OLG Frankfurt am Main, 14.09.2012 – 19 U 264/11

OLG Frankfurt am Main, 14.09.2012 – 19 U 264/11
Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 6.10.2011 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 791.149,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.1.2009 zu zahlen, abzüglich am 7.2.2012 gezahlter 350.000,00 €.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.
Gründe

I.

Von der Darstellung eines Tatbestandes wird nach § 540 Abs. 1 ZPO abgesehen. Es wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil. Diese werden wie folgt ergänzt:

Mit der Klage macht die Klägerin einen Anspruch auf Rückzahlung aus einer offenen Kreditlinie eines am 30.3.1999 eröffneten Kontokorrentkontos geltend. Das Girokonto wurde unter der Kontonummer X geführt. Die Klägerin kündigte die gesamte mit dem Beklagten bestehende Geschäftsbeziehung mit Schreiben vom 18.4.2005 unter Angabe eines Schuldensaldos in Höhe von 956.001,81 €, dessen Ausgleich sie unter Fristsetzung zum 6.5.2005 verlangte. Nachdem der Beklagte innerhalb der Frist keine Zahlungen leistete buchte die Klägerin die Forderung intern auf ein anderes Konto (Kontonummer Y) um und führte das Darlehenskonto lediglich als Verrechnungskonto für die vom Beklagten bei der Klägerin unterhaltenen Wertpapierdepots weiter.

Die Klägerin hat zur Berechnung ihrer Klageforderung Monatsblätter für die Jahre 2003 und 2004 vorgelegt (Anlagenkonvolut K 1 – Anlagenband). Der Negativsaldo zum 31.3.2005 wird von der Klägerin mit 955.996,86 €, der zum 7.5.2005 mit 962.501,65 € (Anlage K 3 – Anlagenband) angegeben. Abzüglich einer von dem Beklagten hierauf nach vorangegangenen Verhandlungen der Parteien geleisteten Zahlung in Höhe von 107.273,22 € hat die Klägerin auf dieser Grundlage unter Hinzurechnung von Verzugszinsen zum Stichtag 16.1.2009 (Anlage K 3, S. 3 – Anlagenband) die Klageforderung errechnet.

Die Klägerin hat zur Begründung der Höhe ihrer Forderung die Auffassung vertreten, der Beklagte habe die in den ihm regelmäßig zum Quartalsende zugesandten Rechnungsabschlüssen enthaltenen Salden anerkannt, indem er diesen nicht widersprochen habe. Nr. 7 Abs. 3 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die bei Kontoeröffnung vereinbart und zwischenzeitlich wirksam geändert worden seien, sei wirksam und benachteilige ihre privaten Kunden nicht dadurch unangemessen, dass sie einen schriftlichen Widerspruch gegen die Saldenmitteilung im jeweiligen Rechnungsabschluss verlange. Die Zinsberechnung nach dem 6.5.2005 liege nur 2,5 Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz. Unter Berufung auf die Entscheidungsgründe des Urteils des erkennenden Senats vom 5.11.2010 (19 U 57/10 – dazu BGH, Beschl. V. 7.7.2011 – V ZR 243/10) und ihren in diesem Rechtsstreit gehaltenen Vortrag hat die Klägerin die Auffassung vertreten, dass dem Beklagten zum einen keine aufrechenbaren Gegenansprüche zustünden und ihr Anspruch wegen der bis ins Jahr 2009 geführten Verhandlungen auch nicht verjährt sei.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 791.149,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.1.2009 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Höhe der Klageforderung bestritten und die Auffassung vertreten, die AGB der Klägerin seien nicht vereinbart worden. Überdies sei Nr. 7 Abs. 3 der AGB wegen unangemessener Benachteiligung der Verbraucher unwirksam. Er hat die Einrede der Verjährung erhoben und hierzu die Auffassung vertreten, die Verjährungsfrist habe bereits mit der Kündigung der Geschäftsbeziehung durch die Klägerin im Jahr 2005 begonnen, da Verhandlungen zwischen den Parteien nicht geführt worden seien. Des Weiteren hat er mit vermeintlichen, die Klageforderung übersteigenden Schadensersatzansprüchen hilfsweise aufgerechnet. Insoweit hat der Beklagte behauptet, ihm stehe gegen die Beklagte eine Schadensersatzforderung zu, die er aus einer vermeintlichen Falschauskunft des damaligen Vorstandsmitglieds der Klägerin, des Zeugen A, herleitet. Dieser soll, vom Beklagten auf der Grundlage auch persönlicher Bekanntheit mit dem Beklagten, nach der Seriosität und Bonität des damaligen Immobilienmaklers B befragt, eine den Tatsachen nicht entsprechende positive Auskunft erteilt haben. Daraufhin habe der Beklagte diesem anlässlich eines Grundstückskaufgeschäfts 4 Mio. DM in bar ausgehändigt, damit dieser den Betrag an die damalige Verkäuferin des Objekts als Kaufpreiszahlung weiterleite. Dieses Geld sei wegen des betrügerischen Handelns und der Vermögenslosigkeit des Herrn B verloren. Der Beklagte macht insoweit geltend, der Schaden sei auf Grund einer Verletzung eines Auskunftsvertrages mit der Klägerin durch den Zeugen A entstanden. Dessen Falschauskunft müsse sich die Klägerin zurechnen lassen.

Das Landgericht hat mit seinem von dem Beklagten angefochtenen Urteil der Klage stattgegeben Es hat ausgeführt, dass der Klägerin nach erfolgter Kündigung der Geschäftsbeziehung ein fälliger Anspruch auf Rückzahlung des noch offenen Saldos zustehe. Dieser Anspruch sei von der Klägerin auch der Höhe nach unter Vorlage der Monatsblätter für die Jahre 2003 und 2004 (Anlage K 1 – Anlagenband) und der Forderungsaufstellung (Anlage K3 – Anlagenband) nachvollziehbar dargelegt worden. Der Beklagte habe den Forderungssaldo auch anerkannt, indem er den Saldomitteilungen der Klägerin in ihren Rechnungsabschlüssen, die der Beklagte quartalsmäßig in Form der Kontoauszüge erhalten habe, nicht gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Sparkassen widersprochen habe. Diese Klausel sei auch wirksam. Das Erfordernis eines schriftlichen Widerspruchs sei für den Kunden nicht unangemessen benachteiligend. Der Anspruch der Klägerin sei auch nicht verjährt, da die Parteien bis einschließlich Mai 2009 verhandelt hätten und infolge dessen die Verjährung bis zu diesem Zeitpunkt gehemmt worden sei. Zum Zeitpunkt der Beantragung des Mahnbescheides am 26.8.2010 sei die Verjährungsfrist daher noch nicht abgelaufen gewesen. Auch stünden dem Beklagten weder ein Zurückbehaltungsrecht noch aufrechenbare Schadensersatzansprüche gegen die Klageforderung zu. Insoweit hat sich das Landgericht die Ausführungen des Senats im vorgenannten Urteil vom 5.11.2010 zu Eigen gemacht.

Gegen dieses ihm am 11.10.2011 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 11.11.2011 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 13.2.2012 am letzten Tag der Frist begründet.

Der Beklagte macht geltend, die Klägerin habe zur Höhe der Klageforderung nicht hinreichend schlüssig vorgetragen. Ein Saldoanerkenntnis gemäß Nr. 7 Abs. 3 der AGB der Klägerin (AGB-Sparkassen) sei nicht erfolgt. Zum einen bestreitet er, dass die AGB bei Kontoeröffnung vereinbart worden seien, ferner dass die vorgenannte Regelung in den damals bestehenden AGB-Sparkassen enthalten gewesen sei; schließlich vertritt er die Auffassung, dass die Klausel unwirksam sei, weil sie die Schriftlichkeit des Widerspruchs gegen den Rechnungsabschluss voraussetze und überdies auch kein Hinweis auf die Wirkung eines unterbliebenen Widerspruchs gegen die Saldenmitteilung erfolgt sei. Überdies habe der Beklagte auch keine Rechnungsabschlüsse der Klägerin erhalten. Nach alledem fehle es an einer hinreichend substantiierten Darlegung der Höhe der Klageforderung. Des Weiteren beruft sich der Beklagte weiterhin auf die Einrede der Verjährung sowie auf den Einwand der Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen. Der Beklagte wiederholt und vertieft insoweit sein erstinstanzliches Vorbringen.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Im Verlaufe des Berufungsrechtsstreits hat der Beklagte am 7.2.2012 weitere 350.000,00 € gezahlt. Hinsichtlich dieses Betrages haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt und wechselseitig Kostenanträge gestellt.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat keinen Erfolg.

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des zum Zeitpunkt der Kündigung des Kontokorrentkredits bestehenden Negativsaldos zuzüglich der nachfolgend bis zum 16.1.2009 aufgelaufenen Verzugszinsen zusteht. Zum einen hat die Klägerin ihren Vortrag zur Höhe der geltend gemachten Forderung durch Vorlage der Monatsblätter konkretisiert, ohne dass der Beklagte einer der darin enthaltenen Buchungen widersprochen hätte. Zum anderen hat der Beklagte die Höhe des zum Kündigungszeitpunkt bestehenden Saldos gemäß Nr. 7 Abs. 3 der AGB der Klägerin (AGB-Sparkassen) in der zum Zeitpunkt der Kündigung bestehenden Fassung von 2002 anerkannt, indem er dem im Rechnungsabschluss zum 31.3.2005, auf dessen Grundlage die weiteren Berechnungen der Klägerin erfolgten, enthaltenen Saldo nicht widersprochen hat. Daran, dass bei der Eröffnung des Kontokorrentkontos die AGB der Klägerin vereinbart wurden, kann kein ernstlicher Zweifel bestehen. Die Klägerin hat den Kontoeröffnungsantrag vom 30.3.1999 (Anlage K 21 – Bl. 160 f. d. A.) vorgelegt, der einen Einbeziehungshinweis auf die AGB der Klägerin enthält, ebenso wie ein durch Unterschrift geleistetes Anerkenntnis des Beklagten hinsichtlich der Geltung der AGB. Es ist zudem auch gerichtsbekannt und ergibt sich aus Nr. 2 der AGB-Sparkassen, in welcher Weise Änderungen der AGB von der Klägerin allgemein bekannt gemacht werden. Das diesbezügliche Bestreiten des Beklagten mit Nichtwissen ist gemäß § 128 Abs. 4 ZPO nicht zulässig. Insoweit wäre der Beklagte etwa gehalten gewesen, Kontoauszüge aus dem entsprechenden Zeitraum (2002) vorzulegen, aus denen sich dann zweifellos entsprechend dem Vortrag der Klägerin der Hinweis auf die Änderung der Geschäftsbedingungen ergeben hätte. Im Übrigen sind die geänderten Geschäftsbedingungen auch in den Geschäftsräumen der Klägerin ausgehängt, worauf § 2 AGB-Sparkassen hinweist.

Die Klausel in Nr. 7 Abs. 3 der von der Klägerin verwendeten AGB-Sparkassen ist auch wirksam. Sie verstößt insbesondere nicht gegen § 307 Abs. 1 BGB. Die Genehmigungsfiktion bei fehlendem Widerspruch gegen den im Rechnungsabschluss mitgeteilten Saldo dergestalt, dass der Kunde das in dem Rechnungsabschluss liegende Angebot auf Abschluss eines abstrakten Anerkenntnisvertrages stillschweigend annimmt, wenn er nicht innerhalb von 6 Wochen nach Zugang widerspricht, ist allgemein anerkannt und wird auch mit Blick auf das AGB-rechtliche Verbot von fingierten Erklärungen gemäß § 308 Nr. 5 BGB als unbedenklich angesehen (vgl. Peterek in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., 2011Rn. 6.246; Fuchs in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl. 2011, Teil 4 Spez. AGB-Werke – Banken, Rz. 22; Casper in: Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl. 2009, Rn. 35; Pamp in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl. 2009, Klauseln Rz. B 32; Bunte in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2011, § 12 Rn. 25). Die Genehmigungsfiktion ist auch mit Blick auf das AGB-rechtliche Verbot von fingierten Erklärungen gemäß § 308 Nr. 5 BGB unbedenklich. Danach sind solche Fiktion nur zulässig, wenn dem Kunden eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung einräumt wird und sich der AGB-Verwender verpflichtet, den Kunden auf die Bedeutung seines Verhaltens hinzuweisen. Diesen Voraussetzungen einer zulässigen Genehmigungsfiktion entspricht die von der Klägerin verwendete Klausel Nr. 7 Abs. 3 AGB-Sparkassen, die u. a. (Satz 4) auch die Verpflichtung der Klägerin enthält, den Kunden bei Fristbeginn auf die Folgen nicht erfolgter Einwendungen gegen Rechnungsabschlüsse hinzuweisen. Das in Nr. 7 Abs. 3 AGB-Sparkassen enthaltene Erfordernis, die Einwendungen gegen den in den Rechnungsabschlüssen angegebenen Saldo des Kontokorrents schriftlich zu erheben, stellt keine unangemessene Benachteiligung der privaten Kunden (Verbraucher) der Klägerin dar. Eine Nachweisbedürftigkeit eines Widerspruchs besteht angesichts dessen, dass es sich bei Kontokorrentkonten um ein Massengeschäft der Banken und Sparkassen handelt, für den Kunden der Beklagten gleichermaßen wie für die Klägerin. Auch der private Kunde hat ein besonderes Interesse an einer schriftlichen Darlegung seiner gegenüber dem mitgeteilten Saldo bestehenden Bedenken (vgl. in diesem Sinne auch Pamp in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, a. a. O., Rn. B 34). Zudem stellt die geforderte Schriftform auch keine dem Kunden nicht zumutbare Erschwernis dar. Auch der von dem Beklagten geschilderte Fall einer betagten Kundin vermag eine solche Erschwernis nicht zu belegen, da auch bei Vorsprache an einem Schalter eine Formulierungshilfe eines Mitarbeiters der Geschäftsstelle in Anspruch genommen werden kann. Soweit in der Kommentarliteratur die Auffassung wiedergegeben wird, dass das Schriftformerfordernis in Nr. 7 Abs. 3 AGB-Sparkassen verbreitet oder überwiegend für bedenklich gehalten wird (vgl. Fuchs in: Ulmer/Brandner/Hensen, a. a. O. Rn. 23: „mit der wohl überwiegenden Ansicht … nicht unbedenklich“; Bunte, AGB-Banken und Sonderbedingungen, 3. Aufl. 2011Rn. 559: „Nr. 7 Abs. 3 wird verbreitet für bedenklich gehalten…“; Casper in: Derleder/Knops/Bamberger, a. a. O. Rn 35: „Hierin wird verbreitet eine unangemessene Benachteiligung des Kunden gesehen.“; Peterek in: Kümpel/Wittig, a. a. O. Rz. 6.254: Nach überwiegender Auffassung benachteiligt diese Regelung den Kunden unangemessen.“) enthält diese Literaturmeinung keinerlei inhaltliche Begründung, sondern enthält lediglich zirkelhafte Verweise auf andere Kommentare, ohne dass einer dieser Kommentare – soweit ersichtlich – eine Begründung für die Bedenken gegen die Unwirksamkeit dieser Klausel enthält. Zumeist nehmen die Kommentarstellen für ihre Auffassung der Bedenklichkeit oder gar Unwirksamkeit der Klausel Bezug auf Hettich u. a. „Die AGB der Banken auf dem Prüfstand des AGB-Gesetzes – Vorschläge für eine gesetzeskonforme Ausgestaltung“ in: Betriebsberater 1990, S. 2347, 2351 zu Nr. 15. Jedoch enthält auch der von den Autoren angegebene Vorschlag zur Neuformulierung das Schriftformerfordernis für die Geltendmachung von Einwendungen gegen Rechnungsabschlüsse der Banken und Sparkassen. Eine gerichtliche Beurteilung der AGB-rechtlichen Wirksamkeit der Klausel § 7 Abs. 3 Satz 1 AGB-Sparkassen ist bislang – soweit ersichtlich – noch nicht erfolgt. Lediglich in BGH, Urt. v. 25.1.2011 – XI ZR 172/09 – und Urt. v. 6.6.2000 – XI ZR 258/99 – wird die Klausel erwähnt, die Frage der AGB-Wirksamkeit jedoch nicht erörtert bzw. das Schriftformerfordernis im Rahmen der AGB-Prüfung nach § 10 Nr. 5 AGBG a. F. (§ 308 Nr. 5 BGB) nicht ausdrücklich behandelt.

Der Beklagte kann hinsichtlich der Annahme eines Saldoanerkenntnisses im Sinne eines abstrakten Schuldanerkenntnisvertrages nach §§ 780, 781 BGB auch nicht mit Erfolg einwenden, dass er einen solchen Rechnungsabschluss im Zeitraum der Kündigung des Kontokorrentkontos durch die Klägerin nicht erhalten habe. Es ist gerichtsbekannt, dass Banken und Sparkassen, mithin auch die Klägerin, vereinbarungsgemäß zum jeweiligen Quartalsende Kontoauszüge verschicken oder im Kontoauszugsdrucker bereithalten, die einen Quartalssaldo enthalten. Dieser gilt allgemein als Rechnungsabschluss im Sinne der vorgenannten Klausel. Einer ausdrücklichen Bezeichnung als Vierteljahresabschluss oder dergleichen ist dabei nicht erforderlich (BGH, Urt. v. 8.11.2011 – XI ZR 158/10 – Rn. 24, juris; vgl. auch OLG Frankfurt, Urt. v. 29.11.2005 – 9 U 40/05 -, juris, Rn. 11). Jedenfalls im Falle der Klägerin wird, dies ist gerichtsbekannt, in den Kontoauszügen zum Quartalsende ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Kontostand „nach Rechnungsabschluss“ angegeben ist. Zudem enthalten diese Kontoauszüge, auch dies ist gerichtsbekannt, auch den Hinweis darauf, dass Rechnungsabschlüsse als genehmigt gelten, sofern der Kunde nicht innerhalb von sechs Wochen nach Zugang keine Einwendungen erhebt, diese schriftlich erfolgen müssen und zur Fristwahrung die rechtzeitige Absendung genügt. Der Beklagte hat die ihm zugegangenen Quartalsabrechnungen nicht vorgelegt und deren Zugang lediglich mit Nichtwissen bestritten, was wiederum gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig ist. Soweit der Beklagte überhaupt Kontoauszüge vorgelegt hat (Bl. 133 ff. d. A.), handelt es sich erkennbar nur um dem Kontoauszugsdrucker entnommene Tagesauszüge, wie bereits die konkrete Datumsangabe zeigt. Diese enthalten den Hinweis auf den Rechnungsabschluss naturgemäß nicht und sind daher auch nicht geeignet, den Vortrag des Beklagten zu stützen, wonach die Kontoauszüge der Klägerin generell einen Hinweis auf den Rechnungsabschluss und die Belehrung auf der Rückseite der Kontoauszüge nicht enthalten. Es spricht auch gegen jegliche Lebenserfahrung, dass der Beklagte, wie er vorträgt, zu keinem Zeitpunkt einen Kontoauszug zum Quartalsende erhalten hat. Diese werden von den Banken und Sparkassen generell entsprechend den jeweiligen Vereinbarungen bei Kontokorrentkonten verschickt bzw. werden über den Kontoauszugsdrucker den Kunden zur Verfügung gestellt. Daher ist auch davon auszugehen, dass der Beklagte den letzten Quartalskontoauszug vor der erfolgten Kündigung zum 31.3.2005 erhalten hat, mithin auch den entsprechenden Rechnungsabschluss und die Belehrung zum Saldoanerkenntnis auf der Rückseite des Kontoauszuges. Im Übrigen hat die Klägerin den Beklagten im Kündigungsschreiben vom 18.4.2005 den Stand des streitgegenständlichen Kreditkontos mitgeteilt, ohne dass der Beklagte dem widersprochen hat. Nachdem der Beklagte gegen den Rechnungsabschluss zum 31.03.2005 und auch gegen die Saldomitteilung vom 18.4.2005 keinen Widerspruch eingelegt hat (weder schriftlich noch mündlich), hat er den auf dem Kontoauszug in Gestalt eines Rechnungsabschlusses bzw. im Schreiben vom 18.4.2005 ausgewiesenen Negativsaldo nach § 355 HGB bzw. § 792 Alt. 1 BGB anerkannt. Daher durfte die Klägerin auch das Saldoanerkenntnis zur Begründung ihrer Forderung aus dem Kontokorrentverhältnis zu Grunde legen, ohne die dem Saldo zu Grunde liegenden Positionen im Einzelnen darzulegen.

In der Folgezeit, d. h. nach dem sich aus dem Rechnungsabschluss ergebenden Saldo hat die Klägerin Verzugszinsen berechnet (und nicht die hinsichtlich des Kontokorrents vereinbarten Überziehungszinsen). Diese Zinsberechnung ist nachvollziehbar. Die berechneten Zinsen sind zwar unterschiedlich hoch, wie der Beklagte zutreffend feststellt, jedoch liegen sie mit 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz immer unterhalb des gesetzlichen Zinssatzes, den die Klägerin aus dem Gesichtspunkt des Zahlungsverzuges gemäß §§ 286, 288 Abs. 1 BGB hätte verlangen können.

Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht verjährt. Der Senat hat in seinem Urteil vom 5.11.2010 (19 U 57/10) hinsichtlich der Verjährung des Darlehensrückzahlungsanspruchs der Klägerin wie folgt ausgeführt:

„Zwar war der Darlehensrückzahlungsanspruch nach erfolgter Kündigung des Darlehensvertrages vom 18.4.2005 und der Fristsetzung zum Ausgleich des Darlehenskontos bis zum 6.5.2005 fällig, so dass die Verjährungsfrist zum 31.12.2008 abgelaufen wäre (§§ 195, 199 Abs. 1 Ziff. 1 BGB). Die Klägerin hat (…) jedoch substantiiert unter Vorlage der zwischen den Parteien in dem Zeitraum von 2005 bis 2009 geführten Korrespondenz (…) vorgetragen, dass die Parteien über die Modalitäten der Darlehensrückzahlung verjährungshemmende Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB geführt haben. U. a. war dabei noch im Schreiben der Klägerin an die damaligen Bevollmächtigten des Beklagten vom 11.5.2009 ein Verzicht der Klägerin auf einen Teil der Darlehensforderung Gegenstand der Verhandlungen. Auch im anwaltlichen Schreiben der damaligen Bevollmächtigten des Beklagten an die Klägerin vom 30.8.2005 (…) sind Gespräche zwischen den Parteien benannt, des Weiteren auch im Schreiben der Klägerin vom 14.2.2008 (…). Entsprechendes folgt auch aus der zuvor vom Beklagten selbst mit der Klägerin geführten Korrespondenz (…). Dabei handelte es sich auch nicht nur um Verhandlungsgesuche des Beklagten, auf die sich die Klägerin nicht eingelassen hat oder umgekehrt. Soweit sich der Beklagte insoweit auf Schriftwechsel aus der Zeit vor erfolgter Kündigung des Darlehens bezieht, handelt es sich dabei um die gescheiterten Gespräche über eine Prolongierung des Darlehens und nicht um die Verhandlungen über die Rückzahlung der noch offenen Darlehensvaluta. Erst Ende 2009 wurden die Verhandlungen von den Parteien als gescheitert angesehen. Verjährungshemmende Wirkung mit einem Neubeginn der Verjährung hatte sonach in noch unverjährter Zeit auch die vom Beklagten geleistete Teilzahlung in Höhe von 107.273,22 € am 16.1.2009 gemäß § 212 Abs. 1 Ziff. 1 BGB, ebenso der Vollstreckungsversuch der Klägerin im Wege der Beantragung der Zwangsversteigerung im Jahre 2007 (§ 212 Abs. 1 Ziff. 2 BGB). Dabei ist unerheblich, dass diese Zahlung zur Abwendung der Vollstreckung aus der nicht streitgegenständlichen erstrangigen Grundschuld erfolgte oder sich der Vollstreckungsversuch auf diese Grundschuld bezog, da auch deren Bestellung zur Sicherung des Darlehensrückzahlungsanspruchs erfolgte, hinsichtlich dessen der Zahlungsrückstand besteht, es sich mithin um eine Zahlung auf den streitgegenständlichen Darlehensrückzahlungsanspruch handelt.“

Diese Ausführungen macht sich der Senat auch im vorliegenden Rechtsstreit zu Eigen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die vorstehenden Erwägungen nicht mehr zutreffend sein können, hat der Beklagte nicht vorgetragen, sondern lediglich seine bereits im damaligen Rechtsstreit vertretene abweichende Rechtsauffassung wiederholt.

Dem Beklagten stehen auch keine aufrechenbaren Schadensersatzansprüche zur Seite. Der Senat hat in seinem Urteil vom 5.11.2010 (19 U 57/10) insoweit wie folgt ausgeführt:

„Die noch offene Darlehensforderung ist auch nicht infolge der hilfsweise erklärten Aufrechnung mit einer den Darlehensrückzahlungsanspruch übersteigenden Schadensersatzforderung des Beklagten erloschen. Dem Beklagten steht kein Schadensersatzanspruch zu, mit dem er gegen den (…) Darlehensrückzahlungsanspruch aufrechnen könnte. Der Vortrag des Beklagten hierzu ist unschlüssig. Es fehlt bereits an einem – konkludent zustande gekommenen – Auskunftsvertrag, den die Klägerin, handelnd durch ihr ehemaliges Vorstandsmitglied A, verletzt haben könnte. Für die Beurteilung, ob ein Auskunftsvertrag zustande gekommen ist, sind sowohl der Inhalt der Auskunft, auf die sich die Nachfrage bezieht, als auch der Inhalt der erteilten Auskunft zu berücksichtigen. Bei der Anfrage an den Zeugen A, ob er den Makler B kenne und etwas über dessen Seriosität und Bonität sagen könne, handelt es sich auch dann nicht um das Ersuchen nach einer fachlichen Auskunft, wenn es sich bei dem Befragten um ein Vorstandsmitglied einer Bank handelt. Vielmehr ist im Zweifel bei der Beantwortung der Frage von einer Gefälligkeit auszugehen. Dies zeigt auch das vom Beklagten behauptete Verhalten des Zeugen A, der diese Frage – für den Beklagten erkennbar – eher ausweichend und ohne Einsichtnahme in die die Person des Maklers betreffenden Geschäftspapiere der Klägerin beantwortete. Auch für den Beklagten war aus dem Inhalt der Antwort erkennbar, dass der Zeuge A seiner Erklärung keine rechtgeschäftliche Bedeutung dergestalt beimessen wollte, dass er im Falle einer unvollständigen Auskunft haften wollte. Die Allgemeinheit der Auskunft, die der Beklagten ersichtlich als ausreichend angesehen hat, ist nicht geeignet, um sie als eine Grundlage für eine seriöse Vermögensdisposition über eine Bartransaktion über ca. 2 Millionen Euro anzusehen. Entsprechend durfte der Zeuge A auch davon ausgehen, dass seine Antwort nicht die Bedeutung zukommt, die ihr der Beklagte nunmehr beimessen will. Davon, dass der Zeuge A nicht das Bewusstsein hatte und haben musste, mit einer allgemeinen und eher nichtssagend gehaltenen Erklärung über die Person des Maklers B eine Grundlage für eine rechtsgeschäftliche Handlung des Beklagten im Sinne einer solche Bartransaktion zu schaffen, ist auch dann auszugehen, wenn der Beklagte seiner Frage die Erklärung beigefügt haben sollte, dass er beabsichtige, den Makler B in eine Barzahlung eines Grundstückskaufpreises einzubeziehen. Auch der Beklagte musste davon ausgehen, dass die behauptete Äußerung des Zeugen A allein nicht eine geeignete Grundlage für eine solche risikobehaftete Handlungsweise sein konnte. Der Beklagte hat selbst vorgetragen, dass „niemand einem Unbekannten Millionenbeträge an(vertraut), wenn er ihn nicht zuvor auf Herz und Nieren geprüft hat“ (…). Dass die allgemein gehaltene Auskunft des Zeugen A („beinharter Verhandler“; „Nachteiliges ist nicht bekannt“) nicht geeignet war, diese Anforderungen zu erfüllen, musste daher auch für den Beklagten auf der Hand liegen. Dementsprechend hat der Beklagte auch keine besondere Sachkunde des Zeugen A in Anspruch genommen, insbesondere auch keine banktechnischen Informationen. Hätte der Beklagte seine Nachfrage als Angebot auf Abschluss eines Beratungsvertrages angesehen, hätte er zweifellos weitere Nachfragen gehalten. Auch musste der Beklagte davon ausgehen, dass der Zeuge A bereits aus datenschutzrechtlichen Gründen gehindert war, detaillierte und nachteilige Informationen über einen Kunden der Klägerin preiszugeben. Daher ist in verständiger Würdigung davon auszugehen, dass die Nachfrage des Beklagten auf der Grundlage einer Inanspruchnahme seiner persönlichen Beziehung zu dem Zeugen A erfolgte und nicht Gegenstand eines rechtsgeschäftlichen Auskunftsverlangens war. Selbst dann aber, wenn man von einem konkludent abgeschlossenen Auskunftsvertrag ausgehen würde, stünde dem Beklagten kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte, der das Handeln ihres damaligen Vorstandsmitgliedes im Rahmen der Organhaftung nach § 31 BGB zurechenbar wäre, zu. Der Beklagte handelte nämlich in besonderer Weise grob leichtfertig, indem er allein auf Grund der behaupteten Auskunft des Zeugen A einer ihm nicht näher bekannten Person vier Millionen DM ohne Sicherheiten aushändigte. Die behauptete Auskunft war nicht geeignet, eine hinreichend sichere Grundlage für ein solches Risikogeschäft darzustellen. Auch der Zeuge A musste nicht davon ausgehen, dass der Beklagte, ohne Einholung weiterer Auskünfte über die Seriosität und Bonität eine solche Transaktion vornimmt. Insoweit hat der Beklagte in besonderer Weise gegen den allgemein anzunehmenden und auch vom Beklagten selbst angenommenen Vernunftmaßstab gehandelt, nämlich einer unbekannten Person, die der Makler B für den Beklagten auch nach der behaupteten Auskunft des Zeugen A war, keine Millionenbeträge in bar anzuvertrauen, bevor er diesen nicht „auf Herz und Nieren“ geprüft hat. Dies rechtfertigt es vorliegend, jedenfalls von einem haftungsausschließenden Mitverschulden des Beklagten (§ 254 BGB) auszugehen.“

Auch diese Ausführungen macht sich der Senat im vorliegenden Rechtsstreit zu Eigen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die vorstehenden Erwägungen nicht mehr zutreffend sein können, hat der Beklagte wiederum nicht vorgetragen, sondern lediglich seine bereits im damaligen Rechtsstreit vertretene abweichende Rechtsauffassung wiederholt.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91a ZPO.

Soweit die Parteien in Höhe eines Teilbetrages der Klageforderung in Höhe von 350.000,00 € übereinstimmend für erledigt erklärt haben, waren die Kosten gemäß § 91a ZPO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes dem beklagten aufzuerlegen, weil er voraussichtlich auch hinsichtlich des von ihm nach Eintritt der Rechtshängigkeit gezahlten Betrages ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses aus den vorstehenden Erwägungen zur Zahlung verurteilt worden wäre.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision gemäß §§ 543 Abs. 2, 526 Abs. 2 ZPO zu, soweit es um die Beantwortung der Frage nach der Wirksamkeit der Klausel Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 AGB-Sparkassen geht, die in der streiterheblichen Fassung von 2002, aber auch in den neueren Fassungen enthalten ist. Die einschlägige Kommentarliteratur vertritt entgegen der vom Senat vertretenen Meinung überwiegend die Auffassung, dass die Klausel wegen des Erfordernisses, Einwendungen gegen den im Rechnungsabschluss schriftlich (oder, wenn im Rahmen der Geschäftsbeziehung der elektronische Kommunikationsweg vereinbart wurde, auf diesem Wege) unwirksam oder jedenfalls bedenklich sei. Eine gerichtliche Entscheidung zu dieser Frage ist, soweit ersichtlich, bislang noch nicht erfolgt. Die AGB-Sparkassen betreffen eine Vielzahl von privaten Kunden im gesamten Bundesgebiet, weil die Sparkassen im Geschäftsbetrieb mit privaten Kunden einheitliche AGB verwenden. Daraus ergibt sich die nach § 543 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO für eine Revisionszulassung erforderliche grundsätzliche Bedeutung.

Einer Vorlage des Rechtsstreits durch den Einzelrichter an den Senat gemäß § 526 Abs. 2 ZPO bedurfte es trotz der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsfrage nicht. Die grundsätzliche Bedeutung der Rechtsfrage ergab sich nicht aus einer wesentlichen Änderung der Prozesslage im Sinne des § 526 Abs. 2 Nr. 1, 2. Alt. ZPO. Auch haben die Parteien nicht übereinstimmend die (Rück-)Übertragung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht beantragt (§ 526 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert wird für beide Instanzen auf 1.582.229,84 € festgesetzt. Der Streitwert bemisst sich nach der Höhe der klageweise geltend gemachten Forderung in Höhe von 791.149,20 € sowie nach dem Wert der Eventualaufrechnung soweit eine Entscheidung über sie in Rechtskraft erwachsen kann (§ 45 Abs. 3 GKG). Da die Hilfsaufrechnung einen die Klageforderung übersteigenden Wert hat, beträgt der Gegenstandswert das Doppelte der Klageforderung.