Rückzahlung von aufgrund einer Kontovollmacht abgehobenen Geldbeträgen

Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 19. März 2013 – 3 U 1/12
Auftrag: Rückzahlung von aufgrund einer Kontovollmacht abgehobenen Geldbeträgen bei Vorliegen eines besonderen Vertrauensverhältnisses; Darlegungs- und Beweislast für ein Auftragsverhältnis
vorgehend LG Frankfurt (Oder), 30. September 2011, 12 O 119/10

Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 30. September 2011 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) teilweise abgeändert.
Der Beklagte zu 1. wird verurteilt, an die Erbengemeinschaft der am 29. September 2006 verstorbenen Frau M… R…, geb. D…, bestehend aus der Klägerin, Frau G… L…, geb. H…, und dem Beklagten zu 1., 99.896,32 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit dem 23. November 2007, davon 23.241,96 € gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 2. und 8.791 € gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 3., zu zahlen.
Die Beklagte zu 2. wird gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 1. verurteilt, an die Erbengemeinschaft nach der am 29. September 2006 verstorbenen Frau M… R…, geb. D…, bestehend aus der Klägerin, Frau G… L…, geb. H…, und dem Beklagten zu 1., 23.241,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit dem 23. November 2007 zu zahlen.
Die Beklagte zu 3. wird gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 1. verurteilt, an die Erbengemeinschaft nach der am 29. September 2006 verstorbenen Frau M… R…, geb. D…, bestehend aus der Klägerin, Frau G… L…, geb. H…, und dem Beklagten zu 1., 8.791 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit dem 23. November 2007 zu zahlen.
Die Beklagte zu 2. und die Beklagte zu 3. werden darüber hinaus verurteilt, jeweils die Erklärung abzugeben:
Ich bewillige und beantrage hiermit die Löschung des zu meinen Gunsten im Grundbuch des Amtsgerichts Strausberg von R…, Blatt 308, Flur 2, Flurstück 697, Abteilung II lfd. Nr. 1 eingetragenen Nießbrauchrechts.
Der Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 3. werden darüber hinaus als Gesamtschuldner verurteilt, an die Erbengemeinschaft nach der am 29. September 2006 verstorbenen Frau M… R…, geb. D…, bestehend aus der Klägerin, Frau G… L…, geb. H…, und dem Beklagten zu 1. 1.853,43 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit dem 14. März 2008 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Hinsichtlich der Kosten des Rechtsstreits gilt Folgendes:
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin werden dieser zu 10 %, dem Beklagten zu 1. zu 64 %, der Beklagten zu 2. zu 17 % und der Beklagten zu 3. zu 9 % auferlegt. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. tragen dieser zu 91 % und die Klägerin zu 9 %. Die Beklagte zu 2. trägt ihre außergerichtlichen Kosten allein. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3. hat diese in Höhe von 76 %, die Klägerin in Höhe von 24 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die gegen sie gerichtete Vollstreckung wegen einer Geldforderung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 %, im Übrigen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000 € abwenden.
Gründe
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen Pflichtverletzung eines Auftrags bzw. Geschäftsbesorgungsvertrages und aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Zahlung, die Beklagten zu 2. und 3. auch auf Bewilligung der Löschung eines im Grundbuch eingetragenen Nießbrauchrechts und den Beklagten zu 1. auf Mitwirkung an der Kündigung eines Darlehensvertrages in Anspruch.
Durch das angefochtene Urteil vom 30.9.2011 hat das Landgericht folgende Entscheidung getroffen:
1.
Der Beklagte zu 1. wird verurteilt, an die Erbengemeinschaft nach der am 29.9.2006 verstorbenen Frau M… R…, geb. D…, bestehend aus der Klägerin, Frau G… L…, geb. H…, und dem Beklagten zu 1., 106.367,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit dem 23.11.2007, davon 23.241,96 € gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 2.und 8.791 € gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 3., zu zahlen.
2.
Die Beklagte zu 2. wird gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 1. verurteilt, an die Erbengemeinschaft nach der am 29.9.2006 verstorbenen Frau M… R…, geb. D…, bestehend aus der Klägerin, Frau G… L…, geb. H…, und dem Beklagten zu 1., 23.241,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit dem 23.11.2007 zu zahlen.
3.
Die Beklagte zu 3. wird gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 1. verurteilt, an die Erbengemeinschaft nach der am 29.9.2006 verstorbenen Frau M… R…, geb. D…, bestehend aus der Klägerin, Frau G… L…, geb. H…, und dem Beklagten zu 1., 8.791 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit dem 23.11.2007 zu zahlen.
4.
Die Beklagte zu 2. und die Beklagte zu 3. werden darüber hinaus verurteilt, jeweils die Erklärung abzugeben:
Ich bewillige und beantrage hiermit die Löschung des zu meinen Gunsten im Grundbuch des Amtsgerichts Strausberg von R…, Blatt 308, Flur 2, Flurstück 697, Abteilung II lfd. Nr. 1 eingetragenen Nießbrauchrechts.
5.
Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, gegenüber der Beklagten zu 3. folgende Erklärung abzugeben:
Ich kündige hiermit als Miterbe nach der am 29.9.2006 verstorbenen Frau M… R…, geb. D…, folgende Darlehensverträge:
6.000 DM, überwiesen am 13.7.1999, und 3.000 DM, überwiesen am 18.10.1999.
6.
Die Beklagte zu 3. wird verurteilt, an die Erbengemeinschaft nach der am 29.9.2006 verstorbenen Frau M… R…, geb. D…, bestehend aus der Klägerin, Frau G… L…, geb. H…, und dem Beklagten zu 1., drei Monate nach der Kündigung der in Ziffer I.5. genannten Darlehen 4.601,62 € zu zahlen.
7.
Die Beklagten zu 1. und zu 3. werden darüber hinaus als Gesamtschuldner verurteilt, an die Erbengemeinschaft nach der am 29.9.2006 verstorbenen Frau M… R…, geb. D…, bestehend aus der Klägerin, Frau G… L…, geb. H…, und dem Beklagten zu 1., weitere 1.853,43 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit dem 14.3.2008 zu zahlen.
8.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Gegen diese Entscheidung wenden sich die Beklagten mit der Berufung. Sie tragen vor:
Bis zur Erteilung der Vorsorgevollmacht mit notarieller Urkunde vom 2.12.2002 sei das Handeln des Beklagten zu 1. lediglich auf der Basis einer Kontovollmacht erfolgt. Zwischen der Erblasserin und dem Beklagten zu 1. habe ein besonderes Vertrauensverhältnis bestanden. Er sei täglich verfügbarer Ansprechpartner der Erblasserin gewesen. Er und die Beklagte zu 2. hätten sich umfassend um die Erblasserin gekümmert. Aufgrund dieses innigen Vertrauensverhältnisses sei durch die Erteilung der Kontovollmacht ein reines Gefälligkeitsverhältnis zwischen dem Beklagten zu 1. und der Erblasserin begründet worden. Ein Anspruch auf Auskunft und Rechenschaftslegung bestehe daher nicht. Die Beklagten hätten, soweit es ihre Erinnerung zugelassen habe, im Verfahren aber Angaben dazu gemacht, aus welchem Grund die einzelnen Verfügungen über das Konto der Erblasserin vorgenommen worden seien. Das Landgericht habe die Darlegungs- und Beweislast verkannt. Es sei Sache der Klägerin, im Einzelnen darzulegen und zu beweisen, dass die Beklagten pflichtwidrig gehandelt hätten.
Die erhobene Einrede der Verjährung greife jedenfalls hinsichtlich der Ansprüche, die Kontoverfügungen von 1999 bis 2002 beträfen, durch. Die Erblasserin sei im Jahre 2006 verstorben. Diese habe Kenntnis von den Kontoverfügungen gehabt. Diese Kenntnis müsse sich die Klägerin zurechnen lassen. Bereits erstinstanzlich sei unter Beweisantritt vorgetragen worden, dass der Erblasserin die Kontoauszüge entweder vorgelegt worden oder per Post zugesandt worden seien. Die Erblasserin habe von der Möglichkeit der Einsichtnahme in die Auszüge auch Gebrauch gemacht.
Abweichend von den Ausführungen des Sachverständigen habe das Landgericht die Geschäftsfähigkeit der Erblasserin schon vor 2003 fälschlicherweise als nicht gegeben angesehen. Mit Rücksicht auf die Feststellungen des Sachverständigen müsse die Erblasserin jedenfalls bis einschließlich März 2002 als uneingeschränkt geschäftsfähig angesehen werden. In der Zeit danach sei sie jedenfalls im Hinblick auf Abhebungen vom Konto und die Kontrolle von Abhebungen ebenfalls als geschäftsfähig anzusehen. Die Erblasserin habe daher sämtliche anspruchsbegründenden Tatsachen für die Jahre 1999 bis 2002 gekannt. Die Verjährungsfrist sei hinsichtlich der Kontoverfügungen aus dem Jahre 1999 bis 2001 am 31.12.2005 abgelaufen. Die Klageerhebung sei erst im Jahre 2007 erfolgt, so dass Verjährung eingetreten sei.
Erstinstanzlich unter Beweis gestellt worden sei überdies, dass der Beklagte zu 1. der Erblasserin nach dem Tod des Vaters monatlich Geld zum Leben gegeben habe. Es handele sich um Beträge, die der Beklagte zu 1. der Erblasserin in den Jahren 1996 bis 1998 zur Haushaltsführung übergeben habe (Spalte „Barzahlungen Willi“). Der Beklagte zu 1. habe mit der Erblasserin die Vereinbarung getroffen, dass er sich dann, wenn er es benötige, es ihm also wirtschaftlich schlechter gehe, einen Betrag in Höhe der der Mutter zur Haushaltsführung zur Verfügung gestellten Gelder und der weiteren auf das Konto eingezahlten Beträge vom Konto der Mutter wieder nehmen dürfe. Zu Unrecht habe das Landgericht den Vortrag insoweit als nicht nachvollziehbar zurückgewiesen.
Darüber hinaus sei unter Beweisantritt vorgetragen worden, dass der Beklagte zu 1. aus seinen Mitteln die Einzahlungen auf das Konto der Erblasserin in Höhe von 15.000 DM am 19.3.1998 und in Höhe von 5.000 DM am 23.8.1995 vorgenommen habe. Die Einzahlungsbelege seien vorgelegt worden. Auch der weitere Betrag von 30.000 DM, den die Klägerin selbst in ihrer Anlage K 10 als Eingang auf dem Girokonto für Juni 1996 aufgenommen habe, stamme aus Mitteln des Beklagten zu 1. Den Einzahlungsbeleg habe er allerdings nicht mehr gefunden. Auch insoweit sei mit der Erblasserin die Abrede getroffen worden, dass er sich das Geld wiedernehmen könne. Die Klägerin habe nicht einmal ansatzweise Anhaltspunkte dafür angeben können, dass das Geld aus Mitteln der Erblasserin gestammt habe und auf ihr Konto eingezahlt worden sei.
Soweit es die Kündigung des Darlehens betreffe, habe das Landgericht verkannt, dass erst mit der Verurteilung des Beklagten zu 1. zur Zustimmung der Kündigung überhaupt der erforderliche Beschluss der Erbengemeinschaft hinsichtlich der Darlehenskündigung vorliege. Darüber hinaus fehle der Klägerin die Aktivlegitimation hinsichtlich der Durchsetzung des Anspruchs auf Kündigung des Darlehens. Insoweit sei ein Handeln der übrigen Mitglieder der Erbengemeinschaft erforderlich.
Die Beklagte zu 3. habe zu keinem Zeitpunkt von der Erblasserin ein Darlehen erhalten. Mit dem Geld, das auf das unter dem Namen der Beklagten zu 3. geführte Konto geflossen sei, seien Aufwendungen für das Grundstück der Erblasserin bezahlt worden. Der Beklagten zu 3. selbst sei kein Geld zugeflossen. Sie sei in dem Testament auch nicht als Erbin oder anderweitig bedacht.
Auch soweit es die Löschungsbewilligung des eingetragenen Nießbrauchs angehe, könne die Klägerin nicht allein handeln. Im Übrigen stelle sich ihr Begehren als unzulässige Rechtsausübung dar. Denn nach dem Testament stehe dem Beklagten zu 1. das Eigentum am Hausgrundstück zu. Er aber wünsche, dass die Rechte zugunsten der Beklagten zu 2. und 3. im Grundbuch bestehen blieben.
Das Landgericht habe nicht ohne weitere Feststellungen davon ausgehen dürfen, dass die Erblasserin im Zeitpunkt der Bestellung des Nießbrauchs geschäftsunfähig gewesen sei. Im Hinblick darauf, dass die Notarin sich nach der notariellen Urkunde von der Geschäftsfähigkeit der Erblasserin überzeugt habe, hätte die beurkundende Notarin zum Zustand der Erblasserin gehört werden müssen. Dafür, dass die Erblasserin gewusst habe, was sie tue, spreche der Umstand, dass sie bei der Unterzeichnung gefragt habe, ob sie mit ihrem „Mädchennamen“ oder nur mit ihrem Ehenamen unterschreiben müsse.
Der Anspruch gemäß Ziffer I. 7. des Tenors des angefochtenen Urteils sei verjährt.
Die Beklagten beantragen,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass der Beklagte zu 1. in Abänderung von Ziffer I.5. des Tenors des angefochtenen Urteils verurteilt wird, die der Beklagten zu 3. gegenüber bereits ausgesprochene Kündigung der Darlehensverträge der Erblasserin mit der Beklagten zu 3. in Höhe von 6.000 DM, überwiesen am 13. Juli 1999, und 3.000 DM, überwiesen am 18.10.1999, zu genehmigen.
Sie trägt vor:
Das Landgericht habe die Darlegungs- und Beweislast nicht verkannt. Stehe der Vorwurf des Missbrauchs einer Kontovollmacht im Raum, sei der Bevollmächtigte darlegungs- und beweispflichtig.
Ein Gefälligkeitsverhältnis scheide im vorliegenden Fall schon wegen der erheblichen wirtschaftlichen Interessen der Erblasserin aus. Angesichts des angegriffenen Gesundheitszustandes habe die Erblasserin damit rechnen müssen, zum Pflegefall zu werden und ihr eigenes Haus zu verlassen. Die dann entstehenden Kosten wären durch eine Rente von 1.250 € nicht abzudecken gewesen. Bereits bei Erteilung der Vollmacht habe die Erblasserin also damit rechnen müssen, dass sie zu einem späteren Zeitpunkt auf ihr Kapitalvermögen von über 100.000 € angewiesen sein werde. Mithin sei es ausgeschlossen, dass sie den Beklagten hinsichtlich des Vermögens habe freie Hand lassen und sich ihrer Kontrollbefugnisse habe begeben wollen. Im Übrigen bestehe auch bei einem Gefälligkeitsverhältnis die Pflicht, das anvertraute Geld entsprechend dem mutmaßlichen und erklärten Willen der Erblasserin zu verwenden, fort. Diese Pflicht sei durch den Beklagten zu 1. verletzt worden. Im Zeitraum von nur sechs Jahren, von 1999 bis 2002, sei das gesamte sechsstellige Vermögen der Erblasserin verbraucht worden. Der Vortrag der Beklagten, Teile des abgehobenen Geldes seien für die Erblasserin verwandt worden, sei unsubstanziiert. Im Übrigen sei ein Großteil der abgehobenen Beträge unstreitig in das in wirtschaftlicher Schieflage befindliche Unternehmen des Beklagten zu 1. geflossen, das schließlich doch in Insolvenz gegangen sei.
Dass die Erblasserin hiervon Kenntnis gehabt habe, sei nicht dargetan und bewiesen. Unter Beweisantritt sei bereits vorgetragen worden, dass ihr aufgrund des vereinbarten Kontoführungsmodells keine Kontoauszüge von der Bank übersandt worden seien. Es werde bestritten, dass die Beklagten ihr Kontoauszüge vorgelegt hätten. Im Übrigen hätte sie spätestens ab 2002, mutmaßlich schon früher, die Kontoauszüge gar nicht mehr verstehen können.
Der Vortrag der Beklagten hinsichtlich der angeblich der Erblasserin erbrachten Leistungen bleibe bestritten.
Die Verjährungseinrede greife nicht durch. Der Vortrag der Beklagten, sie hätte vor jeder Verfügung über das Konto mit der Erblasserin gesprochen, sei unsubstanziiert und bleibe bestritten.
Gleiches gelte für die Behauptung, der Beklagte zu 1. habe der Erblasserin nach dem Tod des Vaters monatlich Geld gegeben und darüber hinaus aus seinen Mitteln auf das Konto der Erblasserin am 19.3.1998 einen Betrag von 15.000 DM, am 23.8.1995 einen solchen von 5.000 DM und im Juni 1996 einen solchen von 30.000 DM eingetragen. Der diesbezügliche Vortrag sei völlig unglaubwürdig. Es sei nichts dafür vorgetragen, weshalb insbesondere der Beklagte zu 1. über derartige Beträge habe verfügen sollen und diese dann nicht auf einem eigenen Konto, sondern auf einem solchen der Erblasserin anlegen sollen.
Die Entscheidung des Landgerichts hinsichtlich der Darlehenskündigung sei nicht zu beanstanden. Der Beschluss, das Darlehen zu kündigen, sei in den einzelnen Kündigungserklärungen enthalten. Insoweit sei sie aktivlegitimiert. Mit ihrem Antrag auf Verurteilung zur Abgabe der Kündigungserklärung schaffe sie die Grundvoraussetzung für den Antrag auf Rückzahlung des Darlehensbetrages an die Erbengemeinschaft. Die Auszahlungen der Darlehensbeträge seien durch die Anlage K 156 und K 157 urkundlich belegt (Bl. 223, 224). Die insoweit von den Beklagten vorgetragenen Hausinvestitionen seien zu bestreiten. Es erschließe sich insbesondere nicht, warum die Mittel für diese angeblichen Investitionen auf dem Konto der Beteiligten zu 3. „zwischengelagert“ worden seien. Im Übrigen seien die Beklagten mit diesem neuen Sachvortrag in der Berufungsinstanz ausgeschlossen.
Angesichts der fehlenden Geschäftsfähigkeit der Erblasserin sei die Nießbrauchbestellung unwirksam. Eine unzulässige Rechtsausübung liege nicht vor. Die Erbengemeinschaft sei ungeteilt. Zwischen den Erben sei umstritten, welche Ansprüche dem Beklagten zu 1. aufgrund des Testaments zuständen. Die Klärung bleibe der Erbauseinandersetzung vorbehalten. Das Grundbuch sei unrichtig und durch Löschung des Nießbrauchrechts zu berichtigen. Dies sei für die Erbengemeinschaft auch insofern von Bedeutung, als die Beklagten zu 2. und 3. seit Jahren die wirtschaftlichen Erträge des Nießbrauchs (Mieten) vereinnahmten, welche der Erbengemeinschaft zuständen. Die insoweit bestehenden Erstattungs- und Beteiligungsansprüche habe die Klägerin für die Erbengemeinschaft bereits geltend gemacht. Die Beklagten hätten insoweit auf die Einrede der Verjährung verzichtet. Auch der Einwand der Beklagten, es fehle an einem Rechtsschutzbedürfnis, da die Löschung des Rechts nur die Zukunft und damit das Eigentum des Beklagten zu 1. betreffe, gehe fehl.
Auch die Verurteilung der Beklagten zu 1. und 3. zur Zahlung von 1.853,43 € am Ende des Tenors des angefochtenen Urteils sei nicht zu beanstanden. Das Vorbringen der Beklagten hierzu sei wiederum pauschal und unsubstanziiert.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat die Zeugin Wa… und den Sachverständigen Dr. L… vernommen sowie die Parteien angehört. Insoweit wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.1.2013 und den zu diesem Senatstermin gefertigten Berichterstattervermerk verwiesen.
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur teilweise begründet und führt zu der aus der Urteilsformel ersichtlichen Entscheidung.
1.
Ein Anspruch der Erbengemeinschaft, den die Klägerin gemäß § 2039 Satz 1 BGB im eigenen Namen für die Erbengemeinschaft geltend machen kann (vgl. Palandt/Weidlich, BGB, 72. Aufl., § 2039 Rn. 6), besteht gegen den Beklagten zu 1. in Höhe von 99.896,32 €, davon 23.241,96 € gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 2. und 8.791 € gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 3.
a)
Der Anspruch folgt überwiegend – d.h. bezüglich aller Überweisungen mit Ausnahme derjenigen, die auf Konten der Beklagten zu 2. und zu 3. vorgenommen worden sind – aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Beklagte zu 1. hat insoweit etwas von der Erblasserin ohne Rechtsgrund erlangt.
aa)
Im Falle eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs trifft grundsätzlich den Anspruchsteller die Beweislast dafür, dass der Schuldner etwas erlangt hat, ferner dafür, dass es an einem rechtlichen Grund fehlt. Der Bereicherungsschuldner muss aber im Rahmen der sekundären Darlegungslast Umstände vortragen, aus denen er den Rechtsgrund ableitet (Palandt/Sprau, a.a.O., § 812 Rn. 76). Das gilt grundsätzlich auch für die Nichtleistungskondiktion (Palandt/Sprau, a.a.O., § 812 Rn. 79). Wer allerdings gestützt auf eine Bankvollmacht Beträge vom Konto des Vollmachtgebers abgehoben hat, trägt im Rückforderungsprozess die Beweislast für die Behauptung, mit der Abhebung ein formnichtiges Schenkungsversprechen des Vollmachtgebers mit dessen Willen vollzogen zu haben (BGH, NJW-RR 2007, 488, 489 f.).
Für den vorliegenden Fall hat das zur Folge, dass die Beklagten die Beweislast hinsichtlich der Überweisungen trifft, von denen sie behaupten, die Erblasserin sei damit einverstanden gewesen, habe ihnen also unentgeltlich Beträge zugewandt, mithin geschenkt. Dazu zählen etwa auch Abhebungen bzw. Überweisungen, die nach dem Vorbringen der Beklagten mit Wissen und Wollen der Erblasserin der Tilgung von Verbindlichkeiten des Unternehmens des Beklagten zu 1. dienen bzw. dem Unternehmen anderweitig zugute kommen sollten. Soweit die Beklagten hingegen geltend machen, einzelne Überweisungen seien etwa zur Erfüllung von Verbindlichkeiten der Erblasserin getätigt worden, ist die Klägerin beweispflichtig. Hierauf sind die Parteien durch den Hinweis- und Beweisbeschluss des Senats vom 5.12.2012 hingewiesen worden.
bb)
Soweit eine Beweispflicht der Beklagten anzunehmen ist, kann unter Berücksichtigung der nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich zugrunde zu legenden Feststellungen des Landgerichts der Beweis nicht als erbracht angesehen werden. Auch hierauf sind die Parteien bereits durch den genannten Senatsbeschluss hingewiesen worden. Ergänzender Vortrag, der etwa zu einer abweichenden Beurteilung hätte führen können, ist nicht erfolgt.
cc)
Im Senatsbeschluss vom 5.12.2012 ist aufgezählt worden, hinsichtlich welcher Positionen die Klägerin auf Grund der vorstehenden Ausführungen die Darlegungs- und Beweislast trifft. Dabei sind allerdings versehentlich daneben einige nach Klageabweisung ohne Einlegung einer Anschlussberufung bereits unstreitige Positionen mit aufgeführt, wie die Klägerin im Schriftsatz vom 27.12.2012 zu Recht feststellt. Es handelt sich um folgende Positionen:
– Überweisung vom 26.1.2001 in Höhe von 467,48 DM = 239,02 € (Seite 25 f. des Urteils),
– Überweisung vom 3.5.2001 in Höhe von 847,75 DM = 433,45 € (Seite 26 f.),
– Überweisung vom 20.9.2001 in Höhe von 133,58 DM = 68,30 € (Seite 27),
– Überweisung vom 11.8.2004 in Höhe von 50 € (Seite 37),
Die Klägerin trifft mithin die Darlegungs- und Beweislast nur noch hinsichtlich folgender bereits im Senatsbeschluss vom 5.12.2012 genannter Positionen:
– Überweisung vom 29.3.1999 in Höhe von 5.431,41 DM = 2.777,04 € (Seite 20 des Urteils),
– Überweisung vom 20.9.2001 in Höhe von 828,24 DM = 423,47 € (Seite 27),
– Überweisung vom 17.1.2002 in Höhe von 213,50 € (Seite 30),
– Überweisung vom 21.11.2002 in Höhe von 673,74 € (Seite 31),
– Überweisungen vom 17.12.2002 in Höhe von 123,52 € und 1.627,05 € (Seite 32),
– Überweisung vom 6.5.2004 in Höhe von 153,10 € (Seite 36),
– Überweisung vom 24.5.2004 in Höhe von 243,60 € (Seite 36 f.),
– Überweisung vom 27.9.2004 in Höhe von 306,52 € (Seite 37).
Hinsichtlich dieser Positionen ist der Klägerin vom Senat Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Unter Berücksichtigung ihres Schriftsatzes vom 27.12.2012, der Erwiderung der Beklagten insoweit vom 17.1.2013 und der Angaben im Senatstermin vom 22.1.2013, wie sie im Berichterstattervermerk wiedergegeben sind, ergibt sich Folgendes:
(1)
Bezüglich der Überweisung vom 29.3.1999 in Höhe von 5.431,41 DM = 2.777,04 € (Anlage K 15) ist die Klägerin beweisfällig geblieben. Bereits im erstinstanzlichen Urteil ist der Vortrag der Beklagten wiedergegeben, die La… GmbH habe Dachklempnerarbeiten ausgeführt. Das diesbezügliche Bestreiten der Klägerin reicht nicht aus. Insbesondere ist dem unter Beweis gestellten Vortrag, das Objekt sei unverändert mit Beton-Dachsteinen aus dem Jahr 1956 eingedeckt und eine Dachsanierung habe im fraglichen Zeitrau nicht stattgefunden, nicht nachzugehen. Denn die Beklagten haben eine Neueindeckung des Daches nicht behauptet. Allein vorgetragen ist die Durchführung von Dachklempnerarbeiten. In der mündlichen Verhandlung vom 22.1.2013 haben die Beklagten dazu angegeben, die Dachrinnen an Wohnhaus und Werkstatt seien komplett ausgetauscht worden.
Darauf, dass auch der Beklagte zu 1. als Betreiber der Werkstatt Nutznießer einer solchen Maßnahme gewesen ist, kommt es nicht an. Denn unstreitig stand das gesamte Objekt im Eigentum der Erblasserin, so dass diese für Erhaltungsarbeiten insgesamt zuständig war.
Nach alledem ist der Beweis, der Beklagte zu 1. habe etwas erlangt, nicht gelungen.
(2)
Gleiches gilt hin sichtlich der Überweisung vom 20.9.2001 in Höhe von 828,24 DM = 423,47 € (Anlage K 36). An substanziiertem Vortrag dazu, dass es sich nicht um Kosten für eine Müllbeseitigung zugunsten der Erblasserin gehandelt hat, fehlt es. Deshalb ist in Bezug auf die pauschale Behauptung, für die Erblasserin sei kein Müll entsorgt worden, kein Zeugenbeweis zu erheben. Insbesondere ist nicht erkennbar, weshalb die Zeugin in der Lage sein soll, zwischen dem Müll, der etwa für den Beklagten zu 1. entsorgt worden ist, und demjenigen Müll, der für die Erblasserin entsorgt worden ist, zu unterscheiden. Im Senatstermin vom 22.1.2013 haben die Beklagten angegeben, die Firma des Beklagten zu 1. sei im Jahr 2000 erloschen. Er habe zu diesem Zeitpunkt keine Container mehr gehabt. Dieses Vorbringen hat die Klägerin nicht widerlegt. Sie hat insbesondere nicht etwa Personen aus dem Bereich des Empfängers des Geldbetrages als Zeugen dafür benannt, dass es sich bei der Entsorgung um Gewerbemüll, der nicht von der Erblasserin selbst gestammt haben kann, gehandelt hat.
(3)
Hinsichtlich der Überweisung vom 17.1.2002 in Höhe von 213,50 € (Anlage K 63) ist die Klägerin ebenfalls beweisfällig geblieben. Hier handelt es sich ebenfalls um einen Geldbetrag, der an die Abfall Service …-GmbH geleistet worden ist. Das Landgericht hat von seinem Rechtsstandpunkt aus, wonach der Beklagte zu 1. die Beweislast trägt, angenommen, dieser habe keinen Beweis dazu erbracht, dass der Müll nicht bei seiner Firma, sondern bei der Erblasserin angefallen sei. Da aber, wie ausgeführt, insoweit die Klägerin die Beweislast trifft, hätte sie substanziiert vortragen und Beweis antreten müssen. Das ist nicht erfolgt. Allein die Annahme, im Haushalt einer hoch betagten Seniorin könne nicht derart viel Müll anfallen, dass so hohe Entsorgungskosten entstanden wären, reicht nicht aus, zumal die Beklagten behauptet haben, dass auch Ställe aufgeräumt worden seien und eine Entrümpelung stattgefunden habe.
(4)
In Bezug auf die Überweisung vom 21.11.2002 in Höhe von 673,74 € (Anlage K 68) hat die Klägerin im Schriftsatz vom 27.12.2012 weiterhin lediglich bestritten, dass Elektroarbeiten für die Erblasserin durchgeführt worden seien. Dabei hat sie sich allein darauf gestützt, dass die Rechnung die Überschrift „BV: Werkstatt Elektroarbeiten“ trage. Das reicht für die Annahme, die durchgeführten Arbeiten seien der Erblasserin nicht zugute gekommen, schon wegen ihrer Alleineigentümerstellung am Grundstück nicht aus. Hinzu kommen die Angaben der Beklagten, wonach Bewegungsmelder im Wohnhaus der Erblasserin für deren Sicherheit eingebaut worden seien. An einem Beweisantritt der Klägerin fehlt es völlig.
(5)
Bezüglich der beiden Überweisungen an Rechtsanwalt F… in Höhe von 123,52 € und 1.627,05 €, jeweils am 17.12.2002 (Anlagen K 69 und 70), hat die Klägern wiederum Beweis für die Behauptung, die Rechtsanwaltsleistungen seien nicht der Erblasserin, sondern den Beklagten zugute gekommen, nicht angetreten, insbesondere sich nicht auf das Zeugnis des Rechtsanwalts berufen. Dies wäre ohne Weiteres möglich gewesen, auch wenn sich aus der Anlage K 70 die ladungsfähige Anschrift des Rechtsanwalts nicht ergibt. Denn die Beklagten selbst haben sich im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 23.7.2008 auf Seite 20 auf das Zeugnis des Rechtsanwalts F… unter Angabe von dessen Anschrift berufen.
(6)
Eine differenzierte Betrachtung ist geboten hinsichtlich eines Betrages von 153,10 €, der am 6.5.2004 überwiesen worden ist (Anlage K 116).
Hierzu haben die Beklagten in erster Instanz als Anlage 28 zu ihrem Schriftsatz vom 1.2.2008 eine Kostenberechnung der Landesjustizkasse Brandenburg vorgelegt. Hinsichtlich der dort angegebenen Gegenstandswerte, aus denen sich die Kosten errechnen, hat die Klägerin im Schriftsatz vom 27.12.2012 eine nachvollziehbare Erklärung unter Bezugnahme auf die notarielle Urkunde vom 14.10.2003 abgegeben. Der Wert von 21.000 € bezieht sich danach auf die Bestellung des Nießbrauchsrechts, die zugunsten der Beklagten zu 2. und 3. erfolgt ist und für die diese mangels Vortrags einer abweichende Regelung einzustehen haben. Die Überweisung ist insoweit also nicht zugunsten der Erblasserin erfolgt.
Anders verhält es sich in Bezug auf den Gegenstandswert von 70.000 €. Insoweit ist zwar der Vortrag der Klägerin nachvollziehbar, dieser Betrag beziehe sich auf § 1 der notariellen Urkunde, wo der Wert eines Rechtsgeschäfts mit 70.000 € angegeben ist. Hierbei handelt es sich aber um die Berichtigung des Grundbuchs in Abt. I. In § 1 der notariellen Urkunde ist ausdrücklich festgelegt, dass die Erblasserin diese Kosten zu tragen hat.
Hinsichtlich der unbeglaubigten Grundbuchabschrift mit einem Betrag von 10 € hat die Klägerin weder Angaben gemacht noch Beweis angetreten.
Nach alledem ist der Klage insoweit stattzugeben, als es den Gegenstandswert von 21.000 € betrifft, also in Höhe von 70,20 €, während die Klage im Übrigen, das heißt in Höhe von 82,90 € (= 72,90 € + 10 €), abzuweisen ist.
(7)
Nicht erfolgreich ist die Klage auch, soweit die Überweisung vom 24.5.2004 in Höhe von 243,60 € (Anlage K 117) betroffen ist. Hier geht es nach der vorgelegten Rechnung als Anlage 29 zum erstinstanzlichen Schriftsatz der Beklagten vom 1.2.2008 um die Entsorgung von Baustellenabfällen. In diesem Zusammenhang kommt es auf die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 27.12.2012 erhobene Behauptung, „zur fraglichen Zeit“ sei auf dem Hausgrundstück der Erblasserin nicht gebaut worden, nicht an, so dass der diesbezügliche Beweis nicht zu erheben ist. Entscheidend ist, ob die Klägerin in der Lage ist, den Vortrag der Beklagten, es habe sich um die Entsorgung von Müll, der sich über Jahre hinweg auf dem Grundstück der Erblasserin angesammelt habe, widerlegen konnte. Dies ist zu verneinen.
(8)
Schließlich ist die Klägerin auch hinsichtlich der weiteren Überweisung an die Firma M… in Höhe von 306,52 € am 27.9.2004 (Anlage K 119) beweisfällig geblieben. Gegenstand der Rechnung vom 23.9.2004 (Anlage 30 des Schriftsatzes der Beklagten vom 1.2.2008) sind Elektroinstallationsarbeiten im Zusammenhang mit einem Heizungsanschluss. Auf die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 27.12.2012 allein angesprochene Frage, ob die Arbeiten die Werkstatt des Beklagten zu 1. betreffen, kommt es, wie ausgeführt, nicht an. Im Übrigen haben die Beklagten im Senatstermin vom 22.1.2013 erklärt, dass die Werkstatt, die sich auf dem Grundstück der Erblasserin befunden habe, anderweitig vermietet worden ist, so dass die in Rechnung gestellten Arbeiten dem neuen Mieter zugute gekommen sein könnten.
dd)
Den Entreicherungseinwand, § 818 Abs. 3 BGB, hat das Landgericht mangels substanziierten Vortrags zurückgewiesen. Dies wird mit der Berufung nicht angegriffen.
b)
Der Zahlungsanspruch bezüglich aller Überweisungen mit Ausnahme derjenigen, die auf Konten der Beklagten zu 2. und zu 3. vorgenommen worden sind, wäre auch gemäß § 667 Alt. 2 BGB gegeben. Danach ist der Beauftragte verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat, herauszugeben.
aa)
Vorliegend ist vom Bestehen eines Auftragsverhältnisses zwischen der Erblasserin und dem Beklagten zu 1. auszugehen und nicht lediglich, wie von den Beklagten geltend gemacht, von einem bloßen Gefälligkeitsverhältnis.
Wesen des Auftrags ist gemäß § 662 BGB, dass der Beauftragte sich verpflichtet, ein ihm von dem Auftraggeber übertragenes Geschäft für diesen unentgeltlich zu besorgen. Es handelt sich also um einen unentgeltlichen Gefälligkeitsvertrag, der von einem bloßen Gefälligkeitsverhältnis ohne Rechtsbindungswillen abzugrenzen ist (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., vor § 662 Rn. 1, 4).
Ob ein Rechtsbindungswille vorhanden ist, ist nicht nach dem nicht in Erscheinung getretenen inneren Willen des Leistenden zu beurteilen, sondern danach, ob der Leistungsempfänger unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auf einen solchen Willen schließen musste. Es kommt darauf an, wie sich dem objektiven Beobachter das Handeln des Leistenden darstellt. Eine vertragliche Bindung wird insbesondere dann zu bejahen sein, wenn erkennbar ist, dass für den Leistungsempfänger wesentliche Interessen wirtschaftlicher Art auf dem Spiel stehen und er sich auf die Zusage des Leistenden verlässt oder wenn der Leistende an der Angelegenheit ein rechtliches oder wirtschaftliches Interesse hat. Ist dies hingegen nicht der Fall, kann dem Handeln der Beteiligten nur unter besonderen Umständen ein rechtlicher Bindungswille zugrunde gelegt werden. Ein Bindungswille wird deshalb in der Regel bei dem sogenannten Gefälligkeitshandeln des täglichen Lebens, bei Zusagen im rein gesellschaftlichen Verkehr oder bei Vorgängen, die diesem ähnlich sind, zu verneinen sein (BGH, Urteil vom 21.6.2012 – III ZR 290/11, BeckRS 2012, 14989 Rn. 14).
Allein aufgrund einer eingeräumten Kontovollmacht kann noch nicht auf das Vorliegen eines Auftrages geschlossen werden (OLG Brandenburg, 12. Zivilsenat, Urteil vom 19.3.2009 – 12 U 171/08, BeckRS 2009, 10120). Der Erteilung einer Vorsorgevollmacht mit umfangreichen Befugnissen zugunsten des Bevollmächtigten hingegen liegt in der Regel nicht nur ein bloßes Gefälligkeitsverhältnis, sondern ein Auftragsverhältnis zugrunde (Senat, Urteil vom 7.12.2011 – 3 U 94/11, BeckRS 2012, 20726; Palandt/Diederichsen, a.a.O., vor § 1896 Rn. 6).
Ein besonderes Vertrauensverhältnis kann, gerade auch in Bezug auf die Einräumung einer Kontovollmacht, für ein Gefälligkeitsverhältnis sprechen (vgl. BGH, NJW 2000, 3199 im Verhältnis von Ehegatten zueinander; OLG Düsseldorf, BeckRS 2007, 02637 in Bezug auf Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft). Der BGH hat aber auch entschieden, dass seine Rechtsprechung, nach der zwischen Eheleuten ein Auftragsverhältnis im Sinne der §§ 662 ff. BGB selbst dann nicht besteht, wenn sie übereingekommen sind, während ihres Zusammenlebens die Aufgabenbereiche in der Weise zu regeln, dass einer von ihnen die Wirtschaftsführung allein übernimmt und die verfügbaren Mittel im Wesentlichen aus den Einkünften oder dem Vermögen des anderen Ehegatten zufließen, auf Fallgestaltungen mit sonstigem familiären oder personalen Einschlag nicht übertragbar ist (BGH, Urteil vom 26.6.2008 – III ZR 30/08, BeckRS 2008, 17591). Dieser Entscheidung ist aber nicht notwendig zu entnehmen, dass die Annahme eines Gefälligkeitsverhältnisses stets ausscheidet, soweit es um die (Rechts)Beziehung von Personen geht, die zwar familiär miteinander verbunden, nicht jedoch verheiratet sind (Senat, Urteil vom 7.12.2011 – 3 U 94/11, BeckRS 2012, 20726). Vielmehr kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an. Allerdings ist selbst bei bevollmächtigten Kindern außerordentliche Zurückhaltung bei der Verneinung eines Rechtsbindungswillens geboten (Horn/Schabel, NJW 2012, 3473, 3474).
Vorliegend spricht nach der Auffassung des Senats, die er bereits im Beschluss vom 5.2.2012 zu erkennen gegeben hat, der Umstand, dass erhebliche Vermögenswerte der Erblasserin, für den Beklagten zu 1. erkennbar, vorhanden waren, für das Vorliegen eines Auftragsverhältnisses mit Rechtsbindungswillen.
Bei dieser Beurteilung setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zu der bereits genannten Senatsentscheidung vom 7.12.2011, die in anderer Besetzung getroffen worden ist. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalles. Insbesondere kann es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht darauf ankommen, in welchem Umfang der Bevollmächtigte von der Kontovollmacht Gebrauch gemacht hat. Maßgeblich sind vielmehr die Verhältnisse in dem Zeitpunkt, in dem ihm die Vollmacht eingeräumt worden ist. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass der Beklagte zu 1. zu diesem Zeitpunkt von den bei der Erblasserin vorhandenen erheblichen Vermögenswerten wusste, über die er fortan verfügen durfte.
Allein die Behauptung des Beklagten zu 1., er habe sich gemeinsam mit der Beklagten zu 2. umfassend um die Erblasserin gekümmert, so dass ein inniges Vertrauensverhältnis entstanden sei, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Denn allein der Umstand, dass sich der Beklagte und seine Ehefrau um die Erblasserin gekümmert haben, bedeutet nicht, dass diese mit der Einräumung der Kontovollmacht nicht erreichen wollte, dass auf Seiten des Beklagten zu 1. mit der Vermögensverwaltung Pflichten wie die Befolgung von Weisungen, Auskunftserteilung, Rechenschaftslegung, Herausgabe des Erlangten oder Haftung auf Schadensersatz bei Verstößen gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer Verwaltung entstehen. Darin liegt der Unterschied zu dem besonderen Vertrauensverhältnis, wie es zwischen Ehegatten besteht (vgl. BGH, NJW 2000, 3199, 3200).
Nichts anderes gilt unter Berücksichtigung des Vortrags des Beklagten zu 1., er habe der Erblasserin in den Jahren 1996 bis 1998 Beträge zur Haushaltsführung übergeben und in den Jahren 1995, 1996 und 1998 höhere Beträge auf das Konto der Erblasserin eingezahlt. Dieser Vortrag ist unsubstanziiert. Im Übrigen ist nicht erkennbar, inwieweit solche Zahlungen Einfluss auf den Willen der Erblasserin bei Erteilung der Kontovollmacht hatten.
Da nach Auffassung des Senats ein reines Gefälligkeitsverhältnis nicht gegeben ist, sondern Rechtsbindungswille vorhanden war, kann dahinstehen, ob das Vorliegen eines Gefälligkeitsverhältnisses eine Zahlungspflicht des Beklagten zu 1. entfallen ließe. Jedenfalls wäre eine abweichende Beurteilung der Beweislast in Betracht zu ziehen (vgl. OLG Brandenburg, 12. Zivilsenat, a.a.O.).
bb)
Im Fall von § 667 BGB trifft den Auftraggeber grundsätzlich die Beweislast dafür, dass der Beauftragte aus der Geschäftsbesorgung etwas erlangt hat (Palandt/Sprau, a.a.O., § 667 Rn. 10). Die Darlegung- und Beweislast für die auftragsgemäße (abredegemäße) Verwendung der vom Auftraggeber überlassenen Mittel trifft hingegen den Geschäftsführer (BGH, Urteil vom 21.6.2012, a.a.O., Rn. 32; NJW-RR 2008, 1373 Rn. 15; Horn/Schabel, NJW 2012, 2473, 2477).
Auch dies hat vorliegend zur Folge, dass die Beklagten die Beweislast hinsichtlich der Überweisungen trifft, von denen sie behaupten, die Erblasserin sei damit einverstanden gewesen, während hinsichtlich der Überweisungen, die nach dem Vorbringen der Beklagten zur Erfüllung von Verbindlichkeiten der Erblasserin getätigt worden sind, die Klägerin beweispflichtig ist. Denn hinsichtlich der letztgenannten Überweisungen machen die Beklagten gerade geltend, der Beklagte zu 1. habe aus der Geschäftsbesorgung nichts erlangt, weil die überwiesenen Beträge vom Konto der Erblasserin auf Konten von deren Gläubigern überwiesen worden seien. Insoweit hat also die Klägerin zunächst zu beweisen, dass der Beklagte zu 1. etwas erlangt hat, nämlich die Befreiung von (eigenen) Verbindlichkeiten.
Mithin besteht eine überwiegende Zahlungspflicht des Beklagten zu 1. auch nach § 667 Alt. 2 BGB. Hinsichtlich des Umfangs des Anspruchs gilt das, was unter a), cc) in Bezug auf den Anspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ausgeführt ist.
Da bei Bestehen der Kontovollmacht hier von einem Auftragsverhältnis auszugehen ist, kommt es auf die Frage, ob die Erblasserin bei Erteilung der Vorsorgevollmacht am 2.12.2002 noch geschäftsfähig war, nicht an. Wäre die Erteilung der Vorsorgevollmacht mangels Geschäftsfähigkeit unwirksam, würde die vormals erteilte Kontovollmacht fortwirken.
c)
Bezüglich der Überweisungen, die auf Konten der Beklagten zu 2. und zu 3. vorgenommen worden sind, ergibt sich ein Anspruch der Erbengemeinschaft weder aus § 667 Alt. 2 BGB noch aus § 812 BGB. Denn der Beklagte zu 1. hat insoweit nichts erlangt. Die Klägerin kann von ihm gleichwohl Zahlung verlangen. Denn der Beklagte zu 1. hat, indem er, ohne dass eine Einwilligung der Erblasserin bewiesen wäre, die Überweisungen zugunsten der Beklagten zu 2. und zu 3. veranlasst hat, eine Pflicht aus dem Auftragsverhältnis verletzt und sich dadurch schadenersatzpflichtig gemacht, § 280 Abs. 1 BGB.
Zu den Positionen, hinsichtlich deren den Beklagten zu 1. die Darlegungs- und Beweislast trifft, zählen auch alle Überweisungen und Abhebungen, die mit dem Vermerk „Pflegekosten“ o. ä. versehen sind. Insoweit wird auf den Senatsbeschluss vom 5.12.2012 Bezug genommen. Umstände, die insoweit eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten, sind hernach nicht vorgetragen worden.
Entgegen der Auffassung der Beklagten kann nicht im Wege der Schätzung ein Betrag von 300 bis 400 € für die Versorgung der Erblasserin angesetzt werden. Dabei kommt es auf die Richtigkeit ihres Vortrags, etwa auf Seite 16 der Klageerwiderung, nicht an. Denn damit ist noch nicht substanziiert dargelegt, dass die Bedürfnisse der Erblasserin nicht auch auf Grund anderer Mittel, etwa ihrer Rente, hätten bestritten werden können und auch bestritten worden sind.
d)
Nach alledem hat die Berufung des Beklagten zu 1. in Bezug auf Nr. I 1 des Tenors des angefochtenen Urteils nur hinsichtlich sieben der oben unter a), cc) dargestellten Positionen vollen Erfolg und hinsichtlich der achten Position [unter a), cc) (6)] teilweise Erfolg. Von den erstinstanzlich zuerkannten 106.367,66 € sind 6.471,34 € [= 2.777,04 € + 423,47 € + 213,50 € + 673,74 € + (123,52 € + 1.627,05 €) + 82,90 € + 243,60 € + 306,52 €] abzusetzen. Es verbleiben 99.896,32 €.
2.
Ein Anspruch der Erbengemeinschaft, den die Klägerin für diese geltend machen kann, besteht gegen die Beklagte zu 2. jedenfalls in der vom Landgericht zuerkannten Höhe von 23.241,96 €, gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 1. Denn soweit es die Überweisungen in Höhe von 3.451,22 €, wie auf Seite 25 des angefochtenen Urteils aufgeführt, in Höhe von 5.240,74 € (Seite 28 f. des Urteils), in Höhe von 7.400 € (Seite 32 des Urteils) und in Höhe von 8.000 € (Seite 34 f. des Urteils) betrifft, hat die Beklagte zu 2. etwas ohne Rechtsgrund erlangt und ist zur Herausgabe nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung verpflichtet.
Die Beklagten zu 1. und zu 2. können insoweit gemäß § 421 BGB als Gesamtschuldner in Anspruch genommen werden. Die insoweit erforderliche Gleichstufigkeit ist im Verhältnis von Schadensersatz- und Bereicherungsansprüchen gegeben (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1992, 914).
3.
Ein Anspruch der Erbengemeinschaft, den die Klägerin für diese geltend machen kann, besteht gegen die Beklagte zu 3. in Höhe von 8.791 €, gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 1. Denn soweit es die Überweisungen in Höhe von 5.450 €, wie auf Seite 32 f. des angefochtenen Urteils aufgeführt, und in Höhe von 3.341 € (Seite 35 des Urteils) betrifft, hat die Beklagte zu 3. etwas ohne Rechtsgrund erlangt und ist zur Herausgabe nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung verpflichtet.
Die Beklagten zu 1. und zu 3. können insoweit gemäß § 421 BGB als Gesamtschuldner in Anspruch genommen werden. Die insoweit erforderliche Gleichstufigkeit ist, wie ausgeführt, im Verhältnis von Schadensersatz- und Bereicherungsansprüchen gegeben.
4.
Ein Anspruch der Erbengemeinschaft besteht gegen die Beklagte zu 2. und die Beklagte zu 3. ferner dahin, eine Erklärung zur Bewilligung der Löschung des Nießbrauchrechts abzugeben.
a)
Bezüglich der begehrten Löschung des Nießbrauchrechts nimmt der Senat – wie bereits im Senatsbeschluss vom 5.12.2012 ausgeführt – an, dass es sich auch insoweit um eine Gesamthandsklage handelt, also eine Leistung an die gesamte Erbengemeinschaft geschuldet wird. Da die begehrte Leistung hier in der Bewilligung und Beantragung der Löschung des Nießbrauchrechts liegt, bedarf es aber im Rahmen des Antrags nicht ausdrücklich der Hervorhebung, dass die Leistung an die gesamte Erbengemeinschaft zu erfolgen hat.
b)
Hinsichtlich des Anspruchs auf Löschung des Nießbrauchrechts hat sich das Landgericht zur Anspruchsgrundlage nicht ausdrücklich geäußert. Es geht aber wohl auch insoweit von einem bereicherungsrechtlichen Anspruch aus. Ein sogenannter schuldrechtlicher Berichtigungsanspruch aus § 812 BGB kann neben dem Anspruch auf Grundbuchberichtigung nach § 894 BGB bestehen, wenn die Eintragung dinglich richtig ist, aber nicht der schuldrechtlichen Vereinbarung entspricht (Palandt/Sprau, a.a.O., § 812 Rn. 92). Vorliegend enthält die notarielle Urkunde vom 14.10.2003 auch die dingliche Einigung und den Antrag auf Eintragung in das Grundbuch. Sollte die Erblasserin bei Errichtung dieser notariellen Urkunde geschäftsunfähig gewesen sein, wäre die Eintragung auch dinglich unrichtig. Deshalb ist § 894 BGB als Anspruchsgrundlage heranzuziehen.
c)
Ein Anspruch auf Grundbuchberichtigung nach § 894 BGB ist gegeben. Das Grundbuch ist, soweit es die Eintragung des Nießbrauchs betrifft, unrichtig. Denn im Zeitpunkt der Bewilligung des Nießbrauchs am 14.10.2003 war die Erblasserin geschäftsunfähig. Die von ihr abgegebene Willenserklärung ist somit nichtig, § 105 Abs. 1 BGB.
Dass die Erblasserin sich am 14.10.2003 in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden dauerhaften Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befunden hat, § 104 Nr. 2 BGB, steht im Hinblick auf das vom Landgericht eingeholte Sachverständigengutachten und die ergänzenden Angaben des Sachverständigen Dr. L… in seinem Schreiben vom 17.11.2010, im Termin vor dem Landgericht vom 12.8.2011 und im Senatstermin vom 22.1.2013 zur Überzeugung des Senats fest.
Auszugehen ist gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zunächst von den Feststellungen des Landgerichts. Das Landgericht ist von Geschäftsunfähigkeit der Erblasserin am 14.10.2003 aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen Dr. L… ausgegangen, wonach mit hoher Wahrscheinlichkeit die Geschäftsfähigkeit für die Regelung der zu beurkundeten Angelegenheiten vor der Notarin am 14.10.2003 aufgehoben war.
Allerdings gibt es – rechtlich gesehen – keine relative Geschäftsunfähigkeit für besonders schwierige Geschäfte. Vielmehr ist eine klare Grenze zwischen Geschäftsfähigkeit und Geschäftsunfähigkeit zu ziehen (vgl. BGH, NJW 1970, 1680, 1681; Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 104 Rn. 6). Soweit sich vorliegend die Feststellungen des Sachverständigen für den Zustand der Erblasserin im April 2002 – insbesondere hinsichtlich der Angaben in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 12.8.2011 – darauf beschränken, einen vorläufigen Höhe- und Endpunkt der Erkrankung der Erblasserin zu konstatieren, aber die Möglichkeiten nicht auszuschließen, dass die Erblasserin noch in der Lage gewesen sei, einfache Geschäfte abzuschließen, berührt dies seine Einschätzung für den Zeitpunkt der Bestellung des Nießbrauchs im Oktober 2003 nicht. Insoweit hat der Sachverständige – nachvollziehbar – eindeutig eine Geschäftsunfähigkeit der Erblasserin festgestellt. Dabei hat er in seinem schriftlichen Gutachten sämtliche ihm zur Verfügung stehenden medizinischen Unterlagen ausgewertet und insbesondere auch Feststellungen aus dem Jahr 2003 berücksichtigt.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat sich der Sachverständige überzeugend mit den Einflüssen von Stoffwechsel- und Kreislauferkrankungen auf eine bestehende Demenz geäußert. Auch aufgrund dessen gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Erblasserin im Oktober 2003 noch geschäftsfähig gewesen wäre.
Das Landgericht hat ferner nachvollziehbar ausgeführt, der Umstand, dass sich die Notarinnen ausweislich der Urkunden von der Geschäftsfähigkeit der Erblasserin durch ein Gespräch vorab überzeugt und aufgrund dessen die Geschäftsführung bejaht haben, stehe der Einschätzung, dass die Erblasserin geschäftsunfähig war, nicht entgegen.
Allerdings ist den Beklagten zuzugeben, dass die Feststellungen des Landgerichts insoweit unvollständig waren. Denn das Landgericht hat den Beweisantritt, gerichtet auf Vernehmung der beurkundenden Notarin, übergangen. Vor diesem Hintergrund hat der Senat die beurkundende Notarin, die Zeugin Wa…, im Termin vom 22.1.2013 vernommen. Die Vernehmung war aber unergiebig. Denn die Zeugin konnte sich an die Umstände der Beurkundung nicht mehr erinnern. Die allgemeinen Ausführungen, welche die Zeugin zu der Frage gemacht hat, wie sie die Geschäftsfähigkeit eines Mandanten näher überprüft hat, stützen die Einschätzung des Landgerichts, dass Notarinnen als Laien auf medizinischem Gebiet nicht hinreichend in der Lage seien, die Frage der Geschäftsfähigkeit zu beurteilen.
5.
Die Klägerin kann nicht für die Erbengemeinschaft eine Mitwirkung des Beklagten zu 1. an der Kündigung eines von der Erblasserin mit der Beklagten zu 3. geschlossenen Darlehensvertrages verlangen. Dabei kann dahinstehen, ob – was zwischen den Parteien streitig ist – überhaupt vom Vorliegen eines Darlehensvertrages auszugehen ist.
a)
Die vom Landgericht ausgesprochene Verurteilung des Beklagten zu 1., gegenüber der Beklagten zu 3. die Kündigung des Darlehensvertrages zu erklären, scheidet schon deshalb aus, weil die Klägerin und die weitere Miterbin die Kündigung des Darlehens bereits erklärt haben. Insoweit wird auf Nr. 6. des Hinweis- und Beweisbeschlusses des Senats vom 5.12.2012 Bezug genommen.
b)
Auch die Maßgabe, mit der die Klägerin – auf Anregung des Senats – den Antrag auf Zurückweisung der Berufung versehen hat, führt im Ergebnis nicht zum Erfolg. Denn die Beklagten weisen insoweit zu Recht darauf hin, dass es sich um eine unzulässige – weil außerhalb der Frist eingelegte – Anschlussberufung handele.
Gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist die Anschlussberufung zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Vorliegend ist der Klägerin durch Verfügung des Vorsitzenden des Senats vom 6.2.2012 eine Frist zur Erwiderung auf die Berufung binnen vier Wochen gesetzt worden. Auf rechtzeitig gestellten Antrag der Prozessbevollmächtigten der Klägerin ist die Erwiderungsfrist durch Verfügung des Vorsitzenden vom 28.2.2012 bis zum 26.3.2012 verlängert worden. Am 26.3.2012 ist die Berufungserwiderung eingegangen, ohne dass Anschlussberufung eingelegt worden wäre.
Die Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO gilt auch für eine den Streitgegenstand verändernde Anschlussberufung (BGH, NJW 2008, 1953 Rn. 11).
Hier verändert die Maßgabe im Schriftsatz vom 27.12.2012 den Streitgegenstand. Dieser wird durch zwei Elemente bestimmt, nämlich durch den Klageantrag, mit dem der Kläger die von ihm in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und durch den Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (BGH, NJW 2008, 1953 Rn. 15). Mag vorliegend der Lebenssachverhalt, nämlich die Kündigung des Darlehensvertrages, bei der Maßgabe im Vergleich zum ursprünglichen Antrag unverändert geblieben sein, so wird jedenfalls nunmehr eine andere Rechtsfolge begehrt, nämlich die Verurteilung des Beklagten zu 1., eine bereits ausgesprochene Kündigung zu genehmigen.
Dass es sich um zwei verschiedene Streitgegenstände handelt, macht auch die Überlegung deutlich, ob die Klägerin, wenn der Antrag auf Verurteilung des Beklagten zu 1. zur Abgabe der Kündigungserklärung wegen schon erfolgter Kündigung rechtskräftig abgewiesen worden wäre, daran gehindert gewesen wäre, erneut Klage zu erheben, nun gerichtet auf Verurteilung des Beklagten zu 1. zur Genehmigung der bereits ausgesprochenen Kündigung. Dies ist zu verneinen und zeigt zugleich, dass die Streitgegenstände voneinander verschieden sind.
6.
Ein Anspruch der Erbengemeinschaft gegen die Beklagte zu 3. auf Rückzahlung eines Darlehens in Höhe von 4.601,62 € besteht nicht. Dabei kann wiederum offen bleiben, ob zwischen der Erblasserin und der Beklagten zu 3. überhaupt ein Darlehensvertrag geschlossen worden ist. Jedenfalls fehlt es bislang an einer wirksamen Kündigung. Gekündigt haben bisher allein die Klägerin und Frau G… L…. Diese Kündigungserklärungen hat der Beklagte zu 1. nicht genehmigt. Der zuletzt gestellte Antrag der Klägerin, ihn zur Genehmigung zu verurteilen, bleibt im Berufungsverfahren – wie unter 5. ausgeführt – ohne Erfolg.
Im Übrigen könnte die Klägerin für die Erbengemeinschaft auch dann, wenn der Beklagte zu 1. im vorliegenden Rechtsstreit zur Abgabe einer Willenserklärung, durch welche er an der Kündigung mitwirkt, verpflichtet werden könnte, nicht zugleich die Verurteilung der Beklagte zu 3. zur Rückzahlung des Darlehens erreichen. Insoweit wird auf Nr. 7 des Senatsbeschlusses vom 5.12.2012 verwiesen.
7.
Der Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 3. sind gesamtschuldnerisch ferner zur Zahlung eines Betrages von 1.853,43 € verpflichtet. Dem liegen die von der Klägerin vorgelegten Anlagen K 158 und K 159 zugrunde, aus denen sich ergibt, dass der Beklagte zu 1. vom Konto der Erblasserin Zahlungen an die Beklagte zu 3. geleistet hat. Auch insoweit wird seitens der Beklagten allein eingewandt, die Erblasserin habe den Überweisungen zugestimmt. Der diesbezügliche Beweis ist jedoch nicht erbracht worden.
8.
Die Einrede der Verjährung – bezogen auf die Kontoverfügungen von 1999 bis 2002 – greift nicht durch.
Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB finden die Vorschriften des BGB über die Verjährung in der seit dem 1.1.2002 geltenden Fassung auf die an diesem Tag bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche Anwendung. Zu beachten ist aber auch die Vorschrift des Artikel 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB. Danach wird, wenn die Verjährungsfrist nach dem BGB in der seit dem 1.1.2002 geltenden Fassung kürzer als nach dem BGB in der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung ist, die kürzere Frist von dem 1.1.2002 an berechnet. Mithin kommt vorliegend grundsätzlich ein Inlaufsetzen der Verjährungsfrist von drei Jahren mit dem 1.1.2002 in Betracht.
Allerdings beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB die regelmäßige Verjährungsfrist, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den in Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Hier kommt es grundsätzlich zunächst auf die Kenntnis der Erblasserin an. Die insoweit beweispflichtigen Beklagten müssten hier in Bezug auf jede Verfügung – auch diejenigen, die nach ihrem Vortrag zugunsten der Erblasserin selbst vorgenommen worden sind – die Kenntnis beweisen. Diesen Beweis haben die Beklagten nicht geführt. Insoweit gilt das Gleiche wie hinsichtlich der Beweisbedürftigkeit der Zustimmung der Erblasserin zu denjenigen Kontoverfügungen, von denen nicht etwa behauptet wird, es seien Schulden der Erblasserin getilgt worden, sondern die sich auf Überweisungen beziehen, welche den Beklagten (unmittelbar oder mittelbar) zugute gekommen sind.
9.
Das Landgericht hat festgestellt, dass Haupt- und Hilfsaufrechnung ohne Erfolg blieben. Dies wird mit der Berufung nicht angegriffen.
10.
Der Zinsanspruch beruht auf §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2. BGB.
11.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Im Hinblick darauf, dass die Entscheidung des Senats einen Einzelfall betrifft und der Senat dabei nicht von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechsprechung abweicht, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu, § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Der Berufungswert wird festgesetzt auf 121.222,51 € (= 106.367,66 € für Nrn.1 bis 3 des Tenors des erstinstanzlichen Urteils + 4.200 € für Nr. 4 des Tenors + 4.200 € für Nr. 5 des Tenors + 4.601,42 € für Nr. 6 des Tenors + 1.853,43 € für Nr. 7 des Tenors)