OLG Frankfurt am Main, 08.02.2012 – 7 U 166/11

OLG Frankfurt am Main, 08.02.2012 – 7 U 166/11
Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 29. Juni 2011 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung fallen dem Kläger zur Last.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird zugelassen, soweit der Senat einen Anspruch des Klägers auf Auszahlung des Differenzbetrags zwischen den eingezahlten Prämien und dem ausgekehrten Rückkaufswert in Höhe von € 2.728,78 verneint hat.
Gründe
1

I.

2

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Rückzahlung sämtlicher geleisteter Prämien einer Lebensversicherung unter Anrechnung eines erbrachten Rückkaufswerts sowie Schadensersatz wegen entgangener anderweitiger Nutzung bzw. die Herausgabe gezogener Nutzungen.
3

Der Kläger beantragte am 16. November 2002 bei der damals noch unter „X“ firmierenden Beklagten den Abschluss einer Rentenversicherung unter Wahl einer monatlichen Prämienzahlung (Bl. 112 – 114 d. A.). Vor der Unterschrift war in einem besonderen Kasten folgender Text eingefügt: „Bevor Sie diesen Antrag unterschreiben, lesen Sie bitte auf Seite 3 die Schlusserklärung des Antragstellers…Die Erklärung enthält u.a…Angaben zu Ihrem Widerrufsrecht sowie andere wichtige Bestimmungen. Sie ist wesentlicher Bestandteil des Antrages, mit Ihrer Unterschrift machen Sie die Schlusserklärung zum Inhalt dieses Antrages.“ In der Schlusserklärung ist unter der Überschrift „Ihr Widerspruchsrecht“ abgedruckt: „Der Antragsteller kann innerhalb von 14 Tagen nach Abschluss der Versicherung schriftlich widersprechen. Diese Frist beginnt mit Zugang des Versicherungsscheines mit den Versicherungsbedingungen und den weiteren für den Vertragsinhalt gemäß § 10a Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) maßgeblichen Verbraucherinformationen. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs.“ Mit Schreiben vom 9. Dezember 2002 (Bl. 125/126 d. A.) übersandte die Beklagte den Versicherungsschein (Bl. 40 – 46 d. A.), auf dessen erster Seite der Hinweis abgedruckt ist, die Belehrung über das Widerrufsrecht, abgedruckt auf Seite 2, sei Bestandteil des Versicherungsscheins. Dort heißt es unter der Überschrift „Welches Widerspruchsrecht haben Sie?“: „Der Vertrag gilt auf der Grundlage dieses Versicherungsscheines, den darin enthaltenen Versicherungsbedingungen und den ebenfalls für den Vertragsabschluss maßgeblichen Verbraucherinformationen als abgeschlossen, wenn Sie nicht innerhalb 14 Tagen schriftlich widersprechen. Der Lauf dieser 14-tägigen Frist beginnt, wenn Ihnen die oben genannten Unterlagen – einschließlich dieser Belehrung über das Widerspruchsrecht – vollständig vorliegen.
4

Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs an die auf dem Deckblatt angegebene Anschrift.“ Mit dem Versicherungsantrag gingen dem Kläger die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (Bl. 119 – 124 d. A.) und die Allgemeinen Verbraucherhinweise (Bl. 127 – 132 d. A.) zu. In § 3 AVB wird das Recht zum Widerruf dargestellt. In § 4 Abs. 2 AVB ist bestimmt: „Nach Vereinbarung können Sie die Jahresbeiträge auch in halbjährlichen, vierteljährlichen oder monatlichen Raten zahlen; hierfür werden Ratenzuschläge erhoben.“
5

Der Kläger erklärte weder innerhalb von 14 Tagen nach Zugang der Unterlagen noch ein Jahr nach Zahlung des ersten Beitrags einen Widerspruch. Er zahlte insgesamt Prämien in Höhe von € 14.306,88 an die Beklagte. Nachdem die Versicherung zunächst beitragsfrei gestellt worden war, kündigte der Kläger die Versicherung mit Schreiben vom 20. April 2009 (Bl. 136 d. A.). Den Original-Versicherungsschein sandte er an die Beklagte zurück. Diese brachte dem Kläger alsdann den Rückkaufswert von € 11.578,15 gut.
6

Mit Anwaltsschreiben vom 8. Juni 2010 (Bl. 47 – 49 d. A.) erklärte der Kläger „den Widerspruch gem. § 5a VVG a.F. bzw. den Widerspruch nach § 8 VVG bzw. den Widerruf nach § 355 BGB, höchstvorsorglich die Anfechtung“. Er errechnete sich eine Differenz von letztlich € 3.006,89 zwischen gezahlten Prämien und Rückkaufswert, dessen Auszahlung – zuzüglich € 5.715,80 Anlageschaden – er von der Beklagten begehrte.
7

Der Kläger hat geltend gemacht, dass ihm ein Anspruch aus § 812 Abs.1 Satz 1, 1. Alt. BGB auf Rückzahlung der von ihm geleisteten Prämien zustehe, weil kein wirksamer Vertrag geschlossen worden sei. Der Vertrag habe nach dem sog. Policenmodell des § 5a VVG a.F. zustande kommen sollen, einer Vorschrift, die sich als europarechtswidrig erweise. Es liege ein Verstoß gegen die Lebensversicherungs-Richtlinien und die Klausel-Richtlinie vor, die während der Geltung des § 5a VVG a. F. unmittelbar zur Anwendung zu bringen seien. Die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit habe auch die Kommission der Europäischen Gemeinschaft in einem Vertragsverletzungsverfahren vertreten. Die Richtlinien gingen davon aus, dass zum Schutz der Verbraucher Informationspflichten zu erfüllen seien, bevor der Verbraucher seine Vertragserklärung abgebe. Das in § 5a VVG a.F. geregelte Policenmodell ermögliche es aber, dass der Verbraucher einen Antrag stelle, obwohl ihm die Vertragsunterlagen erst mit der Police bekannt gegeben würden. Dem Verbraucher werde dadurch eine Widerspruchslast aufgebürdet, deren Erfüllung mit Überwindung verbunden sei. Er werde auch genötigt, mehrere Anträge zu stellen, wenn er verschiedene Bedingungen vergleichen wolle, und alsdann zu widerrufen, was erhebliche Lästigkeiten mit sich bringe. Insbesondere verstoße § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F., wonach das Recht zum Widerspruch ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie erlösche, gegen europäisches Recht, denn der Verbraucher könne dadurch an einen Vertrag gebunden werden, auch wenn er niemals über seine Rechte informiert oder belehrt worden sei. Die Richtlinien schrieben demgegenüber vor, dass der Verbraucher vor Vertragsschluss zu unterrichten sei, ohne eine zeitliche Begrenzung des Widerspruchsrechts vorzusehen. Eine Befristung bei unterbliebener Belehrung sei unzulässig. Insoweit seien die Grundsätze der „Heininger“-Rechtsprechung des EuGH anwendbar. Daraus, dass der deutsche Gesetzgeber das Policenmodell aufgegeben habe, sei zu entnehmen, dass er auch selbst von einer Europarechtswidrigkeit ausgegangen sei. Rechtsfolge des Verstoßes sei die unmittelbare Geltung der Richtlinie, auf die sich der Kläger berufen könne. Gegebenenfalls sei die Sache dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen. Es sei schließlich im Wege richtlinienkonformer Auslegung § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a. F. ausschließlich auf § 5 Abs. 2 Satz 1 VVG a. F. zu beziehen, § 5a Abs. 1 VVG a. F. dadurch nicht ausgeschlossen. Nach § 5a Abs. 1 Hs. 2 VVG a. F. müssten jedoch zwingend die Verbraucherinformation überlassen werden, bevor ein Vertrag zustande kommen könne.
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Der Kläger hat außerdem darauf abgestellt, dass die Widerspruchsbelehrung in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten nicht ordnungsgemäß gewesen sei. Es fehle an der erforderlichen drucktechnischen Hervorhebung. Zudem sei der Fristbeginn nicht eindeutig bezeichnet.
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Der Kläger hat ferner geltend gemacht, dass ihm ein unbefristetes Recht zugestanden habe, den Versicherungsvertrag zu widerrufen, das er ausgeübt habe. Darin, dass die Beklagte für die vereinbarte unterjährige Prämienzahlung einen Aufschlag verlangt habe, liege ein entgeltlicher Zahlungsaufschub im Sinne von § 499 Abs. 1 BGB (a. F.), aus dem ein Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB (a. F.) folge. Da der Kläger über dieses Recht nichtbelehrt worden sei, sei das Widerrufsrecht nach § 355 Abs. 2 BGB unbefristet gewesen.
10

Der Kläger hat gemeint, die Beklagte schulde ihm eine verzinsliche Rückzahlung der geleisteten Prämien als Schadensersatz aus Verschulden bei Vertragsschluss (culpa in contrahendo). Die Beklagte habe die Rechtspflicht verletzt, ihm bei Vertragsschluss alle relevanten Informationen zukommen zu lassen, ihn über das Widerrufsrecht zu belehren und ihn über Rückvergütungen aufzuklären. Zinsen müsse die Beklagte als entgangenen Gewinn aus einer anderweitigen Anlage zahlen, wobei nach § 287 ZPO eine Rendite von 7% zu Grunde zu legen sei. Diesen Betrag hat der Kläger mit € 5.715,80 ermittelt. Auf die Zinsberechnung Bl. 50 – 52 d. A. wird Bezug genommen.
11

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 8.722,69 nebst Zinsen in Höhe von 7% seit dem 19. Juni 2010 sowie Rechtsanwaltskosten für die außergerichtliche Tätigkeit in Höhe von € 1.038,99 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

12

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

13

Sie hat die Bestimmung des § 5a VVG a. F. für mit europäischem Recht für vereinbar gehalten und ein Widerrufsrecht gemäß § 355 BGB für nicht gegeben erachtet. Ein Widerspruch/Widerruf nach einer Kündigung sei rechtlich nicht mehr möglich. Die Erklärung des Widerspruchs/Widerrufs so lange nach der Kündigung sei zudem verwirkt. Die sie treffenden Belehrungs- und Informationspflichten nach dem Policenmodell habe sie sämtlich ordnungsgemäß erfüllt. Zusätzlich erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung.
14

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens wird ergänzend auf die im ersten Rechtszug gewechselten Schriftsätze und den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
15

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat sich darauf gestützt, dass – nachdem der Kläger den Vertrag wirksam gekündigt habe – der Vertrag vollständig abgewickelt worden und in Folge dessen erloschen sei. Weitere Gestaltungsrechte wie Widerspruch und Widerruf könne der Kläger danach nicht mehr geltend machen. Ein Schadensersatzanspruch wegen Pflichtverletzungen bestehe nicht. Der Vortrag des Klägers dazu sei pauschal und unsubstanziiert, sodass sich Ausführungen dazu erübrigten.
16

Dagegen wendet sich der Kläger mit der Berufung. Er hält es für möglich, einen gekündigten Vertrag noch wirksam zu widersprechen bzw. ihn zu widerrufen, und rügt, dass sich das Landgericht mit der Europarechtswidrigkeit des § 5 a VVG a. F. nicht befasst habe. Das Policenmodell sei als solches gemeinschaftsrechtswidrig. Insbesondere sei die Vorschrift des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a. F. zu beanstanden. Die darin vorgenommene zeitliche Befristung sei nach den Grundsätzen der „Heininger“-Rechtsprechung unzulässig. Es fehle jedenfalls an einer ausreichenden Widerspruchsbelehrung. Diese sei drucktechnisch nicht hervorgehoben, die Belehrung über Beginn und Frist der Widerspruchsfrist sei fehlerhaft und auch die über die Ausübung des Widerspruchsrechts sei nicht ordnungsgemäß. Es werde Schriftform verlangt, obwohl Textform ausreichend gewesen sei. Es werde bestritten, dass das Druckbild optisch so gestaltet gewesen sei, wie von der Beklagten (Vorlage Bl. 398 – 426 d. A.) behauptet. Selbst dieses reiche aber nicht aus. Die Zinsforderung begründet der Kläger nunmehr auch mit § 818 Abs. 1 BGB.
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Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 29. Juni 2011 verkündeten Urteils des Landgerichts, Az.: 5 O 171/10, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 8.722,69 nebst Zinsen in Höhe von 7% seit dem 19. Juni 2010 sowie Rechtsanwaltskosten für die außergerichtliche Tätigkeit in Höhe von € 1.038,99 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

Die Berufung zurückzuweisen.

19

Sie verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend und wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen. In der Änderung der Begründung der Teilforderung in Höhe von € 5.715,80 aus § 818 Abs. 1 BGB erblickt sie eine unzulässige Klageänderung, der sie widerspricht.
20

Wegen des Parteivortrags im zweiten Rechtszug wird ergänzend auf die Schriftsätze des Klägers vom 5. September 2009 (Bl. 485 – 509 d. A.) und 28. Dezember 2011 (Bl. 571 – 578 d. A.) sowie denjenigen der Beklagten vom 14. November 2011 (Bl. 524 – 532 d. A.) Bezug genommen.

II.

21

Die Berufung des Klägers ist zulässig; sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
22

Das angefochtene Urteil beruht im Ergebnis nicht auf einer Rechtsverletzung und auch nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).
23

Ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB) auf Rückzahlung der den Rückkaufswert überteigenden Prämienzahlungen steht dem Kläger nicht zu. Der Kläger hat die Prämien mit Rechtsgrund gezahlt. Der Versicherungsvertrag ist wirksam zustande gekommen und ist erst durch die mit Schreiben des Klägers vom 20. April 2009 erklärte Kündigung beendet worden. Danach waren dem Kläger jedoch nicht die eingezahlten Prämien, sondern nur der Rückkaufswert zu erstatten, der sich unstreitig auf € 11.578,15 belief und der dem Kläger auch gutgebracht worden ist.
24

Auf den Vertragsschluss im Jahr 2002 ist das damals geltende Recht anzuwenden, dh. § 5a VVG a. F. Danach galt, wenn der Versicherer – wie hier – dem Versicherungsnehmer bei Antragstellung die Versicherungsbedingungen nicht übergeben oder eine Verbraucherinformation nach § 10a des Versicherungsaufsichtsgesetzes unterlassen hatte, der Vertrag auf der Grundlage des Versicherungsscheins, der Versicherungsbedingungen und der weiteren für den Vertragsinhalt maßgeblichen Verbraucherinformationen als abgeschlossen, wenn der Versicherungsnehmer nicht innerhalb von 14 Tagen nach Überlassung der Unterlagen schriftlich widersprach (§ 5a Abs. 1 VVG a. F.). Der Lauf der Frist begann erst, wenn dem Versicherungsnehmer der Versicherungsschein und die Unterlagen nach Abs. 1 vollständig vorlagen und der Versicherungsnehmer schriftlich, in drucktechnisch deutlicher Form über das Widerrufsrecht, den Fristbeginn und die Dauer belehrt worden war (§ 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a. F.). Zur Wahrung der Frist genügte die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs (§ 5a Abs. 2 Satz 3 VVG a. F.). Abweichend von Satz 1 erlosch das Recht zum Widerspruch jedoch ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie (§ 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a. F.).
25

Danach ist der Vertrag allerdings nicht wirksam dadurch zustande gekommen, dass der Kläger – nach Erhalt der erforderlichen Unterlagen – nicht fristgerecht widersprochen hat, obwohl die Frist wirksam in Gang gesetzt worden war (§ 5a Abs. 1 VVG a. F.).
26

Dass dem Kläger die Unterlagen nach § 5a Abs. 1 VVG a. F., nämlich der Versicherungsschein, die Versicherungsbedingungen und die Verbraucherinformationen nach § 10a VAG vollständig vorlagen, ist nicht mehr im Streit. Der Kläger wendet dagegen zutreffend ein, dass die Frist nicht wirksam in Gang gesetzt worden sei, weil die Belehrung nicht ordnungsgemäß gewesen sei.
27

Der Kläger beanstandet insoweit zu Recht, dass die Belehrung nicht in drucktechnisch deutlicher Form erfolgt ist. Die Formulierung „in drucktechnisch deutlich gestalteter Form“ entspricht den im sonstigen Verbraucherschutzrecht geltenden Anforderungen. Danach muss die Belehrung drucktechnisch in nicht zu übersehender Weise herausgehoben sein, und zwar durch eine andere Farbe, größere Lettern oder Fettdruck (BGH NJW 2004, 3183, 3184 [BGH 24.06.2004 – III ZR 104/03]).
28

Es kann dahinstehen, ob dem Kläger Unterlagen in der Gestalt zugegangen sind, wie sie beispielhaft von der Beklagten vorgelegt worden sind, die eine andere Gestaltung zeigen, als die Archivkopie, die mit dem Hinweis versehen ist, dass ihr Schriftbild vom gedruckten Exemplar abweicht und Druck- und Archivexemplar nur inhaltlich identisch sind. Denn auch die Gestaltung des Druckexemplars ist unzureichend. Auf Seite 1 der Police ist zwar ausgeführt, dass die Belehrung über das Widerspruchsrecht, abgedruckt auf Seite 2, Bestandteil des Versicherungsscheins sei. Eine drucktechnische Hervorhebung oder Fettdruck hat die Beklagte dabei aber nicht vorgenommen. Auf Seite 2, auf der die Belehrung abgedruckt ist, findet sich ebenfalls keine drucktechnische Hervorhebung. Dass in dem Druckexemplar eine fettgedruckte Überschrift „Welches Widerspruchsrecht haben Sie?“ verwendet worden ist, reicht nicht aus (vgl. OLG Stuttgart NJW 1992, 3245 [OLG Stuttgart 31.08.1992 – 6 U 69/92]), weil der Absatz unterschiedslos neben anderen steht, die in gleicher Schriftgröße fettgedruckt überschrieben sind. Er erscheint daher als gleichrangiger Bestandteil eines fortlaufenden Textes ohne die erforderliche Hervorhebung. Auch die zusätzliche Erwähnung des Widerspruchsrechts in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann daran nichts ändern, da sie sich ohne jede Hervorhebung im fortlaufenden Bedingungstext verliert. Eine ausreichende Hervorhebung kann auch nicht dadurch hergestellt werden, dass die frühere Belehrung im Antrag in die Betrachtung einbezogen wird, weil eine solche zeitlich vorgeschaltete Belehrung nicht in rechtlich relevanter Weise nachwirkt (vgl. BGH, Urt. vom 23. Juni 2009 – XI ZR 156/08, NJW 2009, 3020, 3022).
29

Das Widerspruchsrecht ist jedoch nach § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a. F. erloschen, weil der Kläger auch ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie nicht widersprochen hat.
30

Die genannte Bestimmung verstößt nicht gegen die Dritte Richtlinie Lebensversicherung (RL 92/96 EWG vom 10. 11. 1992, ABl. L 360 vom 9. 12. 1992, S. 1 – 27) oder gegen die Dritte Richtlinie Schadensversicherung (RL 92/49 EWG vom 18. 6. 1992, ABl. L 228 vom 11. 8. 1992, S. 1 – 23). Beide Richtlinien sehen jeweils in Art. 31 vor, dass der Versicherer dem Versicherungsnehmer vor Abschluss eines Vertrages Verbraucherinformationen, darunter auch die Versicherungsbedingungen, mitzuteilen hat und dass die Mitgliedsstaaten entsprechende Durchführungsbestimmungen erlassen. Die Umsetzungspflicht betraf jedoch nicht das Versicherungsvertragsrecht, sondern das Versicherungsaufsichtsrecht.
31

In den Erwägungsgründen Nr. 5 beider Richtlinien wird hervorgehoben, dass eine Harmonisierung über eine Vereinheitlichung der Zulassungen und Aufsichtssysteme erzielt werden solle. Sowohl in Erwägungsgrund Nr. 18 der Dritten Richtlinie Schadensversicherung als auch im Erwägungsgrund Nr. 19 der Dritten Richtlinie Lebensversicherung wird ausgeführt, dass die Harmonisierung des für den Versicherungsvertrag geltenden Rechts keine Vorbedingung für die mit beiden Richtlinien intendierte Verwirklichung des Binnenmarkts im Versicherungssektor sei. Nach alledem hatten die Mitgliedsstaaten Vorschriften zur Durchführung der Richtlinien im Bereich des Versicherungsaufsichtsrechts zu erlassen. Die Bundesrepublik Deutschland ist dieser Umsetzungsverpflichtung mit der Einfügung des § 10a in das Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) nachgekommen. Dass diese aufsichtsrechtliche Umsetzung defizitär gewesen wäre, ist nicht erkennbar und wird, soweit ersichtlich, auch sonst nirgends vertreten. In Abschnitt I der Anlage D zum VAG ist aufgeführt, welche Informationen vom Versicherungsunternehmen „vor Abschluss von Versicherungsverträgen“ zu erteilen waren (abgedruckt bei Prölss/Martin, 27. Aufl., § 5a VVG Rn. 24). § 5a VVG a. F. flankiert lediglich die nach den Richtlinien gebotene und mit § 10a VAG vom nationalen Gesetzgeber vorgenommene aufsichtsrechtliche Umsetzung der Richtlinien. Für die nationalen Regelungen des Abschlusses eines Versicherungsvertrages sollten die Dritte Richtlinie Lebensversicherung und die Dritte Richtlinie Schadensversicherung explizit keine Vorgaben machen, wie sich aus den Erwägungsgründen Nr. 19 bzw. Nr. 18 ergibt. Entgegen der Auffassung des Klägers ist daher bei Versicherungsverträgen kein autonomer gemeinschaftsrechtlicher Begriff des Vertragsschlusses zu Grunde zu legen. Dies ließ Raum für ein Vertragsabschlussmodell, das – wie das Policenmodell des § 5a VVG a. F. – einen Vertragsschluss erst dann als vollendet ansah, wenn der Versicherungsnehmer nach Überlassung der erforderlichen Unterlagen dem Abschluss nicht binnen bestimmter Fristen widersprach.
32

Hinzu kommt, dass es zu einem Vertragsschluss und zu der Einbeziehung von Versicherungsbedingungen über § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a. F. ohne eine Kenntnis des Versicherungsnehmers von seinem Widerspruchsrecht oder von den Bedingungen nur dann kommen kann, wenn der Versicherungsnehmer seinerseits mit dem Vollzug des Versicherungsvertrags durch Zahlung der Erstprämie begonnen hat. Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 10. Dezember 2003 – 7 U 15/03, VersR 2005, 631; Urteil vom 7. Dezember 2011 – 7 U 238/10, unveröffentl.) hat jedenfalls derjenige Versicherungsnehmer, der sein Widerspruchsrecht kennt und darauf hingewiesen wurde, dass Versicherungsbedingungen in den Vertrag einbezogen werden sollen, konkludent auf die Übergabe der Verbraucherinformationen und der Versicherungsbedingungen verzichtet, sofern er mit dem Vollzug des Vertrages begonnen und ein Jahr lang weder die Verbraucherinformationen oder die Versicherungsbedingungen angefordert noch dem Vertragsschluss widersprochen hat. Ob dies auch dann gilt, wenn der Versicherungsnehmer einen solchen Hinweis nicht erhalten hat, hat der Senat jeweils offenlassen können. Dies bedarf auch im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Aus dem hinreichend deutlich hervorgehobenen Hinweis im Antragsformular hat sich wünschenswert klar ergeben, dass der Antragsteller ein Widerspruchsrecht hat und dass AVB in den Versicherungsvertrag einbezogen werden sollen. Zwar klärt die Widerspruchsbelehrung im Antrag nicht darüber auf, dass das Widerspruchsrecht ein Jahr nach Zahlung der Erstprämie erlischt. Doch ändert dies nichts daran, dass der Kläger grundsätzlich über sein Widerspruchsrecht und darüber hinaus über die Einbeziehung von Versicherungsbedingungen unterrichtet wurde. Er hat dies nicht zum Anlass genommen, binnen eines Jahres nach Zahlung der Erstprämie sich um einen Widerspruch zu kümmern. Die Dritte Richtlinie Lebensversicherung steht der Annahme, dass der Versicherungsnehmer konkludent auf die ihm zustehenden Informationen und sein Widerspruchsrecht verzichten kann, nicht entgegen. Ungeachtet des Umstands, dass sie das Aufsichts- und nicht das Vertragsrecht betrifft, sieht die Richtlinie in Art. 30 Abs. 2 (i.V. mit Art. 15 der Richtlinie 90/619/EWG vom 8. 11. 1990, ABl. L 330 vom 29. 11. 1990, S. 50 – 61) auch die Möglichkeit vor, im nationalen Recht von der aufsichtsrechtlichen Vorgabe, den Versicherungsnehmern ein Widerspruchsrecht einzuräumen, u.a. dann abzusehen, wenn der Versicherungsnehmer wegen der Umstände, unter denen der Vertrag geschlossen wird, dieses besonderen Schutzes nicht bedarf.
33

Aus der Richtlinie 2002/83 EG vom 5. 11. 2002 (ABl. L 345 vom 19. 12. 2002, S. 1 – 51) ergibt sich nichts Abweichendes. Ob sich diese Richtlinie der Regelung des Privatrechts annimmt, ist nicht zweifelsfrei. Es wird vertreten, dass erst die Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher vom 23. 9. 2002 (ABl. L 271 vom 9. 10. 2002) – die hier nicht einschlägig ist – und die VVG-InfoV (BGBl. I 2007 3004) zur Eingliederung der Verbraucherinformationspflicht in das Privatrecht geführt habe (Bruck/Möller/Herrmann, VVG, 9. Aufl., Einf. B Rn.15). Aber auch wenn man annähme, dass in Art. 35 und 36 der Richtlinie im Lichte der Erwägungsgründe Nrn. 35 und 52 Regelungen getroffen worden wären, die im Bereich des Versicherungsvertragsrechts und nicht des Versicherungsaufsichtsrechts umzusetzen gewesen wären, war die Richtlinie nicht unmittelbar wirksam. Sie richtete sich vielmehr an die Staaten, denen angemessene Zeit zur Umsetzung zu geben war. Eine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a. F. in dem Sinne, dass er sich nicht auf § 5a Abs. 1 VVG a.F. bezieht, ist nicht möglich, weil der Regelungsgehalt eindeutig ist.
34

Die Stellungnahme der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 12. Oktober 2006 rechtfertigt kein abweichendes Ergebnis. Diese Stellungnahme hat keinerlei Rechtswirkung. Stellungnahmen sind gemäß Art. 288 Abs. 5 AEUV unverbindliche Rechtsakte. Zur verbindlichen Feststellung der Gemeinschaftswidrigkeit einer nationalen Regelung ist ausschließlich der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften berufen. Zu dessen Anrufung ist es nicht gekommen, weil das Vertragsverletzungsverfahren eingestellt wurde. Zum anderen misst die Stellungnahme § 5a VVG a. F. an den Bestimmungen der Art. 35, 36 der Richtlinie 2002/83/EG, die für den vorliegenden Fall noch nicht durchgreifen.
35

Der Kläger kann auch mit seinem Einwand nicht durchdringen, dass § 5a VVG a. F. unmittelbar gegen die Klauselrichtlinie 93/13/EWG vom 5. 4. 1993 (ABl. L. 95 vom 21. 4. 1993, S. 29 – 34) verstoße. Die Richtlinie gibt den Mitgliedsstaaten auf, nach Maßgabe der darin erfolgten Festlegungen einheitliche Rechtsvorschriften in Bezug auf die Einbeziehung missbräuchlicher Klauseln zu erlassen (Erwägungsgründe Nrn. 4 und 10). Vorgaben für gesetzliche Regelungen über den Vertragsschluss als solchen enthält sie nicht.
36

Der Versicherungsvertrag hat sich auch nicht nach §§ 355 Abs. 1 Satz 1, 356 Abs. 1 Satz 1, 346 Abs. 1 BGB in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt. Denn dem Kläger stand kein Widerrufsrecht nach §§ 499 Abs. 1, 495 Abs. 1 BGB a. F. zu. Der Senat folgt nicht der im Schrifttum teilweise vertretenen Auffassung, dass der Versicherer, der bei unterjähriger Prämienzahlung eine im Vergleich zur jährlichen Zahlung höhere Gesamtjahresprämie fordert, einen entgeltlichen Zahlungsaufschub im Sinn von § 499 Abs. 1 BGB a. F. gewährt. Ein Zahlungsaufschub wäre nur dann in Betracht zu ziehen, wenn die Prämie nicht bei Fälligkeit, sondern – zumindest teilweise – erst danach zu zahlen wäre. Indessen wird bei unterjähriger Prämienzahlung nicht der gesamte auf das Versicherungsjahr entfallende Beitrag mit dem Beginn des Versicherungsjahrs fällig, sondern nur der auf den anteiligen Zeitabschnitt (Halbjahr, Quartal oder Monat) entfallende. Das ergibt sich auch daraus, dass bei Versicherungsbeginn lediglich der auf den anteiligen Zeitabschnitt entfallende Beitrag die Erstprämie darstellt (OLG Oldenburg VersR 1980, 1113 f.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt bei längerfristigen Dienstverträgen jedenfalls dann kein Zahlungsaufschub vor, wenn die Vergütung ratierlich nach jeweils erbrachter Dienstleistung zu zahlen ist. Auch der Umstand, dass der Dienstberechtigte im Falle der Vorauszahlung des gesamten Jahresentgelts eine Ermäßigung erhalte, ändere daran nichts (BGH WM 1996, 148 ff. [BGH 16.11.1995 – I ZR 177/93]). Dies gibt bereits einen Hinweis darauf, dass bei Dauerschuldverhältnissen eine derartige Betrachtungsweise berechtigt sein kann. Als letztlich durchgreifend erweist sich eine historische wie auch gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung des § 499 Abs. 1 BGB a. F., die dazu führt, bei unterjähriger Prämienzahlung keinen entgeltlichen Zahlungsaufschub anzunehmen. Mit dem Verbraucherkreditgesetz (VerbrKrG) wurde die Richtlinie 1987/102 EWG vom 22. Dezember 1986 (ABl. L 42 vom 12. Februar 1987, S. 48 – 53) umgesetzt, in deren Art. 1 Abs. 2 lit. C) UAbs. 2 festgehalten ist, dass Verträge über kontinuierliche Dienstleistungen, bei denen der Verbraucher berechtigt ist, Teilzahlungen zu leisten, nicht als Kreditverträge im Sinne der Richtlinie gelten. Versicherungsverträge sind als solche kontinuierlichen Dienstleistungen im Sinne der Richtlinie anzusehen, sodass sie von ihr nicht erfasst werden. Dass sie der nationale Gesetzgeber dem Verbraucherkreditgesetz hätte unterstellen wollen, kann ausgeschlossen werden. In der amtlichen Begründung des Entwurfs zum Verbraucherkreditgesetz ist ausgeführt, dass Dauerschuldverhältnisse mit laufenden Zahlungen wie etwa Versicherungsverträge nicht schon deshalb in den Anwendungsbereich des Gesetzes fielen, weil die Tarife nach der Zahlungsweise gestaffelt würden. Insoweit stünden Rabatt- und nicht Kreditgesichtspunkte im Vordergrund (BT-Drs. 11/5462 S. 17). Dieser eindeutige gesetzgeberische Wille ist bei der Auslegung des Gesetzes zu beachten, was seinerzeit auch in der Kommentarliteratur so gesehen wurde (Bülow, Verbraucherkreditgesetz, 3. Aufl. 1998, § 1 VerbrKrG Rn. 90). Durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz wurde das Verbraucherkreditgesetz in das BGB integriert. In der amtlichen Begründung des Entwurfs wird zu § 499 BGB a. F. ausgeführt, dass eine Änderung des vorherigen Rechtszustandes nicht beabsichtigt sei (BT-Drs. 14/6040 S. 257).
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Schadensersatzansprüche wegen einer Verletzung von Belehrungs- oder Hinweispflichten stehen dem Kläger nicht zu. Die Unvollständigkeiten in den Belehrungen begründen keinen Schadensersatzanspruch. Die Rechtsprechung zu den Belehrungsmängeln bei Haustürgeschäften kann nicht entsprechend herangezogen werden. Dem stehen erhebliche Unterschiede der Zweiten und Dritten Richtlinie Lebensversicherung (RL 90/619/EWG vom 8. 11. 1990, ABl. L 330 vom 29. 11. 1990, S. 50 – 61 und RL 92/96 EWG vom 10. 11. 1992, ABl. L 360 vom 9. 12. 1992, S. 1 – 27) einerseits sowie der Haustürgeschäftsrichtlinie (RL 1985/577/EWG vom 20. 12. 1985, ABl. L 372 vom 31. 12. 1985, S. 31 – 33) andererseits entgegen. Während Art. 4 der Haustürgeschäftsrichtlinie ausdrücklich die Verpflichtung des Gewerbetreibenden zu einer schriftlichen Belehrung des Verbrauchers über dessen Widerrufsrecht anspricht, und Vorgaben zu Form und Inhalt der Belehrung enthält, sieht Art. 15 der Zweiten Richtlinie Lebensversicherung in der Fassung von Art. 30 der Dritten Richtlinie Lebensversicherung lediglich eine Verpflichtung der Mitgliedsstaaten vor, ein Recht des Versicherungsnehmers vorzusehen, binnen 14 bis 30 Tagen ab Kenntnis vom Vertragsschluss vom Vertrag zurücktreten zu können, ohne dass Belehrungspflichten angesprochen würden. Aus einer richtlinienkonformen Auslegung der Haustürgeschäfterichtlinie ergibt sich eine echte Rechtspflicht des Unternehmers zur Belehrung, deren Verletzung einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nach sich ziehen kann (BGH NJW 2007, 357, 360 [BGH 19.09.2006 – XI ZR 204/04]; vgl. nunmehr insoweit eindeutig § 312 Abs. 2 BGB; Palandt/Grüneberg, 71. Aufl., § 12 BGB Rn.31). Dies stellt eine Ausnahme von dem Grundsatz dar, dass die Wirksamkeit des Vertrages sicherzustellen ein Gebot des eigenen Interesses, aber keine Rechtspflicht gegenüber dem anderen Teil darstellt (vgl. Palandt/Grüneberg, § 311 BGB Rn. 39). Ein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz wäre aber nicht einmal dann zu bejahen, wenn eine solche Rechtspflicht bestünde. Denn der Kläger hat nichts dazu vorgetragen, dass er dem Vertrag bei ordnungsgemäßer Belehrung widersprochen hätte, wofür auch sonst nichts spricht. Auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens könnte der Kläger sich insoweit nicht stützen (vgl. BGH NJW 2007, 357, 360 [BGH 19.09.2006 – XI ZR 204/04]).
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Das Vorbringen des Klägers zu einem Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Aufklärung von Rückvergütungen hat keinen Erfolg. Es erschließt sich nicht, über welche Art von Rückvergütungen der Kläger Aufklärung vermisst. Sofern die Aufklärung über Abschluss- und Verwaltungskosten des Versicherungsvertrags gemeint sein sollte, geht es um die Übergabe von Verbraucherinformationen nach § 10a VAG. Insoweit ist die Beklagte ihrer Informationspflicht jedoch nachgekommen. Sofern der Kläger Rückvergütungen bei Anlagegeschäften meinen sollte, welche die Beklagte als Anlegerin tätigt, fehlt es an einem sachlichen Grund für eine Aufklärungspflicht den Versicherungsnehmern gegenüber. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird die Pflicht der Banken, Anlageinteressenten über Rückvergütungen aufzuklären, daraus hergeleitet, dass sich die für die Bank Handelnden in einem Zielkonflikt befinden, der den Anlageinteressenten offengelegt werden muss, um ihn bei der Anlageentscheidung berücksichtigen zu können. Denn sie haben zum einen den Kunden anlage- und anlegergerecht zu beraten, haben zum anderen aber ein Eigeninteresse daran, dem Kunden solche Produkte nahezubringen, für deren Vertrieb sie rückvergütet werden (BGHZ 170, 226 ff.). Der eigenes Vermögen anlegende Versicherer steht jedoch in keinem solchen Zielkonflikt gegenüber dem Versicherungsnehmer.
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Soweit der Kläger in zweiter Instanz die Teilforderung über € 5.715,80 auf ungerechtfertigte Bereicherung stützen möchte, handelt es sich um eine Klageänderung in zweiter Instanz, die nach § 533 ZPO nicht zulässig ist. Der Kläger hat insoweit einen anderen Streitgegenstand eingeführt. Bislang hatte er die Teilforderung ausschließlich aus einem Schadensersatzanspruch (Anlageschaden) hergeleitet, nunmehr will er sich (zusätzlich) darauf stützen, dass die Beklagte Nutzungen aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung herauszugeben habe. Die Beklagte hat in die Klageänderung nicht eingewilligt, sondern ihr vor Antragstellung widersprochen. Ob sie sachdienlich wäre, kann dahinstehen, weil es an der weiteren Voraussetzung fehlt, dass der geänderte Antrag auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO). Der Kläger stützt sich dazu auf neuen Tatsachenvortrag, der bestritten worden ist.
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Ein Anspruch auf außergerichtliche Rechtsanwaltskosten steht dem Kläger nicht zu. Er hat schon seine Aktivlegitimation nicht dargetan, nachdem unstreitig ist, dass eine Rechtsschutzversicherung eintritt. Abgesehen davon fehlt es aber auch an einer Anspruchsgrundlage. Schadensersatzansprüche, aus denen ein derartiger Anspruch folgen könnte, sind entweder nicht dargetan oder sie bestehen nicht.
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Da der Kläger mit seinem Rechtsmittel erfolglos bleibt, fallen ihm dessen Kosten gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zur Last.
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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Die Revision ist, beschränkt auf die sich aus § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a. F. ergebenden Rechtsfragen, zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, nachdem der Bundesgerichtshof in anderer Sache eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften insoweit für erwägenswert gehalten hat. Die Zulassung beschränkt sich auf einen Hauptbetrag von € 2.728,78 nebst zugehörigen Zinsen in Höhe von 7% seit dem 19. Juni 2010. Es ist unstreitig, dass sich die vom Kläger gezahlten Prämien lediglich auf € 14.306,88 und nicht auf €14.585,04, wie in der Klage zu Grunde gelegt, beliefen. Wegen der weitergehenden Forderung von € 5.715,80 nebst zugehörigen Zinsen und die geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen wird die Revision nicht zugelassen, weil diese Ansprüche bereits aus anderen Gründen scheitern.