalb der ihm gesetzten Stellungnahmefrist hierzu nichts vorgetragen. Erst mit Schriftsatz vom 02.12.2005 hat der Kläger erstmals unter Vorlage des Schreibens vom 24.04.2013 (Anlage K23, Bl. 225 d.A.) vorgetragen, die Beklagte habe bis 30.06.2013 auf die Einrede der Verjährung verzichtet. In der mündlichen Verhandlung vom 08.12.2015 wurde der Kläger ausweislich der Urteilsgründe des Landgerichts auf bestehende Unklarheiten des klägerischen Vortrags angesprochen und war nicht in der Lage, diese zu beseitigen. Nähere Kenntnisse zu den Umständen der Verzichtserklärung hatten beide Parteivertreter nicht. Sie hielten es lediglich für möglich, dass vorprozessual Ansprüche sowohl gegenüber der Beklagten als auch der Bank1 AG geltend gemacht worden seien. Bei dieser prozessualen Lage war ein weiterer gerichtlicher Hinweis auf die fehlende Substantiierung des klägerischen Vortrags zu verjährungshemmenden Maßnahmen nicht veranlasst.

Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung erstmals vorgetragen und unter Beweis gestellt hat, die Beklagte und die Bank1 AG teilten sich ein Kundenbeschwerdemanagement, so dass die Herren B und A befugt gewesen seien, die Verzichtserklärung sowohl für die Bank1 AG als auch die Beklagte abzugeben, handelt es sich um neuen Tatsachenvortrag, den die Beklagte bestritten hat. Neuer Vortrag ist jedoch – soweit bestritten – nicht mehr zulassungsfähig, § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO.

Die streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche sind daher am 19.05.2013 verjährt. Auf die Frage, ob die von dem Kläger ausweislich der Empfangsbestätigung des Bankenverbandes vom 04.07.2013 (Anlage K 25, Bl. 235 d.A.) am 28.06.2013 erfolgte Übersendung des Güteantrags an die Ombudsstelle, den Bundesverband der Banken e.V. (BdB) zu einer Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 11 BGB geführt hat, kommt es daher nicht mehr an.

Die Abweisung der Hilfsanträge hat die Berufung nicht angegriffen. Im Übrigen kann insoweit auf die rechtsfehlerfreien Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden.

Schließlich regt der Senat an, eine Rücknahme der Berufung zu prüfen. Etwaiger neuer Vortrag ist nach der ZPO nur in sehr engen Grenzen zulässig. Die Rücknahme hätte die Halbierung der Gerichtskosten zweiter Instanz zur Folge, § 3 Abs. 2 GKG i.V.m. KV-Nr. 1222.