OLG Frankfurt am Main, 04.09.2013 – 7 U 165/11

OLG Frankfurt am Main, 04.09.2013 – 7 U 165/11
Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 25. Juli 2011 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 8. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt a.M. (Az.: 2-08 O 99/10) wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
1

I.

Der Kläger hatte bei der X AG eine Rechtsschutzversicherung auf der Grundlage der ARB 94 abgeschlossen. Die Versicherung bestand vom 01.10.1995 bis zum 01.10.2004. Die Beklagte ist Schadensabwicklungsunternehmen der X AG i.S. des § 158 l VVG a.F. bzw. § 126 VVG n.F. Mit der Klage macht der Kläger einen Anspruch auf Freistellung von einer anwaltlichen Honorarforderung geltend, die in einem Rechtsstreit zwischen der Bank1 und ihm angefallen ist.
2

Der Kläger war Kunde der Bank1. Er beabsichtigte den Erwerb der Immobilie … in O1, der letztlich auch stattfand. Ein als Immobilienmakler auftretender Herr A bot dem Kläger an, den Kaufvertrag zu vermitteln, und erbat umgerechnet 2,1 Millionen € in bar zur Weiterleitung an den Verkäufer, die ihm der Kläger übergab. Kurz zuvor, im Juli 2000, hatte sich der Kläger anlässlich eines Zusammentreffens mit dem Vorstandsmitglied B der Bank1 bei diesem nach der Reputation des Herrn A erkundigt und die Antwort erhalten, dass nichts Nachteiliges bekannt sei. A verwendete das ihm überlassene Bargeld für andere Zwecke und behauptete gegenüber dem Kläger, Opfer eines Raubüberfalls geworden zu sein. Um das Anwesen … dennoch erwerben zu können, nahm der Kläger im Jahr 2001 einen Kredit in sechsstelliger Höhe bei der Bank1 auf, der durch eine Buchgrundschuld u.a. an dem Kaufgrundstück besichert wurde. Anfang 2002 erhob die Staatsanwaltschaft Frankfurt Anklage gegen Herrn A wegen Straftaten zum Nachteil des Klägers. Mit Schreiben vom 18.04.2005 (Bl. 15 d.A.) kündigte die Bank1 das Darlehen und forderte den Kläger auf, das Konto auszugleichen. Unter dem 20.04.2005 wandte sich Rechtsanwalt C namens des Klägers an die Beklagte und zeigte einen Versicherungsfall an, der darin gesehen wurde, dass das Vorstandsmitglied der Bank1 Pflichten aus einem mit dem Kläger geschlossenen Auskunftsvertrag bezüglich des Herrn A schuldhaft verletzt habe. Rechtsanwalt C bat um eine Deckungszusage für die außergerichtliche Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs gegen die Bank1 (Bl. 22-24 d.A.). Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 27.04.2005 Deckungsschutz ab (Bl. 74 d.A.). Sie berief sich auf mangelnde Erfolgsaussicht wegen fehlenden Rechtsbindungswillens und fehlenden Verschuldens auf Seiten Herrn B. Überdies liege eine nicht gedeckte gewerbliche Tätigkeit des Klägers vor. Mit Schreiben vom 06.05.2005 wandte sich Rechtsanwalt C gegen diese Sichtweise (Bl. 75 f. d.A.). Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 11.05.2005 (Bl. 21 d.A.) die Ablehnung der Deckung wegen mangelnder Aussicht auf Erfolg nach § 18 ARB 94 und führte aus, sei bleibe bei ihrer im Schreiben vom 27.04.2005 mitgeteilten Auffassung. Sie belehrte den Kläger dahingehend, dass er gemäß § 18 Abs. 2 und 5 ARB 94 binnen eines Monats ein Schiedsgutachterverfahren beantragen könne.
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Mit Klageschrift vom 08.06.2009 nahm die Bank1 den Kläger vor dem Landgericht Frankfurt a.M. auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus der Buchgrundschuld in Anspruch (2-10 O 194/09 LG Frankfurt a.M. = 19 U 57/10 OLG Frankfurt a.M. = V ZR 243/10 BGH). Für den hiesigen Kläger und dortigen Beklagten wandte sich Rechtsanwalt D am 17.08.2009 – einen Tag vor Ablauf der später zweimal verlängerten Klageerwiderungsfrist – per Fax an die X und bat um Deckungsschutz für die Verteidigung gegen die Klage sowie für eine Widerklage und Hilfswiderklage (Bl. 17-19 d.A.). Er führte aus, dass der Kläger die Höhe der behaupteten besicherten Forderung bestreiten werde, sich auf Verjährung der besicherten Forderung berufen werde, mit einer Schadensersatzforderung wegen schuldhafter Verletzung eines Auskunftsvertrags gegen die besicherte Forderung aufrechnen und die restliche Schadensersatzforderung widerklagend geltend machen werde. Als Rechtsschutzfall wird in diesem Fax eine falsche Auskunft des Bank1vorstands B über Herrn A vom Juli 2000 bezeichnet. In ihrer Antwort vom 27.08.2009 erklärte die Beklagte, erstmals durch das Fax von Rechtsanwalt D von „diesem Rechtsschutzfall“ erfahren zu haben (Bl. 20 d.A.). Sie berief sich auf den Ablauf der Nachmeldefrist nach § 4 Abs. 3 lit. b) ARB 94 und verwies im Übrigen auf die Vorkorrespondenz sowie die dort ausgeführten Gründe einer Deckungsablehnung. Die Beklagte hat unbestritten vorgetragen, dass ihrem Schreiben vom 27.08.2009 die gesamte mit Herrn Rechtsanwalt C geführte Vorkorrespondenz beigefügt gewesen sei. Am 24.11.2009 fand die mündliche Verhandlung im Verfahren 2-10 O 194/09 statt, an deren Schluss ein der Klage stattgebendes Urteil verkündet wurde. Terminsprotokoll und Urteil wurden Herrn Rechtsanwalt D am 04.02.2010 mit Zustellungsurkunde zugestellt.
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Mit Schriftsatz vom 15.02.2010 meldete sich Rechtsanwalt E, der jetzige Prozessbevollmächtigte des Klägers, für den Kläger zur Akte 2-10 O 194/09 (Bl. 25 f. d.A., Bl. 88 f. der Beiakte 2-10 O 194/09). Er bat um Akteneinsicht, widersprach der Löschung der Tonträger-Aufzeichnung des Sitzungsprotokolls vom 24.11.2009 und beantragte Protokoll- wie auch Tatbestandsberichtigung dahingehend, dass Rechtsanwalt D im Termin die ordnungsgemäße Bevollmächtigung des für die Bank1 auftretenden Rechtsanwalts F gerügt und eine Klageabweisung durch Versäumnisurteil beantragt habe. Beide Anträge wies der Einzelrichter der 10. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt a.M. ohne mündliche Verhandlung mit Beschluss vom 19.03.2010 zurück (Bl. 117 der Beiakte). Mit Schriftsatz vom 06.04.2010 erhob der Kläger dagegen Anhörungsrüge und erklärte zugleich die Ablehnung des Einzelrichters. Unter dem 20.02.2010 hatte Rechtsanwalt E dem Kläger einen Vergütungsvorschuss für seine Tätigkeit in dem erstinstanzlichen Verfahren 2-10 O 194/09 des Landgerichts Frankfurt a.M. in Höhe von 6.000,00 € in Rechnung gestellt.
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Im vorliegenden Verfahren macht der Kläger mit der am 10.03.2010 eingereichten Klage einen Anspruch auf Freistellung von dieser Vorschussforderung geltend.
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Während er in der Klageschrift noch ausgeführt hatte, dass Rechtsschutzfall die Klage der Bank1 gemäß Klageschrift vom 08.06.2009 sei, hat er in der Replik darauf abgestellt, dass Rechtsschutzfall eine grobe Verletzung von Beratungs- und Hinweispflichten durch Herrn B sei, die die Bank1 sich zurechnen lassen müsse. Die Aufrechnung mit einer darauf gestützten Schadensersatzforderung gegen die aufgrund der Grundschuld zu vollstreckende Forderung bilde den Kern des Verteidigungsvorbringens gegen die Duldungsklage der Bank1. Die Aufrechnung habe der Kläger mit Schreiben vom 12.06.2007, der Bank1 zugegangen am 13.06.2007, erklärt (Bl. 211 der Beiakte). Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass die Beklagte mit dem Einwand fehlender Erfolgsaussicht aus mehreren Gründen präkludiert sei. Er hat gemeint, dass die Beklagte auf das Schreiben von Herrn Rechtsanwalt D vom 17.08.2009 hin erneut eine Prüfung der Erfolgsaussicht hätte vornehmen müssen, was sie unterlassen habe. In der Deckungsablehnung vom 27.08.2009 sei der Einwand mangelnder Erfolgsaussicht nicht hinreichend begründet worden. Der pauschale Verweis auf die Vorkorrespondenz reiche nicht aus. In diesem Zusammenhang hat der Kläger dann doch noch auf sein Gespräch mit Herrn B im Juli 2000 rekurriert, das Rechtsanwalt C im Jahr 2005 zum Gegenstand eines Antrags auf Deckungszusage gemacht hatte. Insoweit hat der Kläger darauf abgestellt, dass die Beklagte in ihrem Schreiben vom 11.05.2005 eine Deckungsablehnung wegen mangelnder Erfolgsaussicht weder unverzüglich noch unter Angabe von Gründen erklärt habe. Dabei hat er jedoch den damaligen Schriftwechsel selektiv zitiert und das Schreiben der Beklagten vom 27.04.2005 wie auch das Schreiben Rechtsanwalt C vom 06.05.2005 unerwähnt gelassen. Weiter hat der Kläger geltend gemacht, dass der von der Beklagten erteilte Hinweis, das Schiedsgutachterverfahren müsse binnen eines Monats nach Mitteilung der Deckungsablehnung beantragt werden, fehlerhaft sei und zur Unwirksamkeit der Deckungsablehnung führe. Nachdem die Beklagte bereits im Jahr 2005 mit dem Einwand der fehlenden Erfolgsaussicht präkludiert gewesen sei, gelte dies auch für folgende Rechtsschutzfälle. Auf den Einwand der Beklagten hin, dass die anwaltlichen Tätigkeiten am Ende der ersten Instanz – nach Urteilsverkündung – sinnlos und daher nicht erforderlich gewesen seien, hat der Kläger ausgeführt, dass die Protokollierung einer Vollmachtsrüge und deren Aufnahme in den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils sachdienlich gewesen sei, weil das Landgericht, wäre es der Rüge nachgegangen, festgestellt hätte, dass die als Klägerin auftretende „Bank1 AG“ gar nicht (mehr) existiere und es nur noch die „Bank1 Anstalt des öffentlichen Rechts“ gebe. Der Kläger hat in Abrede gestellt, Informationsobliegenheiten zum Rechtsschutzfall nach § 17 Abs. 3 ARB 94 verletzt zu haben und hat geltend gemacht, dass der Beklagten, sofern sie die ihr mitgeteilten Informationen als unzureichend angesehen hätte, nach konkreten Informationen bei ihm hätte nachfragen müssen. Im Übrigen sei eine Unterrichtungsobliegenheit des Klägers mit der Deckungsablehnung der Beklagten vom 27.04.2005 entfallen.
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Wegen der Antragstellung im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
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Die Beklagte hatte zunächst geltend gemacht, dass einzig denkbarer Rechtsschutzfall die vom Kläger behauptete Falschberatung im Juli 2000 sein könne. Damit habe das Klagebegehren jedoch nichts zu tun. Im Schriftsatz vom 02.09.2010 (Bl. 170 d.A:) hat sie jedoch ausgeführt, dass streitgegenständlicher Rechtsschutzfall die Klageerhebung durch die Bank1 mit Klageschrift vom 08.06.2009 sei. Die Beklagte hat weiter darauf abgestellt, dass die von Rechtsanwalt D angeblich beantragte Protokollierung eines Antrags auf Klageabweisung „durch Versäumnisurteil“ unerheblich gewesen wäre, das Landgericht vielmehr die Klage bei Abweisungsreife insgesamt hätte abweisen müssen. Eine Klageerhebung durch eine angeblich nicht existierende Partei hätte der Kläger und damalige Beklagte auch unmittelbar und nicht nur mittelbar über eine Vollmachtsrüge beanstanden können. Auch im Übrigen hätten, so die Beklagte, die vom jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers nach der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils, aber noch im ersten Rechtszug entfalteten Tätigkeiten nur dann Sinn gemacht, wenn eine Berufung des jetzigen Klägers Aussicht auf Erfolg gehabt hätte, wofür jedoch nichts dargetan sei. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass vor diesem Hintergrund die Interessenwahrnehmung durch den Prozessbevollmächtigten des Klägers nicht erforderlich i.S. von § 1 ARB 94 gewesen und daher nicht gedeckt sei. Zudem habe der Kläger die Obliegenheit nach § 17 Abs. 5 lit. c) ARB 94 verletzt, eine unnötige Erhöhung der Kosten zu vermeiden. Schließlich stelle sich sein Vorgehen auch als mutwillig i.S. des § 18 Abs. 1 lit. a) ARB 94 dar. Darüber hinaus hat die Beklagte geltend gemacht, dass der Kläger sie unter Verstoß gegen § 17 Abs. 3 ARB 94 nur unvollständig unterrichtet habe. Sie hat sich weiter aus den Gründen ihres Schreibens vom 27.04.2005 wegen fehlender Erfolgsaussicht für leistungsfrei gehalten und die Auffassung vertreten, dass sie weder wegen ihrer Antwort auf die Deckungsanfrage von Rechtsanwalt C aus dem Jahr 2005 noch wegen ihrer Antwort auf die Deckungsanfrage von Rechtsanwalt D aus dem Jahr 2009 mit diesem Einwand präkludiert sei. In Bezug auf die Verjährung des vom Kläger behaupteten Schadensersatzanspruchs gegen die Bank1 hat die Beklagte darauf abgestellt, dass für den Verjährungsbeginn die Kenntnis des Klägers davon maßgeblich sei, dass Herr A keine gute Reputation habe. Diese Kenntnis habe der Kläger bereits im Jahr 2001 erlangt. Der Kläger ist dem nicht entgegen getreten.
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass maßgeblicher Rechtsschutzfall die rechtliche Auseinandersetzung des Klägers mit der Bank1 über die Duldung der Zwangsvollstreckung sei. Der vom Kläger diesbezüglich behauptete Rechtsverstoß der Bank1, nämlich die Klageerhebung gemäß Klageschrift vom 08.06.2009, sei ein nachvertraglicher. Gleiches gelte für die Kündigung des Darlehensvertrags im Jahr 2005. Die vom Kläger behauptete Äußerung Herrn B beinhalte keinen Rechtsverstoß, weil der Kläger keinerlei Anhaltspunkte für einen Rechtsbindungswillen B dargelegt habe.
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Mit der Berufung greift der Kläger die Auffassung des Landgerichts an, dass die von Herrn B gegenüber ihm abgegebene Erklärung zur Vertrauenswürdigkeit Herrn A keinen Versicherungsfall darstelle. Er wendet sich gegen die Ansicht, er habe durch nicht sinnvolle Antragstellung durch seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten eine Obliegenheit zur Vermeidung unnötiger Kosten verletzt, indem er in erster Linie geltend macht, dass diese Klauseln AGB-rechtlich unwirksam seien. Dem Versicherungsnehmer dürfe ein Verschulden seines Rechtsanwalts an einer unnötigen Erhöhung der Kosten nicht zugerechnet werden. Weiter meint der Kläger, dass der von ihm zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch gegen die Bank1 nicht verjährt gewesen sei, weil er die nach § 852 Abs. 1 BGB a.F. erforderliche Kenntnis von einer unerlaubten Handlung des Herrn A erst durch dessen Geständnis einer Unterschlagung der (umgerechnet) 1,3 Millionen € im Hauptverhandlungstermin 15.12.2006 erlangt habe.
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Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, den Kläger freizustellen von dem von Rechtsanwalt E durch Rechnung vom 20.02.2010 geltend gemachten Vergütungsvorschussanspruch von 6.000,- €.

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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Wegen des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird ergänzend auf die Berufungsbegründung vom 04.10.2011, den nachgelassenen klägerischen Schriftsatz vom 17.07.2013, die Berufungserwiderung vom 14.12.2011, den Schriftsatz der Beklagten vom 16.08.2013 und die Sitzungsniederschrift vom 03.07.2013 Bezug genommen.
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Die Akte 2-10 O 194/09 Landgericht Frankfurt a.M. (= 19 U 57/10 OLG Frankfurt a.M. = V ZR 243/10 BGH) hat vorgelegen und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Auf ihren Inhalt wird Bezug genommen.
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II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, weil weder das angefochtene Urteil auf einer Rechtsverletzung zum Nachteil des Klägers beruht noch die der Entscheidung des Senats zugrunde zu legenden Tatsachen eine von dem angefochtenen Urteil im Ergebnis abweichende Entscheidung rechtfertigen.
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Das Rechtsschutzziel, für das der Kläger Deckung begehrt, ist die nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils im Verfahren 2-10 O 194/09 des Landgerichts Frankfurt a.M. erstrebte Berichtigung des Sitzungsprotokolls der letzten mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug und des Tatbestands des erstinstanzlichen Urteils, was auch die nachfolgende Gehörsrüge und das Ablehnungsgesuch mit umfasst. Diese rechtlichen Maßnahmen betreffen einen Rechtsstreit, der angebliche vertragliche Ansprüche der Bank1 gegen den Kläger zum Gegenstand hat. Der Darstellung des Klägers zufolge, die insoweit zugrunde zu legen ist, ist der letztlich maßgebliche Rechtsschutzfall die vom Kläger vorgetragene schuldhafte Schlechterfüllung eines zwischen dem Kläger und der Bank1 geschlossenen Auskunftsvertrages. Auch dabei steht Rechtsschutz im Vertrags- und Sachenrecht nach § 2 Satz 2 lit. d) ARB 94 in Rede, für den der Rechtsschutzfall in § 4 Abs. 1 lit. c) ARB 94 definiert wird. Gleiches gilt für alle anderen als Rechtsschutzfall in Betracht kommenden Ereignisse, weil auch sie aus den vertraglichen Beziehungen des Klägers mit der Bank1 resultieren.
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Rechtsschutzfall im Sinne von § 4 Abs. 1 lit.c) ARB 94 ist der erfolgte oder behauptete Verstoß gegen Rechtspflichten oder Vorschriften durch den Vertragspartner des Versicherungsnehmers, durch den Versicherungsnehmer oder durch einen Dritten. Hierfür reicht jedes Handeln aus, das nicht mit den gesetzlichen oder vertraglichen Vorschriften übereinstimmt. Für die Festlegung der dem Vertragspartner des Versicherungsnehmers vorzuwerfenden Pflichtverletzung ist der Tatsachenvortrag entscheidend, mit dem der Versicherungsnehmer den Verstoß begründet (BGH, Urteil vom 24.04.2013 – 4 ZR 23/12 -, zitiert nach juris). Dabei muss der Versicherungsnehmer einen Sachverhalt vortragen, dem zufolge der Anspruchsgegner haftungsrechtlich in zurechenbarer Weise verantwortlich ist (BGH VersR 2003, 638 [BGH 19.03.2003 – IV ZR 139/01]). Ob dieser Vortrag des Versicherungsnehmers schlüssig und beweisbar ist, ist für die Darlegung des Rechtsschutzfalls unerheblich und nur für die Erfolgsaussicht der beabsichtigten Rechtsverfolgung von Bedeutung (BGH, a.a.O.). Nach diesem Maßstab hat der Kläger mit der Behauptung, Herr B habe als Organ der Bank1 dem Kläger gegenüber geäußert, über Herrn A sei nichts Nachteiliges bekannt, obwohl er dies hätte besser wissen müssen, einen Rechtsschutzfall, der im Juli 2000 anzusiedeln ist, behauptet.
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Dieser behauptete Pflichtenverstoß war dem Klägervortrag zufolge äquivalent kausal für die spätere Klage der Bank1 auf Duldung der Zwangsvollstreckung. Wäre der Kläger, so sein Vortrag, über die mangelnde Seriosität A aufgeklärt worden, so hätte er diesem nicht umgerechnet 2,1 Millionen € überlassen und hätte er deshalb in der Folge kein Darlehen bei der Bank1 aufnehmen müssen. Es ist allerdings zweifelhaft, ob dieser Verstoß schon den Keim des späteren Konflikts um die Rückzahlung des Darlehens in sich getragen hat. Insoweit dürfte eher auf das von der Bank1 offensichtlich als pflichtwidrig angesehene Unterlassen einer Bedienung des Darlehens durch den Kläger abzustellen sein. Dies kann jedoch dahingestellt bleiben. Wird in jenem Unterlassen ein weiterer Rechtsschutzfall gesehen, der für die hier gegenständliche Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Klägers ebenfalls ursächlich ist, so ist nach § 4 Abs. 2 Satz 2 ARB 94 letztlich doch wieder auf den ersten Rechtsschutzfall aus dem Jahr 2000 abzustellen.
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Bezüglich dieses Rechtsschutzfalles hat der Kläger die Ausschlussfrist des § 4 Abs. 3 lit. b) ARB 94 gewahrt. Eine Geltendmachung des Anspruchs auf Rechtsschutz im Sinne der Klausel erfordert lediglich, dass der Versicherungsnehmer einen Lebenssachverhalt mitteilt, aus dem er möglicherweise noch Versicherungsleistungen in Anspruch nehmen will (BGH NJW 1992, 2233 [BGH 15.04.1992 – IV ZR 198/91]). Diesem Erfordernis genügt das Schreiben von Rechtsanwalt C vom 20.04.2005. Mithin ist eine Leistungspflicht der Beklagten wegen des Rechtsschutzfalls vom Juli 2000 nicht bereits nach § 4 Abs. 3 lit. b) ARB 94 ausgeschlossen.
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Soweit sich der Kläger jedoch darauf berufen hat und beruft, dass die Darlehensrückzahlungsforderung der Bank1 überhöht und verjährt sei, beruft er sich auf nachvertragliche Handlungen und Unterlassungen. Die Bank1 hat das Darlehen erst im Mai 2005, also nach Ablauf des Versicherungsvertrags, gekündigt und ihre Restforderung fällig gestellt. Um diesbezüglichen Rechtsschutz hat der Kläger erst mit dem Schreiben von Rechtsanwalt D vom 17.08.2009 nachgesucht, also lange nach Ablauf der Ausschlussfrist des § 4 Abs. 3 lit. b) ARB 94. Deckungsschutz wegen einer eventuellen Überhöhung oder Verjährung der Darlehensrückzahlungsforderung und wegen der deren Durchsetzung dienenden Duldungsklage der Bank1 hat die Beklagte daher nicht zu gewähren. Vielmehr kann die Beklagte nur im Hinblick auf die vom Kläger gegen den Darlehensrückzahlungsanspruch der Bank1 zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzforderung zur Erbringung von Deckungsschutz verpflichtet sein.
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Insoweit muss sie den Kläger jedoch nicht von einer Vorschussforderung seines letzten erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten in dem Verfahren 2-10 O 194/09 des Landgerichts Frankfurt a.M. freistellen, weil der damalige Prozessbevollmächtigte des Klägers und jetzige Klägervertreter eine solche Vorschussforderung gegen den Kläger nicht geltend machen kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat folgt, kann zwar der Vergütungsanspruch eines Rechtsanwalts bei Schlechterfüllung des Anwaltsdienstvertrags nur in besonderen Ausnahmefällen entfallen, nämlich bei einer Pflichtverletzung in Gestalt strafbaren Parteiverrats, der vorliegend nicht gegeben ist (BGH NJW 2004, 2817 f. Rn. 7 [BGH 15.07.2004 – IX ZR 256/03] in juris m.weit.Nachw.). Doch kann es dem Rechtsanwalt nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter dem Gesichtspunkt des Dolo-Agit-Einwandes verwehrt sein, Vergütung für eine pflichtwidrige Tätigkeit geltend zu machen, die einen Anspruch des Mandanten auf den Ersatz eines Schadens nach sich zieht, der gerade im Anfall der betreffenden Anwaltsgebühr besteht (BGH, a.a.O. Rn. 11 in juris und NJW 2004, 1043 ff. Rn. 30 in juris; OLG Düsseldorf FamRZ 2006, 356 ff. Rn. 12 in juris). Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn die in Rechnung gestellte Anwaltstätigkeit infolge anwaltlichen Fehlverhaltens für den Mandanten nutzlos ist (OLG Köln VersR 2007, 1648 f. Rn. 4 [OLG Köln 12.04.2007 – 9 W 35/06] in juris; OLG Koblenz OLGR 2005, 686 ff. Rn. 18 in juris). Unter diesen Voraussetzungen ist ein Rechtsschutzversicherer nicht verpflichtet, den Versicherungsnehmer von einer Honorarforderung seines Rechtsanwalts freizustellen (OLG Köln,a.a.O.).
23

Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben. Es ist nicht ersichtlich, dass die Tätigkeit, für die der damalige Prozessbevollmächtigte des Klägers einen Vorschuss gefordert hat, dem Kläger irgendeinen Nutzen hätten bringen können. Die beantragte Protokoll- und Tatbestandsberichtigung dahingehend, dass festgehalten werde, dass Rechtsanwalt D im Verhandlungstermin Vollmachtsrüge erhoben habe, wäre unnötig gewesen. Denn eine ordnungsgemäße Bevollmächtigung des für die Bank1 auftretenden Rechtsanwalts war bereits in der Klageerwiderung bestritten worden, auf die im Tatbestand des damaligen landgerichtlichen Urteils Bezug genommen worden ist. Ein eventueller Vollmachtsmangel hätte auch nicht durch rügelose Einlassung nach § 295 ZPO geheilt werden können (vgl. BGHZ 111, 339), weshalb die unterbliebene Protokollierung einer entsprechenden Rüge unschädlich gewesen wäre. Ebenso wenig ist ersichtlich, welchen Nutzen eine Ergänzung von Protokoll und Urteilstatbestand dahingehend, dass Rechtsanwalt D nicht nur Klageabweisung, sondern Klageabweisung durch Versäumnisurteil beantragt habe, dem Kläger hätte bringen können. Dem entsprechend ließ auch eine Weiterverfolgung der Berichtigungsanträge im Wege der Gehörsrüge, verbunden mit einem Ablehnungsgesuch, keinen rechtlichen Vorteil für den Kläger erwarten. Soweit der Kläger im nachgelassenen zweitinstanzlichen Schriftsatz vom 17.07.2013 erstmals geltend macht, dass die Berichtigungsanträge „die Durchsetzung einer Anwendung des § 21 GKG erleichtert hätten“ (Seite 4 des Schriftsatzes, Bl. 321 d.A.), erschließt sich der Zusammenhang der begehrten Berichtigungen mit den gesetzlichen Voraussetzungen einer Niederschlagung der Gerichtskosten nicht. Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG werden Kosten, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären, nicht erhoben. Die Gerichtskosten erster Instanz des Vorprozesses wären dem Kläger indessen nur dann nicht auferlegt worden, wenn er seinerzeit obsiegt hätte. Sein damaliges Unterliegen in der Sache hat aber nichts mit dem Unterlassen der Protokollierung und Wiedergabe eines Antrags auf Klageabweisung durch Versäumnisurteil und auch nichts mit dem Unterlassen der Protokollierung und Wiedergabe einer im Termin erneut erhobenen Vollmachtsrüge zu tun. Sämtliche von dem letzten erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des jetzigen Klägers in dem Verfahren 2-10 O 194/09 des Landgerichts Frankfurt a.M. entfalteten anwaltlichen Tätigkeiten konnten dem Kläger nach allem von vorneherein keinerlei Nutzen bringen. Bezüglich dieses anwaltlichen Fehlverhaltens wird ein Verschulden des damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet mit der Folge, dass es dem Prozessbevollmächtigten im Ergebnis verwehrt ist, ein Honorar oder einen Vorschussanspruch geltend zu machen.
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Denknotwendig kann die Beklagte nicht zu einer Freistellung des Klägers von einer nicht bestehenden Forderung verpflichtet sein. Entgegen dem im Schriftsatz vom 17.07.2013 nochmals wiederholten und vertieften Vorbringen des Klägers kommt es daher auf eine mögliche Obliegenheit des Versicherungsnehmers in der Rechtsschutzversicherung, Kosten gering zu halten, ebenso wenig an wie auf die Frage, ob dieser Versicherungsnehmer sich in Bezug auf die Erfüllung dieser Obliegenheit ein Verschulden seines Rechtsanwalts zurechnen lassen muss. Denn in der vorliegenden Konstellation führt das Verschulden des Rechtsanwalts dazu, dass dem Versicherungsnehmer gar keine Kosten entstehen. Etwas anderes könnte dann gelten, wenn der Versicherungsnehmer eine unberechtigte Vorschussforderung seines Rechtsanwalts bereits ausgeglichen hätte. Vorliegend hat jedoch der Kläger eine Zahlung an seinen damaligen Prozessbevollmächtigten nicht geleistet.
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Lediglich hilfsweise ist anzumerken, dass die Klage im Übrigen auch dann keinen Erfolg hätte, wenn der damalige Prozessbevollmächtigte des Klägers zu Recht einen Vorschuss gefordert hätte. Denn in jenem Fall hätte die Beklagte im Ergebnis zu Recht geltend gemacht, dass die Wahrnehmung rechtlicher Interessen des Klägers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Beklagte im Deckungsprozess nicht mit diesem Einwand präkludiert. Die Beklagte hat die Deckungsablehnung wegen fehlender Erfolgsaussicht rechtzeitig, mit ausreichender Begründung und mit genügendem Hinweis auf das Schiedsgutachterverfahren erklärt. Abzustellen ist insoweit auf die Ablehnung der Deckung für das gerichtliche Verfahren erster Instanz mit Schreiben der Beklagten vom 27.08.2009, dem unstreitig die Korrespondenz zwischen der Beklagten und Rechtsanwalt C aus dem Jahr 2005 beigefügt war, auf die in dem Schreiben Bezug genommen wurde. Das u.a. in Bezug genommene Ablehnungsschreiben vom 27.04.2005, das der Kläger in der Klageschrift unerwähnt gelassen hat, erging innerhalb der dem Rechtsschutzversicherer zuzubilligenden Prüfungsfrist, die nach der Rechtsprechung des Senats (VersR 1998, 357) zwei bis drei Wochen beträgt. Es enthält auch Gründe für die von der Beklagten angenommene mangelnde Erfolgsaussicht. Sofern die in der Belehrung über das Schiedsgutachterverfahren genannte Frist von einem Monat bei verständiger Würdigung dahingehend zu verstehen sein sollte, dass es sich bei der Monatsfrist um eine Ausschlussfrist handele, stünde die Belehrung nicht im Einklang mit § 158 n VVG a.F., der eine Befristung für die Einleitung des Schiedsverfahrens nicht vorsieht. Dies hätte indessen nur zur Folge, dass die Beklagte sich auf eine eventuelle Versäumung der Monatsfrist nicht berufen könnte. Da der Kläger ein Schiedsgutachterverfahren nicht beantragt hat, kann dahingestellt bleiben, wie er den Hinweis auf dieses Verfahren im Schreiben der Beklagten vom 27.04.2005 verstehen konnte und durfte.
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Die Ablehnung der Deckung für eine außergerichtliche Interessenwahrnehmung in den Schreiben der Beklagten vom 27.04.2005 und vom 11.05.2005 hat bei der Prüfung einer eventuellen Präklusion der Beklagten mit dem Einwand fehlender Erfolgsaussicht für das gerichtliche Verfahren außer Betracht zu bleiben, weil die Beklagte auf das Schreiben des Rechtsanwalts D vom 17.08.2009 hin eine gesonderte Prüfung der Erfolgsaussicht der intendierten gerichtlichen Interessenwahrnehmung vorzunehmen hatte, die im Ergebnis unabhängig von der im Jahr 2005 erfolgten Beurteilung der außergerichtlichen Erfolgsaussichten war. Im Übrigen hat auch die Deckungsablehnung im Jahr 2005 den Anforderungen der §§ 18 ARB 94 und 158 n VVG a.F. genügt, wie bereits ausgeführt worden ist.
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Im vorliegenden Deckungsprozess stützt die Beklagte den Einwand mangelnder Erfolgsaussicht über die im Schreiben vom 27.04.2005 genannten und im Schreiben vom 27.08.2009 in Bezug genommenen Gesichtspunkte hinaus auf weitere, in jedem Fall durchgreifende Gründe. Die Berufung darauf dürfte der Beklagten nicht verwehrt sein, nachdem sie dem Kläger Gelegenheit gegeben hatte, die von ihr ursprünglich angeführten Argumente rasch und kostengünstig im Schiedsgutachterverfahren zur Überprüfung zu stellen, und der Kläger von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat. Beantragt der Versicherungsnehmer nach einer mit mangelnder Erfolgsaussicht oder Mutwilligkeit begründeten Deckungsablehnung nicht das Schiedsgutachterverfahren, so kann er die Frage der Erfolgsaussicht bzw. des Mutwillens im Deckungsprozess umfassend klären lassen (OLG Koblenz VersR 1999, 482).
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Bereits unter Zugrundelegung seines eigenen Vorbringens kann der Kläger nicht mit Erfolg mit einer Schadensersatzforderung wegen Schlechterfüllung eines Auskunfts- oder Beratungsvertrags gegen eine Darlehensrückzahlungsforderung der Bank1 aufrechnen. Denn derartige Forderungen, so sie denn bestanden haben sollten, haben sich niemals in unverjährter Zeit aufrechenbar gegenüber gestanden. Deshalb geht die vom Kläger erklärte Aufrechnung ins Leere, § 215 BGB. Der Beginn der Verjährung des behaupteten Schadensersatzanspruchs des Klägers richtet sich noch nach altem Schuldrecht. Die schuldhafte Pflichtverletzung durch Herrn B soll bereits im Juli 2000 erfolgt sein. Ein daraus resultierender Schaden ist dem Kläger seinem Vortrag zufolge jedenfalls mit der Übergabe von umgerechnet rund 2,1 Millionen € an Herrn A entstanden. Angesichts der unstreitigen Neigung A zu Eigentums- und Vermögensdelikten lag bereits dann zumindest eine konkrete Vermögensgefährdung vor. Der Kläger macht ausdrücklich geltend, dass ihm gegen die Bank1 ein Schadensersatzanspruch aus der Verletzung eines Beratungsvertrags zustehe. Der von ihm bemühte § 852 BGB a.F. ist für die Verjährung vertraglicher Ansprüche ohne Bedeutung. Nach den für vertragliche Ansprüche geltenden Bestimmungen des im Jahr 2000 geltenden Schuldrechts begann die Verjährung gemäß § 198 BGB a.F. regelmäßig mit dem Entstehen des Anspruchs. Einer der Sonderfälle der §§ 196, 197 BGB a.F. lag zweifellos nicht vor. Mithin war die Verjährung eines eventuellen Schadensersatzanspruchs des Klägers gegen die Bank1 noch vor dem 01.01.2002 in Lauf gekommen, was nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB maßgeblich bleibt. Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB kam ab dem 01.01.2002 die dreijährige Verjährung nach § 195 BGB n.F. in Lauf, die mit Ablauf des 31.12.2004 vollendet war. Da die Bank1 erst im Mai 2005 das Darlehen gekündigt und ihre Forderung fällig gestellt hat, standen sich diese Forderung und ein Schadensersatzanspruch des Klägers nicht in unverjährter Zeit aufrechenbar gegenüber. Daher ging die vom Kläger erklärte Aufrechnung ins Leere.
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Da seine Berufung keinen Erfolg hat, hat der Kläger nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO und 26 Nr. 8 EGZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Das Urteil des Senats steht im Einklang mit der höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung. Erkenntnisse mit dem im klägerischen Schriftsatz vom 17.07.2013 vermuteten Inhalt tut der Senat nicht kund.