OLG Frankfurt am Main, 03.03.2014 – 23 U 55/13

OLG Frankfurt am Main, 03.03.2014 – 23 U 55/13
Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25.1.2013 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
1

I.

Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
2

Die Klägerin macht aus eigenem Recht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung bzw. Prospektfehlern im Zusammenhang mit dem Kauf der Beteiligung an dem Fonds „… Erste Academy … GmbH und Co. Beteiligungs KG“ zum Nennwert von 25.000.- € zuzüglich 5 % Agio am 21.9.2001 geltend.
3

Das Landgericht hat der Klage zum Teil stattgegeben mit der Begründung, dass der Klägerin gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus § 280 Abs. 1 BGB wegen fehlerhafter Auskunftserteilung im Zusammenhang mit der Zeichnung des o.g. Fonds zustehe. Im Hinblick auf diese Beteiligung an dem Fonds „… Erste Academy … GmbH und Co. Beteiligungs KG“ habe die Beklagte ihre Pflicht aus dem Auskunftsvertrag zur richtigen Aufklärung über die wesentlichen Eigenschaften des Fonds nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme dadurch verletzt, dass sie den Zeugen Z unrichtig über die erklärte Schuldübernahme informiert habe, der diese Fehlinformation an die Klägerin weitergegeben habe. Kausalität und Verschulden lägen vor, Verjährung sei nicht eingetreten.
4

Die Klägerin könne als Schadensersatz den unstreitigen Kapitalverlust in Höhe von 2.355,77 € verlangen Zug um Zug gegen ein Angebot auf Übertragung ihrer Beteiligungsrechte.
5

Hingegen habe die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung von entgangenem Gewinn in Höhe von 6.300.- € aus §§ 280 Abs. 1, 252 BGB, weil das Landgericht nicht überzeugt sei, dass die Klägerin eine alternative Anlageform mit entsprechendem Gewinn gewählt hätte; insoweit sei kein ausreichender Vortrag erfolgt. Die allgemeine Aussage, alternativ ein festverzinsliches Papier investiert zu haben, genüge nicht. Schließlich habe die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag gegenüber dem Zeugen Z zu erkennen gegeben, an dem Fonds interesseiert zu sein, ohne zu diesem Zeitpunkt nähere Informationen über seine Eigenschaften zu haben. Eine Wahrscheinlichkeit, dass sie sich bei richtiger Aufklärung nur noch für eine festverzinsliche Anlage entschieden hätte, sei damit nicht dargetan. Aus diesem Gesichtspunkt komme auch ein Inflationsausgleich nicht in Betracht.
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Eine Ersatzpflicht hinsichtlich der Zinsen ergebe sich auch nicht aus §§ 823ff, 826, 849 BGB, weil die Voraussetzungen der § 823 Abs. 2, 31 BGB, § 263 StGB bereits nach dem Klagevortrag nicht vorlägen. Insbesondere für eine Zurechnung nach § 31 BGB sei nicht hinreichend vorgetragen, vor allem nicht zur erforderlichen Kenntnis der Beklagten von einer angeblich geplanten Mittelfehlverwendung.
7

Rechtshängigkeitszinsen seien gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB zuzusprechen.
8

Die begehrte Feststellung zum Ersatz weiterer auf der Beteiligung beruhender Steuerschäden sei auszusprechen, ebenso der Annahmeverzug der Beklagten nach §§ 293, 294, 295 BGB; für einen wahrscheinlichen Schadenseintritt weiterer wirtschaftlicher Nachteile habe die Klägerin hingegen nichts näher dargelegt, obwohl insoweit die Zulässigkeit der Feststellungklage von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts abhänge.
9

Die Klägerin hat am 5.3.2013 gegen das ihr am 6.2.2013 zugestellte Urteil des Landgerichts fristgerecht Berufung eingelegt und diese am 22.7.2013 fristgerecht innerhalb der bis zu diesem Datum verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.
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Gegen die teilweise Klageabweisung richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie eine weitergehende Klagestattgabe auch unter Klageerweiterung verfolgt.
11

Zur Begründung der Berufung führt die Klägerin an, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft die Erstattung des entgangenen Gewinns verneint, der nunmehr in Höhe von 1 % verlangt wird, also eines Betrags von 1.575.- €. Die Klägerin könne den entgangenen Gewinn sowohl konkret als auch abstrakt berechnen. Ihr obliege kein Vortrag, dass sie ansonsten eine bestimmte andere Anlage getätigt und diese eine bestimmte Rendite erzielt hätte. Höhere Substantiierungsanforderungen seien nicht gerechtfertigt. Die Klägerin habe eine sichere Anlagestrategie verfolgt, weshalb 1 % entgangener Gewinn zuzusprechen sei. Das Gegenargument von einem Steuersparmodell verfange nicht. Hilfsweise sei ein Inflationsausgleich zu ersetzen. Außerdem bestehe ein Anspruch auf Deliktszinsen aus §§ 826, 849, 246 BGB wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung durch die Beklagte im Hinblick auf das Verschweigen des A Prozesses und die Mittelfehlverwendung. Wegen ihrer sekundären Darlegungslast könne sich die Beklagte nicht auf fehlende Kenntnis berufen.
12

Die Kostenquote im angefochtenen Urteil sei fehlerhaft, da der entgangene Gewinn nicht zu berücksichtigen sei.
13

Die Klägerin habe ferner Anspruch auf Ersatz der steuerlichen Nachzahlungszinsen in Höhe von 6.111.- €, die sie aufgrund der vorgelegten geänderten Steuerbescheide für 2001, 2002, 2005-2007 (Anlagenkonvolut BK 3) mit Aberkennung der Verlustzuweisungen geleistet habe. Auch für die verbleibenden Jahre sei mit einer entsprechenden Steuerveranlagung zu rechnen, was den Freistellungsantrag von steuerlichen Nachteilen begründe. Zug um Zug biete die Klägerin die Abtretung bestandskräftiger Rückzahlungsansprüche bezüglich Nachzahlungszinsen an sowie die Verpflichtung zur diesbezüglichen Auskunftserteilung gegenüber der Beklagten. Auch seien der Klägerin die für die Berechnung und Bestätigung der Zahlung der angefallenen Nachzahlungszinsen entstandenen, angemessenen und bezahlten Steuerberaterkosten zu ersetzen, da diese Maßnahme vom Finanzamt verweigert worden sei. Die geltend gemachten Nachzahlungszinsen beruhten ausschließlich auf der streitgegenständlichen Beteiligung, die geänderten Steuerbescheide seien insoweit auch nicht nach § 165 Abs. 1 Satz 2 AO vorläufig.
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Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25.1.2013 teilweise abzuändern und wie folgt zu entscheiden:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.930,77 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.01.2011 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von der Klägerin gezeichneten Beteiligung an der … Erste Academy … GmbH & Co. Beteiligungs KG im Nennwert von 25.000,00 € resultieren.
3. Die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1. und 2. erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Abtretung aller Rechte aus der von der Klägerin gezeichneten Beteiligung an der … Erste Academy … GmbH & Co. Beteiligungs KG im Nennwert von 25.000,00 €.
4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Abtretung aller Rechte aus der von der Klägerin gezeichneten Beteiligung an der … Erste Academy … GmbH & Co. Beteiligungs KG im Nennwert von 25.000,00 € in Verzug befindet.
5. Weiterhin wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin weitere 6.111.- € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
6. Die Verurteilung gemäß dem Antrag zu 5. erfolgt Zug um Zug gegen
a) Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Abtretung bestandskräftiger Rückzahlungsansprüche gegenüber dem Finanzamt auf Nachzahlungszinsen, soweit sich diese auf die streitgegenständliche Beteiligung und auf durch die Beklagte erstattete Nachzahlungszinsen beziehen;
b) Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten, durch das sich die Klägerin verpflichtet, die Beklagte über etwaige Rückerstattungen durch das für sie zuständige Wohnstättenfinanzamt, sofern sich diese auf die streitgegenständliche Beteiligung und auf durch die Beklagte erstattete Nachzahlungszinsen beziehen, in Kenntnis zu setzen und der Beklagten nach Aufforderung durch Vorlage der entsprechenden Steuerbescheide darüber Auskunft zu erteilen.
7. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der im Antrag zu 6. genannten Angebote in Verzug befindet.
8. Darüber hinaus wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin weitere 690,20 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

15

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt die teilweise klageabweisende Entscheidung des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
17

Der Klägerin stünden weder unter dem Gesichtspunkt entgangenen Gewinns noch als sogenannte Deliktszinsen 1 % Zinsen aus dem angelegten Betrag seit Zeichnung bis zur Rückzahlung Ende 2007 zu. Es mangele an einer schlüssigen Darlegung, woran die gegenüber den zunächst verlangten 4 % nun reduzierte Höhe von 1 % nichts ändere. Eine konkrete Alternativanlage sei nicht ansatzweise dargetan. Einen Inflationsausgleich sehe das Gesetz nicht vor, wie obergerichtlich entschieden. Deliktszinsen seien nach der Rechtsprechung des Senats nicht geschuldet.
18

Im Hinblick auf die Klageerweiterung zu den Nachzahlungszinsen widerspreche die Beklagte und rüge Verspätung gemäß § 531 ZPO. Die vorgelegten Steuerbescheide (Anlage BK 3) datierten sämtlich bereits aus September und Oktober 2011, so dass nicht erkennbar sei, warum diese nicht erstinstanzlich in den Prozess hätten eingeführt werden können. Außerdem werde ihre Richtigkeit und Rechtskraft bestritten. Beim Bescheid für 2001 sei nicht nachvollziehbar, dass dort bisherige Verlustzuweisungen in Höhe von 50.152.- € genannt seien, neuerdings nur noch 4081.- €, obwohl die Beteiligung der Klägerin sich lediglich auf 25.000.- € belaufen habe. Ferner weise der Bescheid nur Nachzahlungszinsen in Höhe von 5.482.- € aus, nicht von 5.827.- €. Aus dem Bescheid für 2002 ergebe sich nur eine Differenz von 64.- € und nicht von 65.- €. Der Bescheid für 2005 ergebe zwar Zinsen in Höhe von 94.- €, jedoch aus vier Beteiligungen; das Beruhen allein auf der streitgegenständlichen Beteiligung werde bestritten, was auch für die Bescheide für 2006 und 2007 gelte.
19

Für alle Bescheide werde die Bezahlung bestritten. Die Rechnung des Steuerberaters werde nach Grund und Höhe bestritten, desgleich ihre Bezahlung; der Zeitaufwand erscheine ebenso wie der Stundensatz übersetzt.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.
21

II.

Die Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
22

Es liegt kein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn weder beruht die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.
23

Es besteht zwar ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 280 Abs. 1 bzw. 311 BGB gegen die Beklagte wegen Pflichtverletzung des Anlageberatungsvertrags im Zusammenhang mit dem Kauf ihrer Beteiligung an dem Fonds „… Erste Academy … GmbH und Co. Beteiligungs KG“ zum Nennwert von 25.000.- € zuzüglich 5 % Agio am 21.9.2001, wie das Landgericht zutreffend und von der insoweit allein beschwerten Beklagten mit der Berufung nicht angegriffen festgestellt hat.
24

Der Umfang des hiernach der Klägerin von der Beklagten geschuldeten – und zwischen den Parteien in der Berufung allein insoweit noch im Streit stehenden – Schadensersatzes ergibt sich aus § 249 BGB.
25

Der Geschädigte kann danach von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er die Beteiligung nicht gezeichnet (vgl. BGH NJW 2006, 2042 [BGH 06.02.2006 – II ZR 329/04]; BGHZ 115, 213), was zum einen zur Folge hat, dass die Klägerin Anspruch auf Erstattung des von ihr gezahlten Kaufpreises abzüglich anzurechnender erhaltener Zahlungen aus der Beteiligung, d.h. hier von 2.355,77 € Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung hat.
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Zum anderen hat der Anleger grundsätzlich Anspruch auf Ersatz seines auf der Beteiligung beruhenden Steuerschadens sowie von ggf. entgangenem Gewinn und auf Erstattung sonstiger kausaler Kosten, sofern diese Schadenspositionen substantiiert dargelegt sowie prozessual zulässig geltend gemacht sind, woran es vorliegend indessen fehlt.
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Keinen Erfolg hat hiernach die Berufung der Klägerin im Hinblick auf die von ihr im Wege der Klageerweiterung geltend gemachten steuerlichen Nachzahlungszinsen in Höhe von 6.111.- €.
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Die Klageerweiterung ist nach § 533 ZPO nämlich nur dann zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und sie ferner auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Selbst bei Bejahung der Sachdienlichkeit, die angesichts der Ablehnung der Beklagten erforderlich ist, liegt jedenfalls die zweitgenannte Voraussetzung hier nicht vor.
29

Nach § 529 Abs. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten, ferner neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist. Letzteres richtet sich nach der Regelung des § 531 Abs. 2 ZPO, wonach neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur dann zuzulassen sind, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Die hiesige Klageerweiterung in der Berufungsbegründung stellt ein solches neues, streitiges Angriffsmittel dar, das mangels Vorliegens eines der genannten Ausnahmetatbestände im Berufungsverfahren nicht zuzulassen ist. Denn die Beklagte hat nicht nur derKlageerweiterung ausdrücklich widersprochen, sondern auch Richtigkeit und Rechtskraft der vorgelegten Steuerbescheide (Anlage BK 3) explizit bestritten. Soweit die Beklagte insoweit auch Verspätung gemäß § 531 ZPO gerügt und dazu zutreffend darauf verwiesen hat, dass die vorgelegten Steuerbescheide sämtlich bereits aus September und Oktober 2011 datierten, weshalb kein Grund erkennbar ist, warum diese nicht erstinstanzlich in den Prozess eingeführt worden sind, ist dem die Klägerin in ihrem nachfolgenden Schriftsatz nicht entgegen getreten. Einen Ausnahmetatbestand im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 1-3 ZPO hat die Klägerin nicht dargetan.
30

Aus den vorstehenden Gründen hat die Berufung auch im Hinblick auf die im Wege der Klageerweiterung ebenfalls geltend gemachten, von der Beklagten nach Grund und Höhe bestrittenen Steuerberaterkosten in Höhe von 690,20 € keinen Erfolg.
31

Darauf, dass die Klägerin nunmehr Zahlungsbestätigungen des Finanzamts (Anlagen BK 5) vorgelegt hat, die die Erforderlichkeit der Steuerberaterkosten in Frage stellen könnten, kommt es nicht mehr entscheidungserheblich an.
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Soweit das Landgericht die begehrte Feststellung zum Ersatz weiterer auf der Beteiligung beruhender wirtschaftlicher Nachteile verneint und die Klage insoweit abgewiesen hat, hat die Klägerin dies nicht in einer den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 3 ZPO genügenden Weise angegriffen. Eine bloße dahingehende Antragstellung ohne jegliche Begründung reicht nicht aus. Schließlich hat das Landgericht beanstandet, für einen wahrscheinlichen Schadenseintritt weiterer wirtschaftlicher Nachteile habe die Klägerin nichts näher dargelegt, obwohl insoweit die Zulässigkeit der Feststellungklage von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts abhänge. Dem ist die Klägerin weder entgegen getreten noch hat sie weiteren Vortrag für einen wahrscheinlichen Schadenseintritt weiterer wirtschaftlicher Nachteile gehalten.
33

Keinen Erfolg hat die Berufung der Klägerin ferner insoweit, als ihr in Übereinstimmung mit der Auffassung des Landgerichts kein entgangener Gewinn nach § 252 BGB zuzusprechen ist.
34

Denn nach wie vor hat die Klägerin trotz einer dementsprechenden, bereits erstinstanzlichen und mit der Berufung wiederholten Rüge der Beklagten und der dementsprechenden Feststellung des Landgerichts die Voraussetzungen eines Anspruchs auf entgangenen Gewinn nicht hinreichend substantiiert dargetan.
35

Ein auf den Ersatz eines Zinsschadens gerichteter Anspruch der Klägerin folgt zunächst nicht aus § 252 Satz 2 BGB, denn danach besteht grundsätzlich nur ein Anspruch auf Ersatz des Gewinns, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 8.7.2013, 23 U 132/12 – bei juris). Dafür, dass und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist, ist der Geschädigte darlegungs- und beweispflichtig. § 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung (BGH, Urteil vom 13.1. 2004, XI ZR 355/02, WM 2004, 422; Palandt- Grüneberg, § 252 Rn 4). Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift (BGH, Urteil vom 28.2.1996, XII ZR 186/94, WM 1996, 1270 m.w.N.). Insoweit muss der Anleger darlegen, welcher Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit einem anderen Anlagegeschäft erzielt worden wäre, wobei an diese Darlegung keine strengen Anforderungen zu stellen sind, vielmehr genügt eine gewisse Wahrscheinlichkeit (BGH, Urteile vom 18.2.2002, II ZR 355/00, WM 2002, 909 und vom 30.5.2001, VIII ZR 70/00, WM 2001, 2010).
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Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand dessen Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte. Der gegenteiligen Ansicht der Klägerin, sie könne den entgangenen Gewinn sowohl konkret als auch abstrakt berechnen und ihr obliege kein Vortrag, dass sie ansonsten eine bestimmte andere Anlage getätigt und diese eine bestimmte Rendite erzielt hätte, höhere Substantiierungsanforderungen seien nicht gerechtfertigt, ist – wie dargelegt – nicht zu folgen.
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Zwar gilt im Grundsatz, dass dem Kapitalanleger, der durch schuldhaft unrichtige Angaben zu der Anlageentscheidung bewogen wird, auch der Schaden zu ersetzen ist, der sich typischerweise daraus ergibt, dass Eigenkapital in solcher Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben wäre (vgl. BGH, Urteil vom 2.12.1991, II ZR 141/90– bei juris). Ausgehend von der Rechtsprechung des Senats (vgl. etwa Urteil vom 8.7.2009, 23 U 228/08– bei juris; Urteil vom 28.10.2013, 23 U 131/12– bei juris) ist insofern jedoch erforderlich, dass zumindest ansatzweise vorgetragen wird, dass und welche andere Anlage mit dem streitgegenständlichen Betrag erfolgt wäre. Auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH (vgl. dazu o.g. Urteil des Senats vom 8.7.2009, a.a.O.) kommt es dabei auf den konkreten Einzelfall und damit die jeweiligen Umstände des Anlegers an, die dieser vorzutragen hat, was hier nicht im Sinne der geltend gemachten Gewinnforderung geschehen ist. Hinsichtlich der Verzinsung sind verschiedene Anlageformen nämlich nicht ohne weiteres vergleich- und austauschbar (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30.11.2010, 6 U 2/10– bei juris; Senat, a.a.O.). Insbesondere kann nicht unterstellt werden, dass ein Anleger, der sich an einem „Steuersparmodell“ beteiligt hat, bei Kenntnis der Erfolglosigkeit seiner Anlage ausgerechnet einen Sparvertrag, z. B. über Festgeld, abgeschlossen hätte (vgl. Staudinger-Schiemann, BGB (2005), § 252 Rn. 56; OLG Hamm, Urteil vom 31.1.2012, – 34 U 110/11, juris, Rn. 72; OLG Brandenburg, Urt. v. 25.04.2012 – 4 U 63/11, juris, Rn. 108; Senat, Urt. 23.01.2012-23 U 114/10, juris, Rn. 58),). Vielmehr liegt durchaus nahe, dass der Anleger als Alternative ebenfalls eine unternehmerische Beteiligung mit Verlustzuweisungen gewählt hätte (OLG Stuttgart a.a.O.) oder eine Investition in Aktien bzw. Aktienfonds, um Steuervorteile zu erzielen bzw. um eine höhere Rendite zu erwirtschaften. Solche Anlageformen sind aber typischerweise gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit bloßen Gewinnchancen bei entsprechenden Risiken verbunden (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 17.5.2010, 17 U 88/09 m.w.N – bei juris).
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Die allgemeine Behauptung des Anlegers, er hätte die Gelder festverzinslich o.ä. mit einer Rendite von 4 % bzw. 1 % angelegt, wenn die Beklagte ihn nicht zu der Zeichnung des Fonds veranlasst hätte, ist unter den gegebenen Umständen zu pauschal. Es ist durchaus nicht fernliegend, dass die Klägerin ansonsten ihr Kapital ebenfalls in eine entsprechende Anlageform eingebracht hätte, die als solche jeweils nicht risikolos bzw. mit einer festen Renditezusage ausgestattet gewesen wäre (vgl. dazu auch OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 19.11.2010, 17 U 29/10– bei juris). Außerdem ist mit der pauschalen Behauptung der Klägerin, eine sichere Anlagestrategie verfolgt zu haben, keine konsistente und schlüssige Darlegung einer konkreten Alternativanlage zum Zeichnungszeitpunkt erfolgt.
39

Darüber hinaus sind die Anlageziele des Klägers bei der Schätzung der erzielbaren Rendite im Wege einer Plausibilitätsprüfung der vorgetragenen Alternativanlage zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 8.5.2012, XI ZR 262/10 – bei juris; BGH, Urteil vom 17.11.2005, III ZR 350/04, WM 2006, 174; OLG Stuttgart, Urt. v. 30.11.2010 – 6 U 2/10 – juris; OLG Karlsruhe, WM 2010, 1264, 1270 f. [OLG Karlsruhe 07.05.2010 – 17 U 88/09]). Gemäß ihrer informatorischen Befragung sollte es nach der Klägerin auch Steuervorteile geben (Bl. 366 d.A.), was vom Zeugen Z bestätigt worden ist (Bl. 367 d.A.), somit zumindest eine gewisse Bedeutung des Steueraspekts für die Klägerin bei der Anlageentscheidung unterstreicht und gegen die Vornahme einer festverzinslichen Alternativanlage spricht.
40

Dies und der Umstand, dass die Klägerin neben der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung ausweislich der Bescheinigung des Steuerberaters (Anlage BK 4 ) im fraglichen Zeitraum der geänderten Steuerbescheide „mehrere gewerbliche Beteiligungen“ gehalten hat, deuten zudem als Indizien darauf hin, dass die Steuerwirksamkeit der Anlage für sie eine gewisse Bedeutung hatte. Gegenteiliges Anlageverhalten ist von der Klägerin nicht dargetan.
41

Anlagen in Form einer unternehmerische Beteiligung mit Verlustzuweisungen sind aber typischerweise gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit bloßen Gewinnchancen bei entsprechenden Risiken verbunden (OLG Brandenburg, Urteil vom 23.4.2012, 4 U 63/11 – bei juris; OLG Hamm, Urteil vom 31.1.2012, 34 U 110/11- bei juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.11.2010, 6 U 2/10 – bei juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 7.5.2010, 17 U 88/09– bei juris m.w.N). Der Annahme einer ausschließlich „sicheren“ Anlagestrategie der Klägerin stehen die tatsächlich von ihr getätigten Anlageschäfte entgegen. Die sonstigen von der Klägerin getätigten Anlagegeschäfte zeigen vielmehr, dass sie zur Erzielung einer höheren Rendite durchaus bereit war, erhöhte Risiken einzugehen. Die Vergleichbarkeit der unternehmerischen und riskanten Fondsbeteiligung mit einer „sicheren“, etwa Festgeldanlage ist daher nicht gegeben.
42

Der Senat hat daher auch unter Berücksichtigung der oben zitierten jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Veranlassung, in diesem Punkt von seiner bisherigen Rechtsprechung abzurücken.
43

Wie der BGH mit Urteil vom 24.4.2012 (XI ZR 360/11– bei juris) entschieden hat, kann nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge auch nicht mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden, dass sich ein zur Verfügung stehender Geldbetrag zumindest in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4% verzinst. Zweifelhaft erscheint insoweit bereits, ob es dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entspricht, dass eine Geldanlage überhaupt Gewinn abwirft (vgl. BGH a.a.O.). Dies gilt erst recht für eine von der Klägerin erstinstanzlich angenommene Verzinsung in Höhe von 4 %, weil Statistiken der Deutschen Bundesbank über Umlaufrenditen von Anleihen der öffentlichen Hand und verzinslichen Wertpapieren inländischer Bankschuldverschreibungen selbst bei Laufzeiten von 15 bis 30 Jahren fast ausschließlich Werte von nur 2 bis 3% p.a. ausweisen und danach selbst oder gerade bei solchen verlustsicheren Anlagen ein genereller und pauschaler wahrscheinlicher Mindestgewinn tatsächlich nicht angenommen werden kann (vgl. BGH a.a.O.).
44

Aus den dargelegten Gründen scheidet zudem eine – vom Landgericht ebenfalls nicht vorgenommene – Schätzung des Schadens nach § 287 ZPO (vgl. dazu BGH, Urteil vom 8.5.2012, XI ZR 262/10– bei juris) aus, da es vorliegend an hinreichenden Anknüpfungstatsachen für eine solche fehlt.
45

Zu Unrecht beruft sich die Klägerin hilfsweise darauf, ihr sei ein Inflationsausgleich zu ersetzen.
46

Eine solche Kompensation hat bereits das Landgericht mit der plausiblen Begründung abgelehnt, dass ein dahingehender Kaufkraftverlust auch bei jeder anderweitigen Geldanlage eingetreten wäre, was die Klägerin mit der Berufungsbegründung nicht entkräftet, ja nicht einmal in concreto angegriffen hat. Das OLG Frankfurt am Main hat ferner zu diesem Gesichtspunkt mit Urteil vom 28.8.2013 (17 U 132/12– bei juris; ebenso Senat, Urteil vom 26.7.2013, 23 U 165/12– bei juris) zutreffend festgestellt: „Ein entgangener Gewinn ist dem Kläger auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Inflationsausgleichs in Höhe von 1,57% p.a. zuzusprechen. Selbst wenn man davon ausginge, dass der Kläger das Geld ansonsten in Land investiert hätte, verwirklicht sich mit der Verringerung der Kaufkraft ein allgemeines Risiko, für das die Beklagte zumindest unter dem Gesichtspunkt „Schutzzweck der verletzten Norm“ nicht einzustehen hat.“ Diese Erwägung gilt auch vorliegend.
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Schließlich besteht auch kein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Deliktszinsen aus §§ 826, 849, 246 BGB, die sie auf sittenwidrige vorsätzliche Schädigung durch die Beklagte im Hinblick auf das Verschweigen des A Prozesses und die Mittelfehlverwendung stützen will.
48

Fehl geht die Klägerin bereits darin, dass wegen ihrer sekundären Darlegungslast sich die Beklagte nicht auf fehlende Kenntnis berufen könne. Ein solcher Zusammenhang ist nicht nachvollziehbar; es ist zwischen der prozessualen Frage der Verteilung der Darlegungslast zwischen den Parteien und der materiellen Frage einer Anspruchsvoraussetzung zu differenzieren.
49

Der Senat hat in einem Parallelverfahren mit Urteil vom 8.7.2013 (23 U 132/12– bei juris; ebenso Senat, Urteil vom 26.7.2013, 23 U 165/12– bei juris) einen Anspruch auf Deliktszinsen mit folgender ausführlicher, auch hier einschlägiger Begründung verneint:
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„Soweit der Kläger den Anspruch auf Ersatz des Zinsschadens in Höhe von 4 % zusätzlich auf §§ 826, 849, 246 BGB stützt, ist auch dies nicht begründet. Insoweit fehlt es bereits an der Darlegung der Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte. Nicht jede Nichterfüllung vertraglicher oder nachvertraglicher Pflichten ist sittenwidrig, dies ist vielmehr nur dann zu bejahen, wenn besondere Umstände hinzutreten, die das Verhalten als sittlich verwerflich erscheinen lassen (Sprau in: Palandt, BGB, 72. Aufl. 2013, § 826 Rn. 22; Oechsler in: Staudinger, BGB, Neubearb 2009, § 826 BGB, Rn. 180; BGH, Urt. v. 19.10.2010 – VI ZR 124/09, juris, Rn. 12 m.w.N.). Aus dem Vorbringen des Klägers lässt sich aber nicht entnehmen, dass insbesondere die später von der Finanzverwaltung als steuerschädlich gewerteten Zahlungsflüsse tatsächlich vorher so von den Fondsverantwortlichen und der Beklagten in kollusivem Zusammenwirken geplant und die Anlieger bewusst darüber getäuscht wurden, um dadurch Mittel für die Garantiezusage der Beklagten an den Fonds zu gewinnen. Dies lässt sich insbesondere auch nicht aus dem Betriebsprüfungsbericht des Finanzamtes Stadt1 vom 14.06.2011 entnehmen. Zwar wird hierin über ein Schreiben eines im Zentralen Stab Recht der Beklagten tätigen Herrn Z2 vom 02.05.2001 zitiert, in dem dieser einen der Fondsverantwortlichen ausdrücklich darauf hinweist, dass sichergestellt sein müsse, dass die an das Studio überwiesenen Fondsmittel nicht zur Finanzierung oder Absicherung der von der Verleihfirma zu zahlenden „Defeasance-Fee“ (dem Barwert der Garantiezusage) herangezogen werden dürfen, sondern für die Produktion des Films zur Verfügung stehen müssten, sondern diese Mittel von der Verleihfirma aus dem „pre-sales“ aufzubringen sei. Hieraus lässt sich aber nicht ableiten, dass die Fondsverantwortlichen und die Beklagte ein ebensolches Vorgehen geplant hätten. Diesen Schluss zieht auch der Verfasser des Betriebsprüfungsberichts nicht, wenn er lapidar feststellt, dass es keine Rolle spiele, ob der Grund für die Abweichung vom steuerlich notwendigen Zahlungsablauf beim Fonds oder beim Studiopartner zu suchen sei, und weiter resümiert, dass jedenfalls ein Großteil der vom Fonds als Betriebsausgaben abgezogenen Beträge für die Bestreitung der Produktionskosten nicht zur Verfügung gestanden habe. Hiermit lässt sich weder eine (vorsätzliche) Täuschung der Beklagten über eine von vornherein beabsichtigte, von der im Fondsprospekt abweichende Mittelverwendung noch eine Täuschung über das Steuerkonzept begründen (wie hier: OLG Frankfurt, Urt. v. 12.07.2012 – 10 U 106/11, juris, Rn. 48; OLG Frankfurt, Urt. v. 06.11.2012 – 10 U 222/11, n.V., S. 18 f.). Die Schlussfolgerung, die der Verfasser des Betriebsprüfungsberichts zieht, ist auch ganz klar eine rechtliche Würdigung in Subsumtion der Anspruchsvoraussetzungen für eine steuerliche Geltendmachung der betreffenden Mittel als Betriebsausgaben und keine Tatsachenfeststellung. Ob diese zwingend ist, ist vorliegend nicht zu entscheiden.
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Hinzu kommt weiter, dass eine Schadensersatzpflicht der Beklagten gemäߧ 823 Abs. 2 BGBi.V.m.§ 264a StGBvoraussetzte, dass ihr gesetzlicher Vertreter den objektiven Tatbestand des§ 264a StGBvorsätzlich – zumindest in der Form des bedingten Vorsatzes – verwirklicht hätte. Entsprechendes gilt für eine Haftung der Beklagten aus§ 826 BGB. Eine solche deliktische Haftung erforderte, dass der gesetzliche Vertreter der Beklagten den dem Kläger entstandenen Schaden vorsätzlich herbeigeführt hätte. Hierbei trägt der Kläger insbesondere die Beweislast für den danach erforderlichen Vorsatz des gesetzlichen Vertreters der Beklagten, da er als Anspruchsteller alle Tatsachen zu beweisen hat, aus denen er seinen Anspruch herleitet (vgl.BGH WM 2012, 260 [BGH 20.12.2011 – VI ZR 309/10]- 262 m.w.N., = Urteil vom 20. Dezember 2011 -VI ZR 309/10- juris). Auf die im Rahmen der vertraglichen Pflichtverletzungen geltende Regelung des § 280 Absatz 1 Satz 2 BGB kann der Kläger sich hierbei nicht berufen.
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Nach dieser Maßgabe sind deliktische Ansprüche nicht erkennbar, da es jedenfalls an den für eine deliktische Haftung erforderlichen subjektiven Tatbestandsmerkmalen mangelt. Hierfür ergeben sich auch keine Anhaltspunkte, insbesondere auch nicht aus dem Schreiben der ZPK geschlossene Fonds der Beklagten vom 11.06.2002.
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Entgegen der Ansicht des Klägers erfordert der der subjektive Tatbestand des § 264a StGB Vorsatz in dem Sinne, dass die Angaben in den Werbeträgern erheblich und unwahr oder die verschwiegenen Tatsachen nachteilig sind (vgl. etwa Cramer/Perron in Schönke/Schröder Strafgesetzbuch, 28. Auflage 2010, § 264a StGB, Rn. 36). Dagegen, dass die Verantwortlichen der Beklagten in dem streitgegenständlichen Prospekt gemäß § 264a StGB erhebliche unwahre oder nachteilige Tatsachen verschweigen wollten, streitet zudem, dass sich in dem Prospekt auf Seite 14 gerade ein Hinweis auf die anhängige Klage der B AG gegen die C findet.
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Auch der Inhalt des Schreibens vom 11.06.2002 lässt die Annahme eines Willens, erhebliche unwahre oder nachteilige Tatsachen verschweigen, oder einen Schaden der Anleger auch nur billigend in Kauf nehmen zu wollen, fern liegen. Im Gegenteil ergibt sich aus diesem Schreiben, dass die das Schreiben verfassenden Mitarbeiter der Beklagten gerade davon ausgegangen sind, dass die Ermittlungen des Y bzw. das Zivilverfahren gegen die C für die Anleger keine Nachteile bringen würden.
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Wie sich aus dem Schreiben ergibt, hat sich die Beklagte mit den Umständen, dass im Prospekt keine Angaben zu den strafrechtlichen Ermittlungen gegen die Geschäftsführer der C wegen angeblich überhöht abgerechneter Filmbudgets enthalten sind, und auch die Zulassung der entsprechenden Schadensersatzklage gegen C nicht in den Prospekt aufgenommen wurde, im Juni 2002 intern auseinandergesetzt und diese nicht für wesentlich erachtet. Der Erfolg der Zulassung der Zivilklage bestehe nur darin, dass diese vom zuständigen Gericht für zulässig erachtet worden sei, weil der vorgetragene Sachverhalt die darin aufgestellte Behauptung trage, ohne dass bislang überhaupt Untersuchungen zur Begründetheit der Klage angestellt worden seien. Die Ermittlungen des Y ließen ebenfalls bislang keine Rückschlüsse darauf zu, dass die Vorwürfe begründet seien. Die Einschätzung der Verfasser des Schreibens lautete im Ergebnis dahingehend, dass die Position der Investoren „uneingeschränkt sehr komfortabel“ sei. Diese Erwägungen lassen – unabhängig davon, ob man diese Umstände im Rahmen eines Beratungsvertrages für aufklärungspflichtig erachtet – jedenfalls erkennen, dass die Beklagte keinen Vorsatz hatte, die Anleger durch das Unterbleiben der dahingehenden Hinweise zu schädigen (vgl. auchOLG Frankfurt, Urteil vom 13. März 2013 – 17 U 229/11-, juris =OLG Frankfurt am Main BB 2013, 897).
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Schließlich ergibt sich auch daraus, dass die Beklagte die Verpflichtungen aller Lizenznehmer zur Zahlung der Mindestgarantien und damit eine Absicherung des Investments in Höhe der Nominaleinlagen übernommen hatte, dass es im eigenen finanziellen Interesse der Beklagten lag, die Solidität der C und die Erheblichkeit im Raume stehender Vorwürfe zutreffend einzuschätzen. Da nämlich aufgrund der Garantiezusage der Beklagten ein Schaden der Anleger spiegelbildlich mit einem Schaden der Beklagten in Gestalt von aufgrund der Garantiezusage zu leistenden Zahlungen korrespondierte, liegt damit die Annahme eines auch nur bedingten Schädigungsvorsatzes gänzlich fern. Gleiches gilt für die Annahme eines leichtfertigen Verhaltens der Beklagten bei der Einschätzung der Risiken in Bezug auf C in dem Sinne, dass die Beklagte eine Schädigung der Anleger auch nur billigend in Kauf genommen hätte. Dass die Beklagte einen solchen – den Schädigungsvorsatz ausschließenden – Zusammenhang zwischen einem Zahlungsausfall seitens der C und daraus erwachsenden eigenen Zahlungsverpflichtungen gerade angenommen hat, folgt daraus, dass die Beklagte das Schreiben vom 11.6.2002 zusammenfassend mit der Feststellung schließt, dass die Mindestgarantien einen „Bonitätsswap von Franchise auf A-bank“ bedeute.
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Da dem Kläger der Anlagebetrag damit nicht durch eine deliktische Handlung entzogen wurde, stehen ihm die geltend gemachten Zinsen in Höhe von 4% p.a. mithin auch nicht gemäß § 849 BGB zu.“
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Vorstehende Ausführungen gelten auch vorliegend entsprechend. Die Klägerin hat weder eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung durch die Beklagte noch deren Kenntnis von einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung der Klägerin im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Anlage hinreichend dargelegt. Nicht jede Nichterfüllung vertraglicher oder nachvertraglicher Pflichten ist sittenwidrig, dies ist vielmehr nur dann zu bejahen, wenn besondere Umstände hinzutreten, die das Verhalten als sittlich verwerflich erscheinen lassen (vgl. Senat, Urteil vom 30.9.2013, 23 U 9/13– bei juris; Palandt- Sprau, BGB, 73. Aufl. 2014, § 826 Rn 22; Staudinger-Oechsler, BGB, Neubearb 2009, § 826 BGB, Rn 180; BGH, Urteil vom 19.10.2010, VI ZR 124/09 – bei juris, Rn 12 m.w.N.; siehe ferner OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 13.3.2013, 17 U 229/11– bei juris), woran es hier fehlt.
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Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Berufung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Ohne Erfolg hat die Klägerin beanstandet, die Kostenquote im angefochtenen Urteil sei fehlerhaft, da der entgangene Gewinn nicht zu berücksichtigen sei. Letzteres gilt allenfalls im Hinblick auf den Streitwert; bei der Errechnung der Kostenquote berücksichtigt hingegen auch der Senat das wirtschaftliche Interesse des Anlegers in Gestalt des beanspruchten entgangenen Gewinnes mit (vgl. Senat, Urteil vom 8.7.2013, 23 U 132/12– bei juris; Urteil vom 10.2.2014, 23 U 216/12; siehe Zöller-Herget, ZPO, 30 Aufl. 2014, § 92 Rn 3).
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
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Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mangels divergierender Entscheidungen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).