OLG Frankfurt am Main, 22.01.2014 – 17 U 106/12

OLG Frankfurt am Main, 22.01.2014 – 17 U 106/12
Leitsatz

1. Prospektfehler in Form der unzutreffenden Beschreibung des „Worst-Case-Szenario“ in Folienpräsentation – unzutreffende Vorstellung des Verlustrisikos

2. Keine Vorteilsanrechnung mangels verbleibender außergewöhnlich hoher Steuervorteile bei „Steuerverschiebemodell“
Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 28. Juni 2012 verkündete Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main – Az. 2-19 O 502/10 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 51.689,18 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 4. Februar 2011 zu zahlen Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Abtretung aller Rechte aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der A Film Produktion 2004 GmbH & Co. KG im Nennwert von 200.000 €.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der A Film Produktion 2004 GmbH & Co. KG im Nennwert von 200.000 € resultieren und die ohne Zeichnung dieser Beteiligung nicht eingetreten wären, mit Ausnahme der durch die Versteuerung der hier zugesprochenen Ersatzleistung resultierenden Nachteile, Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Abtretung aller Rechte aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der A Film Produktion 2004 GmbH & Co. KG im Nennwert von 200.000 €.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Abtretung aller Rechte aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der A Film Produktion 2004 GmbH & Co. KG im Nennwert von 200.000 € in Verzug befindet.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 29% und die Beklagte 71% zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des gegen sie zu vollstreckendenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
1

I.

Der Kläger nimmt die beklagte Bank wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an einer Filmproduktionsgesellschaft auf Schadensersatz in Anspruch.
2

Der Kläger beteiligte sich im Dezember 2004 auf Empfehlung eines Mitarbeiters der Beklagten (Zeuge Z1) mittelbar über eine Treuhand-Kommanditistin in Höhe von 200.000 € an der A Film Produktion 2004 GmbH & Co. KG (im Folgenden: A). Zusätzlich hatte der Kläger an die A ein Agio in Höhe von 5% des Zeichnungsbetrages zu erbringen (vgl. Zeichnungsschein Anlage K1).
3

Die A beteiligte sich wiederum als atypisch stille Gesellschafterin an der Filmproduktionsgesellschaft B … GmbH & Co. KG (im Folgenden: B). Die atypisch stille Gesellschaft bezog sich auf die „… 2004“ mit einer geplanten Laufzeit von sieben Jahren (vgl. Fondsprospekt Anlage K3 und Folienpräsentation Anlage K1b). Die B erstellte für diese „… 2004“ eine separate Buchführung und einen separaten Jahresabschluss.
4

Geschäftsmodell der B – … 2004 war die Produktion und weltweite Verwertung von Filmen, wobei die Filme durch einen Produktionsdienstleister aufgrund eines Produktionsdienstleistervertrages hergestellt wurden. Die Verwertung der Filmrechte erfolgte durch Abschluss von Lizenzverträgen, wobei die Lizenznehmer für jeden der Filme „Mindestlizenzzahlungen“ als Einmalzahlungen zum Ende der siebenjährigen Laufzeit zusagten. Die Bank1 übernahm für die Zahlung dieser Mindestlizenzeinnahmen zum 29. Dezember 2011 gegenüber der B in Höhe der Kommanditkapitals der A (ohne Agio) die Garantie (Mindestkapitalgarantie).
5

Der Zeichnung gingen zwei Beratungsgespräche am 20. November 2004 und am 6. Dezember 2004 – dem Tag der Zeichnung – mit einem Mitarbeiter der Beklagten (Zeuge Z1) voraus. Der Beratung lag eine Folienpräsentation (Anlage K1b) zugrunde. Diese wurde dem Kläger im ersten Beratungsgespräch am 20. November 2004 auch ausgehändigt.
6

Die Beklagte erstattete dem Kläger vereinbarungsgemäß 1% des auf 5% vereinbarten Agios, so dass der Kläger nur ein Agio in Höhe von 8.000 € zu entrichten hatte. Der Kläger ging davon aus, dass das Agio die Provision der Beklagten bzw. des Beraters Z1 ist.
7

Die Beklagte erhielt für die Vermittlung der Beteiligung seitens der A eine Provision von zumindest 5,2% (vgl. Übersicht „Investitions- und Erlösstruktur“, Anlage K 1b), worüber der Zeuge Z1 den Kläger mündlich nicht unterrichtete.
8

Der Kläger brachte einen Teilbetrag in Höhe von 65% der Zeichnungssumme (130.000 €) und das auf 8.000 € reduzierte Agio aus Eigenmitteln auf. Zur Finanzierung des Rests begab der Kläger konzeptionsgemäß gegenüber der Bank1 eine Inhaberschuldverschreibung in Höhe von 35% des Zeichnungsbetrages (70.000 €), die mit 5,5% p.a. zu verzinsen war, wobei die Tilgung und Zahlung der Zinsen (gesamt: 102.782,55 €) zum 29. Dezember 2011 in einer Summe fällig waren. Der Kläger bevollmächtigte die A, diese Zahlung direkt an die Bank1 Deutschland aus den ihm zustehenden Entnahmeansprüchen, Auseinandersetzungsguthaben oder Liquidationserlösen zu erbringen (Anlage K1a). Die Bank1 Deutschland zahlte den über die Inhaberschuldverschreibung finanzierten Betrag in Höhe von 35% der Zeichnungssumme im Dezember 2004 direkt an die A aus (vgl. Anlage K1, Anlage K1a).
9

Nach einer Betriebsprüfung bei A und bei B erkannten die Finanzbehörden die ursprünglich steuerlich angesetzten Verluste nicht mehr an und erließen abändernde Steuerbescheide für beide Gesellschaften, die noch nicht bestandskräftig sind (vgl. Betriebsprüfungsbericht des Finanzamts … betreffend A, Anlage BK2, Bl. 337 ff. d.A.).
10

Nach Zahlung der Ende 2011 fälligen Mindestlizenzeinnahme an die B wurde die offene Inhaberschulverschreibung des Klägers nebst Zinsen (102.782,55 €) zurückgeführt und der Kläger erhielt zudem im Januar 2012 noch eine Ausschüttung in Höhe von 86.310,82 €, die sich wie folgt zusammensetzte:

Anteiliges Guthaben:

200.102,01 €

Abzgl. anteilige Gewerbesteuer:

– 7.927,06 €

Abzgl. Rückstellung für Prozesskosten und Fortführungsliquidität

– 3.081,57 €

gesamt:

189.093,38 €

Abzgl. Darlehen und Finanzierungskosten/Zinsen

– 102.782,56 €

86.310,82 €
11

12

Der Kläger hat behauptet, der Zeuge Z1 habe gesagt, dass er im „worst-case-Fall“ maximal 11,6% seiner aus Eigenmitteln aufgebrachten Bareinlage verlieren könne, während 88,4% sicher seien. Dies habe der Zeuge Z1 anhand Kopien der Folienpräsentation (Anlage K1b, dort Folie „Renditeberechnungen- Fremdfinanzierung Worst-Case-Szenario“) ihm gegenüber so entwickelt. Ein höherer Verlust könne nur dann entstehen, wenn die Bank1 zahlungsunfähig werde. Der Berater habe ihm gegenüber ausdrücklich gesagt, dass die Rückzahlung des Eigenkapitals an ihn durch die Mindestgarantie der Bank1 abgesichert sei. Der Kläger hat geltend gemacht, auch der Langprospekt (Anlage K3) und die Folienpräsentation (Anlage K1b) erweckten den unzutreffenden Eindruck, dass die Bankgarantie die Rückzahlung der Einlagen an die Anleger sicherstelle. Den Langprospekt des B – … 2004 (Anlage K3) habe er erst nach der Zeichnung erhalten. Die Beklagte habe ihm in der Beratung unzutreffend gesagt, dass das steuerliche Konzept des A 2004 eingehend geprüft sei und eine verbindliche Auskunft des Finanzamtes vorliege. Die Beklagte habe über die prospektierte Eigenkapitalvermittlungsgebühr (5,2%) hinaus noch weitere Zahlungen erhalten – insgesamt mindestens 10,2%. Entgegen der Darstellung in den schriftlichen Unterlagen seien 80% der Anlagegelder gar nicht in die Filmproduktion geflossen, sondern über die Zahlung eines Schuldübernahmeentgelts bei der Bank1 wie Festgeld angelegt worden.
13

Die Beklagteist dem entgegengetreten und hat sich zudem auf die Einrede der Verjährung berufen. Es werde bestritten, dass der Berater Z1 von den zutreffenden schriftlichen Unterlagen abweichende Angaben gemacht habe. Der Kläger habe dem Prospekt und der Folienpräsentation entnehmen können, dass die Lizenzeinnahme nicht ihm direkt zustehe, sondern diese zunächst an den Fonds gezahlt werde.
14

Zudem hat die Beklagte die Ansicht vertreten, dass die Klage unschlüssig sei, weil der Kläger seine Steuervorteile nicht beziffert habe. In diesem Zusammenhang hat sie behauptet, der Kläger habe Verlustzuweisungen in Höhe von 105% der Zeichnungssumme (bzw. 152% des eigenfinanzierten Anteils) erhalten.
15

In der ersten Instanz hat der Kläger mit am 3. Februar 2011 zugestellter Klage den Differenzbetrag der erhaltenen Ausschüttung zu seiner aus Eigenmitteln aufgebrachten Einlage nebst Agio (51.689,18 €) geltend gemacht und die Zahlung entgangener Anlagezinsen in Höhe von 33.120 € begeht (gesamt: 84.809,18 €). Daneben hat er beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihn von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen im Zusammenhang mit der Beteiligung freizustellen – jeweils Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Abtretung der Rechte aus der Beteiligung – und die Feststellung des Annahmeverzugs begehrt.
16

Mit dem angegriffenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zwar sei zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Es sei jedoch nicht ersichtlich, dass die Beklagte ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag verletzt habe, zumindest seien Pflichtverletzungen nicht kausal für den Schaden. Dem Kläger sei hinreichend deutlich gemacht worden, dass die Garantie der Bank1 nicht unmittelbar zugunsten der Anleger wirke. Auch wenn die mündliche Erklärung, die Rückzahlung des Eigenkapitals an den Anleger sei durch eine Garantie abgesichert, noch mehrdeutig sei, so ergebe sich aus der Grafik „Investitions- und Erlösstruktur“ in der Folienpräsentation (Anlage K1b) eindeutig, dass die Zahlung nicht direkt an die Anleger, sondern an die B erfolge. Ob die Beklagte den Kläger über die von ihr vereinnahmten Provisionen habe unterrichten müssen, könne dahinstehen. Nachdem der Kläger ohnehin davon ausgegangen sei, dass die Beklagte das Agio von 5% erhalte, habe sich eine unterbliebene Unterrichtung darüber, dass die Beklagte 5,2% erhalte, auf die Anlageentscheidung des Klägers offensichtlich nicht ausgewirkt. Soweit der Kläger behaupte, die Beklagte habe eine noch höhere Provision erhalten, sei dies eine Behauptung „ins Blaue hinein“. Über die Insolvenz von … LLC habe die Beklagte den Kläger nicht unterrichten müssen.
17

Es sei nicht nachvollziehbar, was dieses Unternehmen mit der … 2004 zu tun gehabt habe. Soweit der Kläger behaupte, dass weniger als 20% des Kommanditkapitals zur Filmproduktion zur Verfügung gestanden habe, stehe dies nicht fest. Die dahingehende Behauptung sei unsubstantiiert. Der in Bezug genommene steuerliche Prüfbericht eines anderen Fonds lasse keine dahingehenden Rückschlüsse zu. Soweit der Kläger behaupte, das steuerliche Konzept sei gar nicht geprüft worden, sei auch dies offensichtlich eine Behauptung „ins Blaue hinein“. Aus dem Prospekt ergebe sich eine intensive Auseinandersetzung mit dem Steuerkonzept. Die Kurzpräsentation (Anlage K1b) erwähne ein Gutachten von C, dessen Existenz der Kläger nicht bestreite. Diese Kurzpräsentation mache auch deutlich, dass sich die Auskunft des Finanzamtes nicht auf die … 2004 beziehe, so dass dem Kläger – einem erfolgreichen Geschäftsmann – habe deutlich werden müssen, dass keine vollständige Sicherheit hinsichtlich der steuerlichen Situation bestehe.
18

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er sein Begehren zunächst in vollem Umfang weiter verfolgt hat. Der Kläger macht geltend, das Landgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagte im mündlichen Beratungsgespräch die Rückzahlung der Einlage aufgrund der Bankgarantie der Bank1 als 100% sicher dargestellt habe. Unabhängig davon lasse sich aber auch der Folienpräsentation nichts Gegenteiliges entnehmen. Nach den unzutreffenden Angaben des Beraters habe bei teilweiser Fremdfinanzierung ein maximales Verlustrisiko von 11,6% bestanden wegen der für die Fremdfinanzierung aufzuwendenden Kosten und Zinsen, die von der garantierten Rückzahlung des Kommanditkapitals nicht erfasst seien. Zudem habe die Beklagte ihn pflichtwidrig nicht darüber unterrichtet, dass sie Provisionen von mindestens 7,7% vereinnahme und dass die Bank1 ca. 88% des Kommanditkapitals als Entgelt für die Schuldübernahme erhalte, so dass für die Produktion der Filme lediglich ca. 12 % des Kommanditkapitals zur Verfügung gestanden habe. Dies ergebe sich aus den Feststellungen des Betriebsprüfungsberichts des Finanzamtes … (Anlage BK2, Bl. 337 ff. d.A.), der dem Prozessbevollmächtigen des Klägers erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz zur Kenntnis gelangt sei. Diese „Mittelfehlverwendung“ sei allen Medienfonds mit einer entsprechenden Defeasance-Struktur immanent und von Anfang an so geplant gewesen. Solange die Beklagte im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast nicht vortrage, welche Prüfungen sie in dieser Hinsicht vorgenommen habe, könne sie sich nicht auf eine fehlende Kenntnis berufen. Der Berater habe dem Kläger wahrheitswidrig erklärt, dass die steuerliche Konzeption des Fonds sicher sei, weil sie intern und extern geprüft sei und es zudem eine verbindliche Auskunft des Finanzamtes gebe.
19

Auf entsprechende Hinweise des Senats hat der Kläger hinsichtlich der entgangenen Anlagezinsen in Höhe von 33.120 €„die Klage bzw. Berufung“ zurückgenommen (Schriftsatz vom 29. Juli 2013, Bl. 469 d.A.) und den zunächst gestellten Antrag auf Freistellung von weiteren steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen in einen entsprechenden Feststellungsantrag – erstmals ohne Einschränkung einer Zug-um-Zug Verurteilung – umgestellt.
20

Der Kläger beantragt zuletzt, das am 28. Juni 2012 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main – Az. 2- 19 O 502/10 – aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 51.689,18 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen (Klageantrag zu 1.);
21

die Verurteilung gemäß dem Antrag zu 1.) erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Abtretung aller Rechte aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der A Film Produktion 2004 GmbH & Co. KG im Nennwert von 200.000 € (Klageantrag zu 2.);
22

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der A Film Produktion 2004 GmbH & Co. KG im Nennwert von 200.000 € resultieren und die ohne Zeichnung dieser Beteiligung nicht eingetreten wären (Klageantrag zu 3.);
23

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Abtretung aller Rechte aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der A Film Produktion 2004 GmbH & Co. KG im Nennwert von 200.000 € in Verzug befindet (Klageantrag zu 4.).
24

Die Beklagte beantragt,
25

die Berufung zurückzuweisen
26

Sie verteidigt die landgerichtliche Entscheidung. Die Folienpräsentation (Anlage K1b) kläre ordnungsgemäß darüber auf, dass die Garantie zur Rückzahlung der Einlage nur gegenüber der Fondsgesellschaft bestehe. Zudem habe der Kläger selbst vorgetragen, dass ihm der Berater ein Verlustrisiko von 11,6% erläutert habe und zudem gesagt habe, dass es zu noch höheren Verlusten kommen könne, wenn die Bank1 Pleite gehe – damit sei dem Kläger auch nach seinem eigenen Vortrag durchaus bewusst gewesen, dass er Verlustrisiken trage. Die Beklagte habe keine über 5,2% hinausgehenden Provisionen erhalten; jedenfalls seien Ansprüche des Klägers wegen einer dahingehenden Beratungspflichtverletzung nach der neuen höchstrichterlichen Rechtsprechung verjährt. Dass es hinsichtlich A keine verbindliche Auskunft der Finanzbehörden gegeben habe, werde in der Präsentation (Anlage K1b) ebenfalls deutlich; ebenso das Vorliegen eines steuerlichen Gutachtens. Die garantierte Mindestlizenzzahlung an die B führe zwangsläufig auch zu einer entsprechenden Zahlung an die A. Dass die Ausschüttung an die A nicht zwangsläufig auch zu einer entsprechenden Ausschüttung an den Anleger führe, werde in der Übersicht „Investitions- und Erlösstruktur“ in der Präsentation (Anlage K1b) zutreffend beschrieben. Zudem weise die Renditeberechnung in der Präsentation darauf hin, dass Gewerbesteuer abgezogen werde und – sogar unter Berücksichtigung der prognostizierten Steuervorteile – noch Verluste drohten.
27

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers hat – bis auf einen Teil des beantragten Feststellungsausspruchs – Erfolg.
28

1. Das Landgericht hat einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte aus § 280 Abs. 1 BGB wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit seiner mittelbaren Beteiligung an der A zu Unrecht verneint.
29

a) Wie beide Parteien nicht in Zweifel ziehen, ist aufgrund der Anlageempfehlung des Mitarbeiters der Beklagten zwischen der Beklagten und dem Kläger hinsichtlich der in Rede stehenden Beteiligung im Dezember 2004 konkludent ein Beratungsvertrag zustande gekommen, der die Beklagte als beratende Bank zu einer anleger- und objektgerechten Beratung des Klägers verpflichtete (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 – XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab.
30

Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben. Während die Aufklärung des Kunden über die für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 2011 – XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 20 und vom 27. September 2011 – XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 22).
31

Als Mittel der Aufklärung kann genügen, wenn dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Unterrichtung ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht wird, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass er sich mit seinem Inhalt noch vertraut machen kann (BGH, Urteile vom 12. Juli 2007 – III ZR 145/06, WM 2007, 1608 Rn. 9; vom 25. September 2007 – XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 17; vom 27. Oktober 2009 – XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 Rn. 31, vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 21 und vom 12. Dezember 2013 – III ZR 404/12, juris Rn. 12). Ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er nach einer sorgfältigen und eingehenden Lektüre von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt (BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 – III ZR 125/06, WM 2007, 1503 Rn. 9).
32

Hat der Anlageberater einen Prospekt zur Grundlage seiner Beratung gemacht, der nach diesen Maßstäben fehlerhaft ist, so steht fest, dass er den Anleger falsch beraten hat. Die Pflichtverletzung entfällt nur dann, wenn er diesen Fehler berichtigt hat, wofür die beratende Bank die Darlegungs- und Beweislast trägt (BGH, Beschlüsse vom 17. September 2009 – XI ZR 264/08, BKR 2009, 471 Rn. 5 und vom 9. Februar 2010 – XI ZR 140/09, BKR 2010, 515 Rn. 7).
33

b) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte ihre Pflicht zur objektgerechten Beratung hier verletzt, indem sie dem Kläger im ersten Beratungsgespräch am 20. November 2004 die Kopie einer Folienpräsentation (Anlage K1b) aushändigte und zur Grundlage ihrer Beratung machte, die nach ihrem Gesamteindruck für den Anleger den unzutreffenden Eindruck vermittelte, er gehe aufgrund einer bankgarantierten Mindestlizenzeinnahme auch im ungünstigsten Fall (worst case) nur ein auf 11,6% des eigenfinanzierten Anteils der Einlage begrenztes Verlustrisiko ein.
34

Zwar wird in der Grafik zur „Investitions- und Erlösstruktur“ mittels eines Pfeils zutreffend dargestellt, dass die Bank1 die Zahlung der Mindestlizenzeinnahme in Höhe von 100% des Kommanditkapitals der A gegenüber der „B KG“ garantiert. Im Folgenden wird jedoch der unzutreffende Eindruck vermittelt, diese garantierte Zahlung führe – nach Abzug der von der A zu entrichtenden Gewerbesteuer – auch zu einer „bankgarantierten Ausschüttung“ an den Investor. In der Darstellung der „Renditeberechnungen – Fremdfinanzierung Worst Case Sezanario“ wird der ungünstigste Fall (worst case) so definiert, dass keine Lizenzeinnahmen über die Laufzeit anfallen und ausschließlich die Mindestlizenzgebühr an die A ausgezahlt wird. Selbst wenn, wie die Beklagte unter Bezugnahme auf den „Vertrag zu Errichtung einer atypisch Stillen Gesellschaft“ zwischen der A und der B – … 2004 (Anhang zum Langprospekt, Anlage K3, S. 81 ff.) vorträgt, sichergestellt ist, dass die der B – … 2004 zufließende Mindestlizenzeinnahme außerhalb der Ergebnisfeststellung nach Gewinn- und Verlustanteil des stillen Gesellschafters immer ungekürzt zu 100% der A zufließt (vgl. das Entnahmerecht in Ziffer 8.2 des Vertrages zur Errichtung der Stillen Gesellschaft), so zieht auch die Beklagte nicht in Zweifel, dass diese Zahlung an die A nicht zu einer „bankgarantierten“ Ausschüttung an die Kommanditisten der A führt. Vielmehr ist die Höhe der Ausschüttung an die Anleger – neben der auf Gesellschaftsebene anfallenden Gewerbesteuer – generell davon abhängig, welche Passivposten auf der Ebene der Gesellschaft (A) in dem maßgeblichen Jahr der Ausschüttung bestehen. Dies zeigt sich an der Ausschüttung, die der Kläger zum Ende der Fondslaufzeit tatsächlich erhalten hat. Diese wurde nicht nur in Höhe der anteiligen Gewerbesteuer gekürzt, sondern auch durch eine „Rückstellung für Prozesskosten und Fortführungsliquidität“, die auf Ebene der Gesellschaft gebildet wurde.
35

Insoweit erweckt die Darstellung der Renditeberechnung bei Fremdfinanzierung im „Worst Case Szenario“ in der Folienpräsentation (Anlage K1b) einen unzutreffenden Eindruck. Dort wird bezogen auf die dort beispielhaft zugrunde gelegte Beteiligungssumme eine „bankgarantierte“ Ausschüttung an den Anleger in Höhe von 95.375 € in Aussicht gestellt, die sich daraus ergibt, dass die an die A fließende Mindestlizenzzahlung in Höhe des jeweiligen Kommanditanteils des Anlegers (im Beispiel 100.000 €) vor der Ausschüttung lediglich um die von der A zu zahlende Gewerbesteuer gekürzt wird. Von dem Risiko, dass noch andere Verbindlichkeiten oder Rückstellungen bei der Gesellschaft bestehen, die zu einer weiteren Kürzung des dort ermittelten Ausschüttungsbetrages führen, ist dort nicht die Rede. Wie eben dargelegt, hat sich diese Risiko bei der Ausschüttung an den Kläger zum Ende des Jahres 2011 tatsächlich verwirklicht. Damit ist die in der Folienpräsentation getroffene Aussage, es bestehe im Falle der Fremdfinanzierung bei Eintritt der prognostizierten Steuererstattungen ein maximales Verlustrisiko von 11,6% der Bareinlage während 88,4% der Bareinlage auch im „Worst Case“ durch die Mindestlizenzzahlung gesichert sei, bereits aus diesem Grunde unzutreffend. Auch wenn dem Anleger dort durchaus Verlustrisiken vor Augen geführt werden, worauf die Beklagte hinweist, dürfen diese Risiken nicht durch die Angabe einer tatsächlich nicht gegebenen Begrenzung der maximal möglichen Verluste verharmlost werden. Die Folienpräsentation weist auch an keiner anderen Stelle auf das Risiko einer weiteren Kürzung der Ausschüttung durch Verbindlichkeiten oder Rückstelllungen der A hin, so dass die Darstellung des Risikos der Anlage im „ungünstigsten Fall“, die für die Anlageentscheidung gerade von besonderer Bedeutung ist, auch im Gesamteindruck nicht den Anforderungen an eine objektgerechte Beratung genügt.
36

Die sich darauf gründende Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten entfällt nicht deshalb, weil in der Fußzeile der Übersicht des „Worst Case Szenario“ ausgeführt wird, dass es sich um „unverbindliche Beispielsrechnungen“ und eine „Kurzinformation“ handelt, die nicht vollständig ist. Wenn die beratende Bank dem Anleger diese Übersicht – wie hier – zu Beratungszwecken im ersten Gespräch aushändigt, damit er auf dieser Grundlage seine Anlageentscheidung trifft, so kann der Anleger auch davon ausgehen, dass diese eine umfassende Darstellung der für seine Anlageentscheidung wesentlichen Risiken enthält. Die Beratungspflichtverletzung der Beklagten entfiele nur dann, wenn ihr Mitarbeiter Z1 in einem der beiden mündlichen Beratungsgesprächen insoweit ergänzende und klarstellende Angaben gemacht hätte. Dies behauptet jedoch auch die Beklagte nicht.
37

Auf den entsprechenden Hinweis des Senats (Bl. 452 ff. d.A.), hat sie an ihrem Vorbringen festgehalten, die Beratung sei anhand der – ihrer Auffassung nach zutreffenden – schriftlichen Unterlagen erfolgt, wobei der Berater Z1 nichts hiervon Abweichendes erklärt habe.
38

Unerheblich ist, ob der Langprospekt des B Filmfonds … 2004 (Anlage K3) einen zutreffenden Eindruck der Risiken der Anlage vermittelt. Der Kläger hat vorgetragen, diesen erst bei Zeichnung erhalten zu haben, was bei einer annährend 100-seitigen Broschüre nicht ausreicht, damit er sich vor seiner Beitrittsentscheidung noch mit dem Inhalt hätte vertraut machen können. Die Beklagte, die bei einer Aufklärung mittels Prospekt die sekundäre Darlegungslast für die Rechtzeitigkeit der Prospektübergabe trägt, hat dies nur bestritten, ohne ihrerseits darzulegen, wann sie dem Kläger den Langprospekt übergeben hat. Damit ist sie ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen, so dass das Vorbringen des für die Aufklärungspflichtverletzung primär beweisbelasteten Klägers insoweit als zugestanden gilt.
39

c) Das Verschulden der beratenden Bank wird nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Die Beklagte, die die Darstellungen in der Folienpräsentation weiterhin für ausreichend erachtet, hat keine Umstände angeführt, um sich insoweit zu entlasten. Die Beklagte beruft sich nur hinsichtlich der ihr vorgeworfenen Aufklärungspflichtverletzung über Rückvergütungen auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum.
40

d) Auf Grundlage der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die in Fällen der Anlageberatung zu einer Beweislastumkehr führt, ohne dass es darauf ankommt, ob es mehrere oder nur eine vernünftige Handlungsalternative gab ( BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 28 ff.), ist auch davon auszugehen, dass der Kläger die Anlage im Fall einer zutreffenden Darstellung der Risiken nicht gezeichnet hätte. Die Beklagte legt keine Umstände dar, die diese Vermutung widerlegen könnten.
41

e) Der Kläger ist so zu stellen, als habe er die Anlage nicht getätigt (§ 249 Abs. 1 BGB). Er kann daher Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Abtretung der Rechte aus der Beteiligung einen Schaden in Höhe von 51.689,18 € ersetzt verlangen. Dieser ergibt sich aus dem eigenfinanzierten Anteil der Einlage nebst Agio (138.000 €) abzüglich der erhaltenen Ausschüttung (86.310,82 €).
42

Anders als die Beklagte meint, ist die Schadenshöhe nicht deshalb unzureichend dargelegt, weil der Kläger nichts zu den erlangten Steuervorteilen vorträgt. Der Kläger muss sich erlangte Steuervorteile nicht schadensmindernd anrechnen lassen.
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aa) Ein Steuervorteil ist dem Geschädigten im Wege der Vorteilsanrechnung dann nicht anzurechnen, wenn und soweit er ihm nicht dauerhaft verbleibt. Ist die Schadensersatzleistung ihrerseits der Besteuerung unterworfen, so kann auf Grundlage einer Schätzung regelhaft davon ausgegangen werden, dass die Steuerbarkeit der Ersatzleistung die Steuervorteile kompensiert. Da das Gericht über die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung zu entscheiden hat ( § 287 Abs. 1 ZPO) und eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit der hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert, müssen in der Regel keine Feststellungen dazu getroffen werden, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der Schadensersatzleistung auswirkt ( BGH, Urteile vom 30. November 2007 – V ZR 284/06, WM 2008, 350, Rn. 13, vom 19. Juni 2008 – VII ZR 215/06, WM 2008, 1757 Rn. 13, vom 15. Juli 2010 – III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff. und vom 1. März 2011 – XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben, so dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (vgl. BGH, Urteile vom 19. Juni 2008 – VII ZR 215/06, WM 2008, 1757 Rn. 13, vom 15. Juli 2010 – III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff.; vom 1. März 2011 – XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 9 und vom 18. Dezember 2012 – II ZR 259/11, WM 2013, 211 Rn. 10) oder er gar Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen hinausgehen ( BGH, Urteile vom 15. Juli 2010 – III ZR 336/08, WM 2010, 1641 Rn. 55 und vom 1. März 2011 – XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 9). Ob der Kläger den Schadensersatzbetrag tatsächlich versteuert, ist bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise ebenso wenig entscheidend wie die Frage, ob die Höhe der geschuldeten Steuer den Steuervorteilen entspricht. Lediglich bei ganz außergewöhnlichen Steuervorteilen wäre eine andere Betrachtungsweise angezeigt. Dafür trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, Urteile vom 31. Mai 2010 – II ZR 30/09, WM 2010, 1310 Rn. 25 f.; vom 15. Juli 2010 – III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff., 45; vom 1. März 2011 – XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8 ff.; vom 23. April 2012 – II ZR 75/10, WM 2012, 1342 Rn. 43 und vom 18. Dezember 2012 – II ZR 259/11, WM 2013, 211 Rn. 22). Sind daher Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass der Geschädigte außergewöhnlich hohe Vorteile erlangt hat, ist eine konkrete Berechnung vorzunehmen, die Sache des Schädigers ist; den Geschädigten trifft jedoch eine sekundäre Darlegungslast, weil nur er über die erforderlichen Kenntnisse verfügt. Er ist daher gehalten, die für die Berechnung erforderlichen Daten mitzuteilen ( BGH, Urteile vom 31. Mai 2010 – II ZR 30/09, WM 2010, 1310 Rn. 26 und vom 15. Juli 2010 – III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 45). Kommt er seiner sekundären Darlegungslast nicht nach, gilt die Behauptung der primär beweisbelasteten Partei als zugestanden ( BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 – II ZR 30/09, WM 2010, 1310 Rn. 26).
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bb) Danach kommt eine schadensmindernde Anrechnung von Steuervorteilen hier nicht in Betracht. Aus dem Vortrag der Beklagten ergeben sich nämlich keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Kläger nach Versteuerung der in Rede stehenden Schadensersatzleistung noch außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben, so dass eine solche Anrechnung aufgrund der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise ( § 287 Abs. 1 ZPO) ausscheidet. Auch wenn der Kläger – wie die Beklagte vorträgt – in den ersten Jahren der Fondslaufzeit Verlustzuweisungen in Höhe von 105% der Zeichnungssumme (210.000 €) erhalten hat, die zu steuerlichen Vorteilen geführt haben, so lässt die Beklagte außer Acht, dass der Kläger am Ende der Laufzeit im Jahr 2011 auch eine Ausschüttung in Höhe von 189.093,38 € erzielte, die zu entsprechenden steuerlichen Nachteilen geführt hat. Wie sich aus den steuerlichen Beispielsrechnungen im Langprospekt (Anlage K3) ergibt, führt die Ausschüttung am Ende der Fondslaufzeit im Jahr 2011 zu einem entsprechenden positiven steuerlichen Einkommen, das sich in etwa mit den negativen steuerlichen Einkünften in den Anfangsjahren deckt (vgl. Anlage K3, Tabelle 9: Liquiditäts- und Steuerplanrechnung; Tabelle 10: Beispielsrechnung für eine Beteiligung von 25.000 €). Dies verdeutlicht, dass es sich bei dem in Rede stehenden Fonds nur um ein sog. „Steuerverschiebemodell“ handelt. Damit sind dem Kläger die ursprünglich aus den Verlustweisungen in Höhe von über 100% der Einlageleistung erzielten Steuervorteile gerade nicht dauerhaft verblieben.
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Bei der vom Bundesgerichtshof genannten Voraussetzungen einer „Verlustzuweisung über dem Einlagebetrag“ (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juli 2010 – III ZR 336/08, WM 2010, 1641 Rn. 55 und vom 1. März 2011 – XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 9) handelt es sich ersichtlich um keine „eigenständige Fallgruppe“, bei der ohne weitere Prüfung eine Anrechnung vorzunehmen ist. Der Bundesgerichtshof benennt diese Konstellation immer nur als Beispielsfall, die Anlass gibt zu prüfen, ob es sich um außergewöhnlich hohe Steuervorteile gehandelt hat (so deutlich BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 – III ZR 336/08, Rn. 55). Auch bei dieser „Fallgruppe“ bleibt es aber dabei, dass dem Anleger die durch die Verlustzuweisungen über dem Einlagebetrag erlangten außergewöhnlich hohen Vorteile auch dauerhaft verblieben sein müssen. Dies ist hier bei der gebotenen Berücksichtigung der Ausschüttung am Ende der Fondslaufzeit im Jahr 2011 gerade nicht der Fall. Unter Berücksichtigung dass der Kläger bei einem Medienfonds, der Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG), auch die nun zuzusprechende Schadensersatzleistung in Höhe von ca. 51.000 € künftig als Betriebseinnahme versteuern muss, sind damit keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass ihm nach Versteuerung dieser Schadensersatzleistung noch außergewöhnlich hohe Vorteile verbleiben.
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Nach alledem hat eine Anrechnung von Steuervorteilen hier zu unterbleiben, so dass dem Kläger auf seine Berufung hin ein Schadensersatz in Höhe von 51.689,18 € zuzusprechen ist.
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f) Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist nicht verjährt. Die Beklagte legt keine Umstände dafür dar, dass der Kläger von der unrichtigen Darstellung des Worst case-Szenario bereits im Jahr 2006 oder früher Kenntnis erlangt hätte oder seine dahingehende Unkenntnis bereits zu diesem Zeitpunkt auf grober Fahrlässigkeit beruhen könnte (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB), so dass die im Jahr 2010 eingereichte Klage, die nach Vorschussanforderung am 7. Januar 2011 und Einzahlung am 21. Januar 2011 am 3. Februar 2011 „demnächst“ zugestellt wurde, die dreijährige Verjährungsfrist (§ 195 BGB) rechtzeitig gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt hat (§ 167 ZPO). Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte in diesem Zusammenhang auf die Regelung im Zeichnungsschein zu einer dreijährigen Verjährung ab Wirksamkeit des Beitritts (Anlage K1 unter II. d). Dort ist ausdrücklich bestimmt, dass günstigere gesetzliche Verjährungsregelungen – hier: §§ 195, 199 BGB – für Ansprüche gegen Berater unberührt bleiben.
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2. Soweit sich der Kläger mit seiner Berufung zunächst auch gegen die Abweisung der Klage auf Zahlung entgangener Anlagezinsen (33.120 €) gewendet hat, hat er seine Berufung nach entsprechendem Hinweis des Senats mit Schriftsatz vom 29. Juli 2013 (Bl. 469 d.A.) zurückgenommen. Es kann dahinstehen, ob die schriftsätzliche Erklärung („nimmt der Kläger […] die Klage bzw. Berufung hinsichtlich des geltend gemachten entgangenen Gewinns in Höhe von € 33.120,00 zurück“) so auszulegen ist, dass vorrangig zur Berufungsrücknahme eine Rücknahme der Klage erklärt werden sollte. Eine in diesem Schriftsatz ebenfalls erklärte Klagerücknahme ginge bereits deshalb ins Leere, weil es an der erforderlichen Zustimmung der Beklagten gemäß § 269 Abs. 2 ZPO fehlt.
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3. Auf den dahingehenden Antrag des Klägers ist zudem festzustellen, dass die Beklagte ihn von sämtlichen künftigen Schäden im Zusammenhang mit der Beteiligung, die ohne die Zeichnung nicht eingetreten wären (negatives Interesse), freizustellen hat. Das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) ist zu bejahen, weil der Kläger darlegt, dass ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit Nachzahlungszinsen aus einer steuerlichen Neufestsetzung drohen. Auf der Ebene der Gesellschaft sind bereits abändernde Steuerbescheide ergangen.
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Der Feststellungausspruch zur Freistellung steuerlicher Nachteile erfasst nicht die steuerlichen Nachteile, die aus der Einkommensbesteuerung der im Urteil zugesprochenen Schadensersatzleistung resultieren. Diese Nachteile, die bereits abschließend im Rahmen der Bemessung der Ersatzleistung aufgrund pauschalisierender Betrachtungsweise der steuerlichen Vor- und Nachteile berücksichtigt wurden, muss der Kläger selbst tragen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 – XI ZR 240/10, juris Rn. 34; BGH, Urteil vom 23. April 2012 – II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 40). Dies ist im Feststellungausspruch klarzustellen.
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Die Verpflichtung der Beklagten, den Kläger von künftigen Schäden freizustellen, besteht ebenfalls nur Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Abtretung aller Rechte aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der A Film Produktion 2004 GmbH & Co. KG im Nennwert von 200.000 €. Diese Einschränkung war im Tenor auszusprechen, was zu einer teilweisen Abweisung des zuletzt im schriftlichen Verfahren unbeschränkt gestellten Feststellungsantrags führt.
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4. Die Beklagte befindet sich mit der Annahme des Angebots auf Abtretung der Rechte aus der mittelbaren Beteiligung in Verzug. Die Klägerseite hat die Abtretung in der Klageschrift in einer den Annahmeverzug begründenden Weise ausdrücklich angeboten. Besteht die Kapitalanlage – wie hier – in der Rechtsposition als Treuhandkommanditist, genügt es, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzes als Zug-um-Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus der Beteiligung bzw. dem Treuhandvertrag anbietet. Entgegen der Ansicht der Beklagten gilt dies auch dann, wenn die Übertragung der Fondsanteile von der Zustimmung Dritter abhängig ist. Etwaige gesellschaftsrechtliche Schwierigkeiten bei der Übertragung der Fondsbeteiligung stehen der angeordneten Zug-um-Zug Leistung und der Feststellung eines entsprechenden Annahmeverzugs der Beklagten nicht entgegen (BGH, Urteil vom 10. Juli 2012 – XI ZR 272/10, WM 2012, 1589 Rn. 11 bis 14 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).
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5. Der Zinsausspruch hinsichtlich der Verpflichtung zur Erstattung der Bareinlage abzüglich Ausschüttungen (51.689,18 €) beruht auf § 291, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Klageschrift wurde der Beklagten am 3. Februar 2011 zugestellt, so dass ab dem Folgetag Rechtshängigkeitszinsen zuzusprechen sind.
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6. Die Kostengrundentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1, § 516 Abs. 3 ZPO. Für die Kosten erster Instanz war das anteilige Unterliegen des Klägers hinsichtlich der entgangenen Anlagezinsen (33.120 €) zu berücksichtigen. Auch wenn es sich dabei um Nebenforderungen gehandelt hat, so dass keine Mehrkosten ausgelöst wurden, war die Zuvielforderung nicht verhältnismäßig geringfügig (ca. 10% der Gesamtforderung) im Sinne des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Dies gilt ebenso für die teilweise Berufungsrücknahme hinsichtlich der entgangenen Anlagezinsen, so dass auch für die Kosten der zweiten Instanz eine entsprechende Kostenquotelung geboten ist.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert ( § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).