VG München, Beschluss vom 04.08.2011 – M 18 E 11.1247

Februar 8, 2021

Tenor

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Die Antragsteller haben die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 2.500,– Euro festgesetzt.
Gründe

Der Antragsteller zu 1), geboren am … 2008 sowie der Antragsteller zu 2), geboren am … 2006, beide gesetzlich vertreten durch die Mutter – hier Antragstellerin zu 3) – sowie durch den Vater, werden in der städtischen Kooperationseinrichtung …. in …. betreut. Träger der Kooperationseinrichtung ist die Antragsgegnerin.

Am …. Dezember 2010 erkrankten drei Personen des pädagogischen Personals sowie einige Kinder an einer infektiösen Gastroenteritis, wobei es sich nach Aussage der Antragsgegnerin auch um grippale Infekte gehandelt habe. Eine Meldung an das Gesundheitsamt erfolgte am …. Dezember 2010, zwei Öffnungstage nach dem gehäuften Auftreten, da für die Leiterin der Einrichtung, Frau …., zunächst nicht ersichtlich gewesen sei, ob gleichartige Erkrankungen vorgelegen haben. An der Gastroenteritis erkrankten die Antragsteller sowie der Vater und das in der Familie der Antragsteller wohnende Au-Pair-Mädchen. Anfang Januar erkrankte der Antragsteller zu 2) erneut, diesmal unter Nachweis von Rotaviren. In einem im Rahmen einer Elternbeiratssitzung am …. Januar 2011 stattgefundenen Gespräch zwischen der Leiterin der Kooperationseinrichtung und dem Vater der Antragsteller zu 1) und 2) wies dieser auf die seiner Auffassung nach unzureichenden Hygienemaßnahmen in der Einrichtung hin. Diese Auffassung wiederholten die Antragstellerin zu 3) sowie der Vater mit Schreiben vom …. Januar 2011 und unterbreiteten zugleich Vorschläge für Maßnahmen zur Verbesserung der Hände-Hygiene. In einem Gespräch am …. Februar 2011 mit der Leiterin der Einrichtung und deren Stellvertreterin wurde die Hände-Hygiene in der Einrichtung erneut thematisiert und die Ergebnisse von der Antragstellerin zu 3) und dem Vater mit Schreiben vom …. Februar 2011 zusammengefasst sowie mit Fristsetzung bis zum …. Februar 2011 um Stellungnahme zu den offenen Fragen des Infektionsschutzgesetzes, insbesondere auch des fehlenden Hygieneplanes, gebeten.

Am 8. März 2011 stellten die Antragsteller Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO und beantragten,

die städtische Kooperationseinrichtung …. in …. zu verpflichten, vorläufig bei allen in dieser Einrichtung betreuten Kindern bis zur Vollendung des 6. Lebensjahres durch innerbetriebliche Verfahren sicherzustellen, dass jedes dieser Kinder nach jedem Toilettenbesuch sowie vor jedem Essen eine vollständige Reinigung der Hände mit Wasser und Seife sowie unter anschließender Anwendung eines alkoholischen Hände-Desinfektionsgels durchgeführt wird, bis die Kooperationseinrichtung einen eigenen Hygieneplan zur Einhaltung der Infektionshygiene in der Gemeinschaftseinrichtung aufstellt und die darin festzulegenden Hygienemaßnahmen anwendet, hilfsweise die Kooperationseinrichtung zu verpflichten, vorläufig bei den Antragstellern zu 1) und zu 2) durch innerbetriebliche Verfahren sicherzustellen, dass diese nach jedem Toilettenbesuch sowie vor jedem Essen eine vollständige Reinigung der Hände mit Wasser und Seife sowie unter anschließender Anwendung eines alkoholischen Hände-Desinfektionsgels durchgeführt wird, bis die Kooperationseinrichtung einen Hygieneplan zur Einhaltung der Infektionshygiene aufstellt und die darin festzulegenden Hygienemaßnahmen anwendet.

Zur Begründung wurde insbesondere ausgeführt, dass eine einstweilige Regelung dringend erforderlich sei, um erhebliche gesundheitliche Beeinträchtigungen der Antragsteller zu vermeiden. Es stünde zu befürchten, dass es in Kürze erneut zu Erkrankungen an Gastroenteritis sowie sonstiger Infektionskrankheiten aufgrund der mangelnden Hygiene kommen werde. Aktuell seien in der Einrichtung Krankheitsfälle mit Scharlach aufgetreten. Im Hinblick auf die Antragstellerin zu 3) gebiete es schon deren Schwangerschaft, wirksame Maßnahmen zum Infektionsschutz durchzuführen. Die Antragsteller hätten aufgrund des bislang fehlenden Hygieneplans und der fehlenden Umsetzung von geeigneten Hygienemaßnahmen zum Infektionsschutz in Sinne des Infektionsschutzgesetzes auch einen Anordnungsanspruch auf die begehrten Maßnahmen. Die Kooperationseinrichtung sei eine Gemeinschaftseinrichtung im Sinne des § 33 Infektionsschutzgesetz (IfSG). Für solche Gemeinschaftseinrichtungen bestehe nach § 36 Abs. 1 Satz 1 IfSG eine Verpflichtung zur Aufstellung eines Hygieneplanes. Die Verpflichtung zum gründlichen Händewaschen mit Wasser und Seife sowie unter Anwendung eines alkoholischen Hände-Desinfektionsgels als Infektionsprävention ergäben sich aus den Regelungen des Infektionsschutzgesetzes und aus den allgemein bekannten medizinischen Leitlinien sowie konkret aus dem Muster-Hygieneplan, den das Bayerische Landesamt für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit im Juli 2007 herausgegeben habe. Dass die Durchführung der Maßnahme „Händewaschen“ in jedem Einzelfall durch Erwachsene kontrolliert werden müsse, ergebe sich u.a. schon aus der allgemeinen Lebenserfahrung. Die Verantwortung hierfür könne nicht auf die Eltern der jeweiligen Kinder abgewälzt werden. Die alkoholische Hände-Desinfektion sei in Ergänzung zum Waschen der Hände mit Wasser und Seife eine einfache, zumutbare und insbesondere sehr effektive Maßnahme zur Infektionsprävention.

Mit Schreiben vom …. März 2011 teilte die Antragsgegnerin den Antragstellern mit, dass es einen Hygieneplan für Kindergärten und Kooperationseinrichtungen gebe, der jedoch derzeit überarbeitet werde. In diesem Zusammenhang nähmen die Leiterin der Einrichtung sowie eine Mitarbeiterin im März und April an der jährlichen obligatorischen Hygieneschulung teil. Das Thema Händewaschen der Kinder sei bereits im Wickelkonzept der Einrichtung thematisiert. Nach jedem Wickelvorgang werde mit dem Kind gemeinsam Hände gewaschen. Hierbei würden dem Kind die einzelnen Schritte (Anfeuchten, Einseifen, Abspülen und Abtrocknen) gezeigt. Somit hätten die Kinder mehrmals die Möglichkeit, unter Anleitung das Händewaschen zu üben und korrigiert zu werden. Zudem werde das Thema häufig im Morgenkreis besprochen und die Kinder regelmäßig dazu aufgefordert, ihre Hände zu waschen. Selbstredend erfolge auch eine regelmäßige Kontrolle durch das pädagogische Personal.

Mit Schriftsatz vom …. März 2011 trugen die Antragsteller vor, dass der Antragsteller zu 2) am …. März 2011 erneut an schwerem Durchfall erkrankt sei. In einer Stuhlprobe seien Rotaviren nachgewiesen worden. Da die Inkubationszeit bei Rotavireninfektionen zwischen eins und drei Tagen betrage und der Antragsteller zu 2) sich an den fraglichen Tagen nur in der Kooperationseinrichtung aufgehalten habe, müsse die Ansteckungsquelle mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit in der Kooperationseinrichtung liegen. Hinzu komme noch eine Ansteckung mit Streptokokken (Scharlach-Erreger) im Januar. Die Unumgänglichkeit einer alkoholischen Händedesinfektion ergebe sich aus dem Umstand, dass z.B. Rotaviren hoch ansteckend seien und durch einfaches Händewaschen, insbesondere, wenn dieses nicht überwacht werde, nicht wirksam eliminiert werden könnten. Zudem komme der Einrichtung insofern eine Sonderrolle zu, als hier das „offene Betreuungskonzept“ mit der infektionshygienisch nicht ausreichend durchdachten Durchmischung von Kindern verschiedener Altersgruppen und in großen Gruppengrößen von allen Kindertagesbetreuungseinrichtungen in der stärksten Ausprägung praktiziert werde.

Mit Schriftsatz vom 29. Juni 2011 ergänzten die Antragsteller die Anträge vom …. März 2011 um einen zweiten Hilfsantrag und beantragten,

die Kooperationseinrichtung …. in …. zu verpflichten, vorläufig bei allen in dieser Einrichtung betreuten Kindern bis zur Vollendung des 6. Lebensjahres, jedenfalls jedoch bei den Antragstellern zu 1) und 2), durch innerbetriebliche Verfahren sicherzustellen, dass diese nach jedem Toilettenbesuch sowie vor jedem Essen eine vollständige Reinigung der Hände mit Wasser und Seife oder alternativ unter Anwendung eines alkoholischen Hände-Desinfektionsgels durchzuführen, bis die Kooperationseinrichtung einen Hygieneplan zur Einhaltung der Infektionshygiene aufstellt und die darin festzulegenden Hygienemaßnahmen anwendet.

Mit Schriftsatz vom …. Juli 2011 legte die Antragsgegnerin den Abschnitt über „Hygiene bei den Kindern“ des inzwischen jedenfalls hinsichtlich Kooperationseinrichtungen überarbeiteten Hygieneplanes vor. Danach soll jedes Kind eine ordnungsgemäße Handwaschtechnik erlernen. Die gründliche Händereinigung muss nach Verschmutzung, nach der Töpfchen- oder Toilettenbenutzung, nach Kontakt mit Tieren, vor dem Umgang mit Lebensmitteln und vor Essenseinnahme erfolgen. Nach Verunreinigung mit infektiösem Material (Blut oder Erbrochenem) ist eine Händedesinfektion durchzuführen.

Die Antragsgegnerin wies darauf hin, dass die vorgelegten Regelungen in der Einrichtung eingehalten worden seien und auch künftig eingehalten würden. Wenn ein Kind von der Windel entwöhnt werde, werde das Kind immer auf die Toilette begleitet, ihm dort bei der Säuberung geholfen und unter Anleitung Hände gewaschen. Zudem werde jedes Kind, das um Hilfe bitte, auf die Toilette begleitet, bzw. eine Erzieherin komme nach kurzer Zeit und helfe bei der Säuberung. In jedem Fall werde nach einiger Zeit nachgesehen, wenn ein Kind nicht zurückkommen, nachdem es sich auf die Toilette abgemeldet habe. Dieses System habe sich bewährt. Zusätzlich werde stichpunktartig kontrolliert, ob die Hände korrekt gewaschen worden seien. Jedes Kind werde gefragt, ob es sich die Hände gewaschen habe, wenn es von der Toilette zurückkomme. Zusätzlich werde gerochen und gefühlt. Allerdings reichten die personellen Ressourcen nicht aus, um jedes Kind zu jedem Händewaschen zu begleiten und dabei mitzuwirken. Eine derartige Kontrolle sei auch mit Blick auf § 13 Satz 2 AVBayKiBiG und den Festlegungen im Bayerischen Bildungs- und Erziehungsplan nicht sachgerecht, da die Kinder lernen müssten, grundliegende Hygienemaßnahmen selbstständig auszuführen. Die Nutzung von Gemeinschaftstoiletten stellten kein besonderes Infektionsrisiko dar, wenn diese – wie im vorliegenden Fall – mit Toilettenpapier, Seifenspendern, Waschbecken und Einmalhandtüchern ausgestattet seien und regelmäßig gereinigt würden. Anlasslose und regelmäßige Händedesinfektion könne nicht befürwortet werden. Zudem sei zu berücksichtigen, dass auch gehäufte Erkrankungen in einer Kindertageseinrichtung nicht die Ursache mangelnder Hygienevorschriften oder deren Durchführung sein müssten.

Allen Antragstellern fehle die Antragsbefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO. Sie könnten nicht geltend machen, zumindest möglicherweise in ihren subjektiven Rechten verletzt worden zu sein. Diese ergäben sich weder aus § 36 Abs. 1 Satz 1 IfSG noch aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG. Nach § 36 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 IfSG unterliege die Einrichtung zwar der infektionshygienischen Überwachung durch das Gesundheitsamt. Auf diese Normen stützten sich Antragsteller jedoch nicht. Auch stünden den Inhabern von Individualrechtsgütern, die unter dem Begriff der öffentlichen Sicherheit subsumierbar seien, bestenfalls ein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ein Einschreiten zu ihren Gunsten zu. Anhaltspunkte für eine Ermessenreduktion auf Null bestünden nicht. Den Antragstellern fehle auch das Rechtsschutzbedürfnis. Die beantragte Regelung sei nicht nötig, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Der Antrag sei auch unbegründet, da ein materiell-rechtlicher Anspruch nicht bestehe. Mit dem Schreiben vom …. März 2011 sei eine ermessenfehlerfreie Entscheidung ergangen. Das Vorgehen in der Einrichtung entspreche dem deutschen Standard entsprechend dem jeweiligen Stand der medizinischen und epidemiologischen Wissenschaft und Technik (§ 1 Abs. 2 Satz 1 IfSG) sowie den rechtlichen pädagogischen Vorgaben (insbesondere § 13 Satz 1 AvBayKiBiG bzw. dem BEP). Es bestünde auch kein Anordnungsgrund, da die Antragstellerin zu 3) bis zum Erlass des Hauptsacheurteils entweder weiter ein Kindermädchen mit der Desinfektion beauftragen (Anfang April bis Ende Mai sei mittags unangemeldet ein Kindermädchen in die Einrichtung gekommen und habe die Hände der Antragsteller zu 2) und 2) mit einem mitgebrachten Desinfektionsmittel desinfiziert, was im Hinblick auf das laufende Verfahren ohne Anerkennung einer Rechtspflicht trotz pädagogischer Bedenken geduldet worden sei) oder die Antragsteller zu 1) und 2) aus der Einrichtung nehmen und zu Hause betreuen lassen könne, wie sie es bereits während der EHEC/HUS-Erkrankungswelle getan habe. Die Antragsteller hätten auch das Recht, zwischen Einrichtungen und Diensten verschiedene Träger zu wählen (§ 5 Abs. 1 SGB III)

Mit Schriftsatz vom 25. Juli 2011 stellten die Antragsteller die bisher gestellten Haupt- und Hilfsanträge um. Die darin jeweils enthaltene Formulierung „(…) bis die Kooperationseinrichtung einen eigenen Hygieneplan zur Einhaltung der Infektionshygiene in der Gemeinschaftseinrichtung aufstellt und die darin festzulegenden Hygienemaßnahmen aufwendet“ wurde ersetzt. Die Antragsteller beantragten nunmehr stattdessen:

„(…) bis die Kooperationseinrichtung eine regelmäßige, d.h. eine mindestens 80 %-ige Durchführungsquote, sowie zugleich wirksame, d.h. vollständige Reinigung der Hände der in der Einrichtung betreuten Kinder während deren Aufenthaltes in der Einrichtung mit Wasser und Seife nach jedem Toilettenbesuch und vor jedem Essen eines schriftlichen Beobachtungsprotokolls, erstellt vom Betreuungspersonal der Einrichtung, über einen Zeitraum von zwei Monaten nachweisen kann“.

In der Einrichtung bestehe kein funktionierendes System zur Vermittlung der korrekten Händehygiene. Die vorgetragene stichpunktartige Kontrolle des Händewaschens werde bestritten, da in über 90 % aller vom Vater zufällig beobachteten Fälle (hierzu wurde ein „Hygieneprotokoll“ des Vaters vorgelegt) die drei- bis fünfjährigen Kinder direkt nach dem Toilettengang ohne jegliches Waschen in den Gemeinschaftsraum zurückgekehrt seien. Unbeaufsichtigte Waschversuche seien komplett wirkungslos geblieben. Das Rechtsschutzbegehren der Antragsteller sei nicht auf die Aufstellung eines Hygieneplans gerichtet, sondern auf die Einhaltung und Durchführung von Verfahrensweisen mit dem Umgang der Händehygiene, die eine ausreichende, die Übertragung von Infektionen effektiv reduzierende Wirkung haben. Solche Maßnahmen seien gemäß § 16 Abs. 1 IfSG von der Antragsgegnerin anzuordnen. Die Anwendung eines alkoholischen Händedesinfektionsgels sei ergänzend zu der derzeit effektiven Händewasch-Praxis in der Einrichtung zu sehen. Sollte es der Antragsgegnerin gelingen, durch eine effektive Verbesserung der Verfahrensweisen innerhalb der Einrichtung eine regelmäßige, mindestens 80 %-ige Umsetzung der vollständigen Händereinigung mit Wasser und Seife nach jedem Toilettengang und vor jedem Essen zu erreichen, würden die Antragsteller diese als ausreichend erachten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag ist unbegründet.

Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 2 VwGO eröffnet, da die Ausgestaltung der gesamten Benutzungsverhältnisse in der Einrichtung nach dem Willen der Antragsgegnerin öffentlich-rechtlich (durch Satzungen und Verwaltungsakte) erfolgt. Dies zeigt sich insbesondere bei der satzungsmäßigen Gebührenfestsetzung und beim förmlichen Ausschluss.

Der Antrag ist auch statthaft, da für das gerichtliche Hauptsacheverfahren eine andere Klageart als die Anfechtungsklage statthaft ist (§ 123 Abs. 5 VwGO). Vorliegend wird die Verpflichtung zur Vornahme eines schlicht-hoheitlichen Handelns durch die Erzieherinnen begehrt, mithin ein mit der Leistungsklage zu verfolgendes Begehren.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist dann begründet, wenn aufgrund einer summarischen Prüfung der prozessuale Anspruch auf Sicherung des Hauptsacheanspruches besteht. Das ist dann der Fall, wenn der zu sichernde – regelnde – Anspruch des Antragstellers nach den Vorschriften des materiellen Rechts besteht (Anordnungsanspruch) und die in § 123 Abs. 1 VwGO normierten Voraussetzung für den Erlass der einstweiligen Anordnung (Anordnungsgrund) erfüllt sind.

Ein Anordnungsanspruch besteht vorliegend nicht.

Der Anordnungsanspruch bezieht sich auf den materiell-rechtlichen Anspruch, für den vorläufiger Rechtsschutz begehrt wird. Die Antragsteller können gegenüber der Antragsgegnerin weder aus den einfachgesetzlichen Normen des Infektionsschutzgesetzes noch aus den Grundrechten ein subjektives Recht herleiten, das die Kooperationseinrichtung verpflichten würde, über die bereits bestehenden Hygienemaßnahmen hinaus eine regelmäßige, d.h. eine mindestens 80 %-ige Durchführungsquote, sowie zugleich wirksame, d.h. vollständige Reinigung der Hände der in der Einrichtung betreuten Kinder während deren Aufenthaltes in der Einrichtung mit Wasser und Seife nach jedem Toilettenbesuch und vor jedem Essen durch Vorlage eines schriftlichen Beobachtungsprotokolls, erstellt vom Betreuungspersonal der Einrichtung über einen Zeitraum von zwei Monaten, nachzuweisen.

Das ursprüngliche Begehren nach Aufstellen eines Hygieneplanes (siehe Anträge vom …. März 2011 sowie entsprechende Begründung auf S. 5 und 7 des Schriftsatzes) hat sich nach Überarbeitung des bereits bestehenden Hygieneplanes für die Kooperationseinrichtungen der Antragsgegnerin erledigt. Im Hygieneplan ist unter Punkt 3.2 die Händereinigung verpflichtend – wie von den Antragstellern begehrt – nach der Toilettenbenutzung und vor der Essenseinnahme vorgesehen. Anlassbezogen ist eine Händedesinfektion durchzuführen.

Die Kontrolle der Umsetzung der im Hygieneplan vorgeschriebene und den allgemeinen Standards entsprechenden Händehygiene ist jedoch weder Aufgabe des Einzelnen noch besteht hierauf ein Anspruch. Dieser kann nicht so weit in die Organisationshoheit der Einrichtung eingreifen, dass quasi der Ablauf im pädagogischen Alltag vorgeschrieben wird. Es herrschen erhebliche pädagogische Spielräume. Aufsichtsfunktionen auf dem Gebiet der Hygiene sind dem Gesundheitsamt vorbehalten, dem Einzelnen bleibt der allgemein übliche Weg der Kooperation mit der Einrichtung, um zu einer einvernehmlichen Lösung zu kommen (auch im Interesse der Kinder). Dies wurde im Rahmen der gerichtlichen Mediation ergebnislos versucht.

Soweit sich die Antragsteller auf § 16 Abs. 1 IfSG berufen, ist dem entgegenzuhalten, dass der Antrag sich hier schon gegen den falschen Antragsgegner richtet. Die Antragsteller begehren ausdrücklich eine Verpflichtung der Kooperationseinrichtung, mangels deren Rechtsfähigkeit nach Auslegung also der Antragsgegnerin als Träger der streitgegenständlichen Kooperationseinrichtung. Adressat für eine Verpflichtung nach § 16 Abs. 1 IfSG ist ausschließlich die sicherheitsrechtliche Maßnahmen anordnende Behörde im Zusammenwirken mit dem Gesundheitsamt. Auch wenn aus diesem Grund vorliegend vertiefend keine Ausführungen angezeigt sind, sei darauf hingewiesen, dass infektiöse Krankheiten in Kindertagesstätten nicht unüblich sind und nicht nur Folge mangelnder Hygienevorschriften oder deren Durchführung sein müssen. In diesem Zusammenhang wäre bei der Frage der Risikoeinschätzung vom Gericht auch ein der Sicherheitsbehörde zustehender erheblicher Beurteilungsspielraum zu berücksichtigen (vgl. Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 114, RdNr. 385). Zudem liegt es weitgehend im Auswahlermessen der zuständigen Behörde, welche notwendigen Maßnahmen zur Abwendung der Gefahren angeordnet werden. Um einen Fall der Beurteilungs- bzw. Ermessensreduzierung auf Null würde es sich beispielsweise nur bei besonderer Schwere oder einem besonderen Ausmaß der Gefahr für wichtige Rechtsgüter handeln und bei fachlich in keiner Weise vertretbarem Handeln der Sicherheitsbehörde (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 114, RdNr. 6).

Der Antrag war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 VwGO.