OLG Köln, Beschluss vom 22.03.2021 – 16 U 165/20

Oktober 3, 2021

Unter die in Art. 4 Abs. 1 Rom-I-VO [= VO (EG) 593/2008] genannten Dienstleistungsverträge fallen auch reine Bau-/Werkverträge. Hat der Dienstleister seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, findet danach das deutsche materielle Recht Anwendung. Dass die Baustelle im Ausland liegt, ist für sich genommen kein Umstand, der eine engere Verbindung zu diesem Staat im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Rom-I-VO begründet.

Die Frage, ob der als Dienstleister in Anspruch genommene Beklagte seine Vertragserklärung im eigenen Namen oder als Stellvertreter für ein anderes Unternehmen abgegeben hat, bestimmt sich in diesem Falle gemäß Art. 10 Abs. 1 Rom-I-VO ebenfalls nach materiellem deutschen Recht.

Tenor
Die Berufung des Beklagten gegen das am 11.09.2020 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 10 O 368/19 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Das erstinstanzliche Urteil und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin ihrerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages erbringt.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 61.137 € festgesetzt.

Gründe
A.

Die Klägerin nimmt den Beklagten – soweit berufungsgegenständlich – auf Rückzahlung von Beträgen in Anspruch, die sie vom 30.01.2018 bis zum 07.08.2018 auf vertraglicher Basis im Zusammenhang mit dem Umbau ihrer in A gelegenen Eigentumswohnung auf das Konto des Beklagten (insgesamt 40.132 €) bzw. nach entsprechender Anweisung des Beklagten auf das Konto der Fa. B (insgesamt 21.005 €) überwiesen hat. Nachdem die Klägerin vergeblich um Rechnungslegung gebeten hatte, kündigte sie am 02.04.2019 das streitgegenständliche Vertragsverhältnis.

Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob der streitgegenständliche Vertrag mit dem Beklagten persönlich oder mit der von ihm vertretenen polnischen Fa. B geschlossen wurde sowie darüber, ob und wenn ja welche Leistungen in welcher Qualität von dem Beklagten erbracht wurden.

Im Übrigen wird wegen des Sachverhalts, der dem Rechtsstreit zugrunde liegt, des wechselseitigen Parteivorbringens sowie der in erster Instanz gestellten Anträge gemäß § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat – unter nicht berufungsrelevanter Teil-Abweisung im Übrigen – die Klage in Höhe von 61.137 € nebst gestaffelter Zinsen nach den Grundsätzen des Bereicherungsrechts zugesprochen. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung.

Der Beklagte rügt mit seiner Berufung in prozessualer Hinsicht, das Landgericht habe in Form der Zurückweisung eines Terminverlegungsantrages und der Versagung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sein rechtliches Gehör verletzt sowie zu Unrecht die eigene internationale Zuständigkeit angenommen. In materieller Hinsicht beanstandet der Beklagte die Anwendung deutschen Rechts sowie die Feststellung des Landgerichts, wonach die Klägerin die überwiesenen Beträge ihm – und nicht der Fa. B – habe zukommen lassen und er diese in seiner Person – und nicht als Vertreter der Fa. B – erhalten habe.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des LG Köln vom 11.09.2020, Az. 10 O 368/19 die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel nach einstimmiger Überzeugung des Berufungsgerichts offensichtlich nicht begründet ist, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

Zur Begründung der offensichtlichen Erfolglosigkeit der Berufung wird zunächst auf den Hinweisbeschluss vom 27.01.2021 Bezug genommen. Darin heißt es:

„Die Berufung des Beklagten hat keine Aussicht auf Erfolg, denn das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht in dem mit der Berufung angegriffenen Umfang zuerkannt. Die Klage ist allerdings aus vertragliche Gesichtspunkten begründet.

Die internationale Zuständigkeit der angerufenen Gerichte ist gegeben und der Klägerin stehen nach dem anwendbaren deutschen Recht der gegen den Beklagten geltend gemachte Zahlungsanspruch in Höhe von 61.137 € aus Vertrag und die zuerkannte Zinsforderung aus den §§ 286, 288 Abs. 1 BGB zu.

Im Einzelnen, auch zu den erhobenen Berufungsrügen:

1. Die Rüge des Beklagten, das Landgericht habe sein rechtliches Gehör verletzt, hat keinen Erfolg.

a. Soweit diese Rüge sich auf die Zurückweisung des mit der Verhinderung des Beklagten begründeten Terminverlegungsantrages bezieht, ist sein rechtliches Gehör nicht verletzt worden. Denn mit dem Antrag vom 14.07.2020 (Bl 130 GA) ist – entsprechend den Ausführungen in den erstinstanzlichen Entscheidungsgründen – nur pauschal das Vorliegen eines erheblichen Grundes im Sinne von § 227 Abs. 1 ZPO behauptet worden und anschließend auf die im Verhandlungstermin am 17.07.2020 nach § 227 Abs. 2 ZPO erteilte Auflage zur Konkretisierung und Glaubhaftmachung der Verlegungsgründe binnen 2 Wochen bis zum 31.07.2020 keine Stellungnahme zur Gerichtsakte gelangt. Der nach dem Anwaltswechsel durch die aktuelle Prozessbevollmächtigte gestellte Antrag auf Fristverlängerung vom 04.08.2020 (Bl 147 GA) erfolgte – was das Landgericht bereits in seiner Verfügung vom 05.08.2020 (Bl 151 GA) zurecht dargelegt hat – nach Fristablauf und damit verspätet. Wenn die Berufung des Beklagten in diesem Zusammenhang meint, der Antrag vom 04.08.2020 hätte als Wiedereinsetzungsantrag gewertet werden müssen, verkennt sie, dass keine Notfrist und auch keine sonstige der in § 233 ZPO ausdrücklich genannten Fristen betroffen ist.

b. Zudem lässt der Kläger außer Acht, dass sein persönliches Erscheinen zum Termin am 17.07.2020 nicht angeordnet worden war. Eine solche Anordnung war auch nicht gemäß den §§ 141, 448 ZPO geboten gewesen. Sowohl die Sachverhaltsaufklärung durch persönliche Anhörung (§ 141 ZPO), als auch die Parteivernehmung von Amts wegen (§ 448 ZPO), liegen im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (Zöller-Greger, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 141 Rz. 3 und § 448 Rz. 4b). Ein solches hat das Landgericht auch nicht unter dem Aspekt der Vier-Augen-Gespräch-Situation verletzt, denn insoweit lag auf Seiten des Beklagten keine „waffenungleiche“ Beweisnot vor, vielmehr hatte auch die Klägerin keinen Zeugen für die allein zwischen den Parteien gewechselten Erklärungen (vgl. allgemein zum Vier-Augen-Gespräch: BGH, Urt. v. 08.07.2010 – III ZR 249/09 = NJW 2010, 3292, Rz. 16).

c. Zudem wäre der monierte Verstoß gegen das rechtliche Gehör nicht entscheidungserheblich, weil das Berufungsvorbringen des Beklagten – wie unter 4. auszuführen ist – keine Abänderung des angefochtenen Urteils veranlasst.

2. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, ist dieses als Wohnsitzgericht des Beklagten für die Entscheidung gemäß Art. 4 Abs. 1 EuGVVO [= VO (EU) 1215/2012] international zuständig. Die von der Berufung genannte Norm des Art. 10 Abs. 3 Rom-II-VO [= VO (EG) 864/2007] betrifft das materiell anwendbare Recht.

3. Das Landgericht hat auch zurecht erkannt, dass auf den Rechtsstreit das deutsche materielle Recht Anwendung findet.

a. Nach dem Vortrag der Klägerin wurden zwischen den Parteien Willenserklärungen dahingehend ausgetauscht, dass zugunsten der Klägerin Leistungen im Zusammenhang mit der Vermittlung, Betreuung und Ausführung von Bauarbeiten gegen Entgelt erbracht werden sollten. Dies ist im Übrigen unstreitig. Dass den Zahlungen der Klägerin ein Vertrag zugrunde liegt, hat der Beklagte zugestanden, wie sich namentlich daraus ergibt, dass er sich auf den Vorrang der §§ 667 ff. BGB gegenüber den §§ 812 ff. BGB berufen hat (Schriftsatz vom 26.4.2020, Bl. 103 d.A.). Im Streit steht nur, ob dadurch der Beklagte persönlich – so die Klägerin – oder die von ihm als Direktor bzw. Geschäftsführer vertretene polnische Firma B – so der Beklagte – verpflichtet werden sollte.

Der Vertragspartner der Klägerin hatte die umfassende Aufgabe, die Bauarbeiten zu vergeben, zu koordinieren und zu beaufsichtigen, dabei aber auch Baustoffe und technische Geräte bereitzustellen und die Qualitätskontrolle sicherzustellen. Die Rechtsnatur dieses gemischten Vertrages setzt sich gemäß den §§ 611, 631, 675 BGB aus Elementen der entgeltlichen Geschäftsbesorgung, des Dienstvertrages und des Werkvertrages zusammen. Da keine Gewährleistungsansprüche, sondern Entgeltrückzahlungen in Rede stehen, bedarf es generell keiner näheren Entscheidung, welches Vertragselement das Schwergewicht bildet.

Dies gilt insbesondere auch für die hier maßgebliche Frage der materiellen Rechtsanwendung, denn unter die in Art. 4 Abs. 1 lit. b) Rom-I-VO [= VO (EG) 593/2008] genannten Dienstleistungsverträge fallen auch reine Bau-/Werkverträge (vgl. MüKo-Martiny, BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 4 Rom-I-VO, Rz. 63). Damit bestimmt sich das anwendbare materielle Recht nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des Beklagten als Dienstleister in C, womit das deutsche materielle Recht Anwendung findet. Die in England gelegene Baustelle ist für sich genommen kein Umstand, der eine engere Verbindung zu diesem Staat im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Rom-I-VO begründet (vgl. BGH, Urt. v. 25.02.1999 – VII ZR 408/97 = NJW 1999, 2442, 2443 zu Art. 28 Abs. 2 EGBGB a.F.).

b. Auch die streitentscheidende Frage, ob der Beklagte seine Vertragserklärung im eigenen Namen oder als Stellvertreter für die Fa. B abgegeben hat, bestimmt sich gemäß Art. 10 Abs. 1 Rom-I-VO nach materiellem deutschen Recht (vgl. MüKo-Spellenberg, BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 10 Rom-I-VO, Rz. 48). Danach treffen den Beklagten die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag.

(1) Der Beklagte hat nicht substantiiert dargetan, dass er bei Abgabe seiner Erklärungen gegenüber der Klägerin nicht sich selbst, sondern die Fa. B berechtigen und verpflichten wollte. Als derjenige, der gemäß § 164 Abs. 2 BGB ein Vertretergeschäft behauptet, trägt der Beklagte die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er entweder ausdrücklich im Namen des Vertretenen aufgetreten ist oder sein Vertreterwille erkennbar aus den Umständen zu entnehmen war (s. BGH, Urt. v. 01.04.1992 – VIII ZR 97/91 = NJW-RR 1992, 1010). Es ist daher irrelevant, wenn der Beklagte mit Schriftsatz vom 26.04.2020 (Bl 104 GA) vorträgt, aus seiner Sicht habe er für seine Firma gehandelt.

(2) Dem insgesamt sehr oberflächlichen Vorbringen des Beklagten kann nicht entnommen werden, in welcher Weise er gegenüber der Klägerin überhaupt konkret zum Ausdruck gebracht haben will, dass nicht er selbst, sondern eine von ihm vertretene Firma Vertragspartner(in) der Klägerin werden sollte. So hat er zunächst in dem Schriftsatz vom 26.10.2019 (Bl 48 GA) und in der mündlichen Verhandlung vom 14.02.2020 (Bl 60R GA) nur als Ergebnis vorgetragen, die Klägerin habe den Vertrag mit einer tschechischen Firma namens D geschlossen, ohne aber auszuführen, in welcher Form dies im Rahmen der Vertragsgespräche der Klägerin mitgeteilt worden oder ihr sonst erkennbar war. Mit Schriftsatz vom 22.03.2020 (Bl 84 GA) hat der Beklagte sodann von diesem Vortrag Abstand genommen und ein Vertragsverhältnis der Klägerin mit der polnischen Fa. B behauptet. Es habe zwar auch die tschechische Firma gegeben, „allerdings wurde hier damals für die polnische Firma gehandelt.“ (Bl 84 GA). Woraus sich diese erst im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens gewonnene Erkenntnis des Beklagten ergibt und inwiefern die Klägerin dies bereits vorprozessual zum maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses hätte wissen können, wird nicht ansatzweise erläutert. Wenn aber der Beklagte selbst – seinem Vortragsverhalten zufolge – den Überblick über den konkreten Einsatz der genannten Firmen verloren hatte, ist zugleich nicht hinreichend dargetan, dass der Klägerin überhaupt ein Vertreterhandeln des Beklagten bewusst war. Ein konkreter Unternehmensbezug, der dafür spräche, dass der Beklagte nicht im eigenem Namen gehandelt hätte (dazu Palandt/Ellenberger, BGB, 80. Aufl., § 164 Rz. 18), ist weder dargetan, noch sonst ersichtlich.

(3) Entgegen der Ansicht des Beklagten ist der Klägerin auch nicht nach den Grundsätzen des Geschäfts für den, den es angeht, die Person des Vertragspartners unerheblich gewesen. Denn diese Rechtsfigur findet allein bei sog. Bargeschäften des täglichen Lebens Anwendung (vgl. Palandt-Ellenberger § 164 Rz. 8 mwN), das im streitgegenständlichen Fall der mehrfachen Überweisungen mit einem Gesamtvolumen von 61.137 € ersichtlich nicht vorliegt.

4. Der Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Rückzahlung der in Gesamthöhe von 61.137 € überwiesenen Beträge ergibt sich aufgrund des vorliegenden gemischten Vertrages entweder aus den §§ 675 Abs. 1 iVm 667 BGB in direkter oder entsprechender Anwendung oder nach dem im Werkvertragsrecht anerkannten Grundsatz, dass mit der Erbringung von Abschlagszahlungen stillschweigend die Abrede getroffen wird, dass der Zahlende einen – vertraglichen – Anspruch auf Auszahlung eines nach der Endabrechnung zu seinen Gunsten bestehenden Überschusses hat (s. BGH, Urt. v. 11.02.1999 – VII ZR 399/97 = BauR 1999, 635 Rz. 22, 24; v. 24.01.2002 – VII ZR 196/00 = BauR 2002, 938 Rz. 17, 20; v. 08.01.2015 – VII ZR 6/14 = NJW-RR 2015, 469 Rz. 13).

Für beide Alternativen liegen die Anspruchsvoraussetzungen vor.

a. Gemäß den §§ 675 Abs. 1 iVm 667 BGB hat der Beklagte der Klägerin alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhalten und nicht bestimmungsgemäß verwendet hat, herauszugeben (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1996 – III ZR 205/95 = NJW 1997, 47, 48).

(1) Zur Auftragsausführung erhalten hat der Beklagte im Wege mehrerer Überweisungen insgesamt 61.137 €.

(a) 40.132 € hat die Klägerin auf das auf den Namen des Beklagten lautende Konto bei der tschechischen Bank überwiesen. Soweit die Berufung meint, der Beklagte habe das Geld nicht als natürliche Person, sondern als Gesellschafter und Geschäftsführer der polnischen Fa. B entgegen genommen, hat er – wie bereits unter Ziffer 3. b. ausgeführt – seine Vertreterstellung nicht hinreichend substantiiert.

(b) Auch die Gutschrift iHv 21.005 €, die auf dem bei einer polnischen Bank geführten Konto der Fa. B eingegangen war, hat der Beklagte persönlich erhalten. Denn insoweit hatte er zum einen der Klägerin nach deren unbestritten gebliebenen Vortrag (s. das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.02.2020 [Bl 61 GA] und den Schriftsatz vom 11.03.2020 [Bl 75 f. GA]) die ausdrückliche Anweisung erteilt, diesen für ihn bestimmten Betrag auf dieses Konto zu überweisen. Zum andern hat der Beklagte den Überweisungsbetrag selbst nach Eingang auf ein in seinem Namen eröffnetes Konto bei einer deutschen Bank überwiesen, womit auch der Betrag von 21.005 € dem Vermögen des Beklagten zugeordnet war.

(2) Es ist nicht feststellbar, dass der vereinnahmte Betrag bestimmungsgemäß verwendet wurde. Die Darlegungs- und Beweislast für die bestimmungsgemäße Verwendung trifft den Beklagten als Beauftragten (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1996, a.a.O.). Der Beklagte hat dazu keinen Vortrag gehalten und damit nicht ansatzweise substantiiert vorgetragen, dass und in welchem Umfang er den erhaltenen Betrag für den übernommenen Auftrag verwandt hat.

b. Auch im Hinblick auf den im Werkvertragsrecht anerkannten Grundsatz, dass mit der Erbringung von Abschlagszahlungen stillschweigend die Abrede getroffen wird, dass der Zahlende einen – vertraglichen – Anspruch auf Auszahlung eines nach der Endabrechnung zu seinen Gunsten bestehenden Überschusses hat, ist der Beklagte seiner Verpflichtung, Auskunft darüber zu erteilen, ob und inwieweit den geleisteten Zahlungen eine „verdiente“ Vergütung gegenübersteht, mit keinem Wort nachgekommen. Soweit damit die Klägerin einen etwaigen Überschuss selbst ermitteln und einfordern darf, reicht insoweit zur Schlüssigkeit ein Vortrag aus, der bei zumutbarer Ausschöpfung der ihr zur Verfügung stehenden Quellen ihrem Kenntnisstand entspricht (vgl zum Ganzen: BGH, Urt. v. 11.02.1999, a.a.O. Rz. 24 ff.). Entgegen der Wertung des Landgerichts wird das Vorbringen der Klägerin diesen Anforderungen gerecht. Angesichts des völlig fehlenden Beklagtenvortrags konnte die Klägerin sich im Kern auf den Vorwurf beschränken, dass sämtliche Leistungen des Beklagten unbrauchbar waren, zumal sie dies mit der Anschaffung ungeeigneten Materials, der Erbringung nicht verwertbarer Planungsleistungen, der unzureichenden Baustellenaufsicht und der Nichteinhaltung des Zeitplans näher erläuterte.“

II.

An dieser Begründung des Hinweisbeschlusses vom 27.01.2021 hält der Senat nach erneuter Überprüfung fest. Die von dem Beklagten dagegen mit Schriftsatz vom 16.03.2021 erhobenen einzelnen Einwendungen geben insgesamt keinen Anlass zu einer abweichenden Entscheidung:

1. Soweit der Beklagte erneut aufgrund der wiederholt dargestellten Umstände des Anwaltswechsels und der damit zusammenhängenden Schwierigkeiten zur Einhaltung von Fristen eine Gehörsverletzung betont, verkennt er insbesondere weiterhin, dass keine der Wiedereinsetzungsnorm des § 233 ZPO unterfallende Frist versäumt wurde.

2. Entgegen der ebenfalls wiederholt vorgetragenen Ansicht des Beklagten war das Landgericht aus den im Hinweisbeschluss vom 27.01.2021 genannten Gründen auch nicht gemäß den §§ 141, 448 ZPO gehalten, ihn persönlich als Partei anzuhören oder zu vernehmen. Der beantragten Nachholung im Berufungsverfahren steht § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO entgegen. Nach dieser Norm hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Da das Landgericht dadurch, dass es den Beklagten nicht als Partei angehört oder vernommen hat, keinen Verfahrensfehler begangen hat, liegen keine konkreten Zweifel im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vor. Im Übrigen bleibt es gemäß den Ausführungen zu Ziffer I. 1. c. iVm 4. des Hinweisbeschlusses vom 27.01.2021 dabei, dass auch unter Berücksichtigung des Vorbringens, zu dem der Beklagte seine Parteianhörung/-vernehmung begehrt, eine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils nicht veranlasst ist.

3. Der Beklagte meint, gemäß Art. 4 Abs. 3 Rom-I-VO sei materiell das englische Recht anzuwenden, da das „Zentrum des Leistungsaustausches“ in A als Ort der Baumaßnahme sei. In dem Hinweisbeschluss vom 27.01.2021 ist bereits die entgegen stehende BGH-Rechtsprechung genannt worden. Jedenfalls ist nicht erkennbar, dass der streitgegenständliche Vertrag die gemäß Art. 4 Abs. 3 Rom-I-VO gebotene offensichtlich engere Verbindung zu Großbritannien aufweist.

4. Die von dem Beklagten nunmehr vorgelegten Kontoauszüge der Fa. B sind nicht geeignet, die erstinstanzliche Feststellung, wonach der Gesamtbetrag von 21.005 € später auf ein privates deutsches Konto des Beklagten überwiesen wurde, zu erschüttern.

a. Zum einen hat das Landgericht insoweit zurecht festgestellt, dass der genannte Betrag auf das private Konto des Beklagten bei einer deutschen Bank mit der IBAN-Endziffer xx überwiesen wurde. Diesen Vortrag der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 11.03.2020 (Bl 77 GA) hat der Beklagte in der Folge in seinem Schriftsatz vom 22.03.2020 (Bl 83 ff GA) nicht in Abrede gestellt. Auch auf den Hinweisbeschluss des Landgerichts vom 26.03.2020 (Bl 86 f GA), in dem ausgeführt ist, dass die Klägerin nunmehr schlüssig vorgetragen habe, dass der Beklagte auch den Gesamtbetrag von 21.005 € erhalten hat, hat der Beklagte in den weiteren Schriftsätzen vom 26.04.2020 (Bl 103 f GA) und 17.05.2020 (Bl 126 f GA) dessen Weiterleitung auf sein Privatkonto nicht bestritten. Selbst in der Berufungsbegründungsschrift vom 15.12.2020 (Bl 192 ff GA) findet sich kein entsprechendes Bestreiten.

b. Zum anderen ist das somit erstmals mit Schriftsatz vom 16.03.2021 erfolgte Bestreiten nicht nur gemäß den §§ 530, 296 ZPO im Berufungsverfahren selbst verspätet vorgebracht worden, sondern darüber hinaus ein neues Verteidigungsmittel und damit gemäß den §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO mangels Zulassungsgrundes auch insgesamt verspätet.

5. Soweit der Beklagte schließlich unter Vorlage von WhatsApp-Chatverläufen, Fahrtkosten- und Materialkostenübersichten, einer Projektplanung sowie Bildern von Bauarbeiten vorbringt, es treffe nicht zu, dass seine sämtlichen Leistungen unbrauchbar waren und er ungeeignetes Material angeschafft, nicht verwertbare Planungsleistungen erbracht, die Baustelle unzureichend beaufsichtigt sowie den Zeitplan nicht eingehalten hätte, ist auch dieses Vorbringen neu und gemäß den §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Hinzukommt, dass die vorgelegten Unterlagen nicht den konkreten Schluss darauf zulassen, dass der Beklagte die in Rede stehenden Bauleistungen erbracht hat und diese auch brauchbar waren. Weiterhin ist auch nicht erkennbar, ob die mit der Anlage BK5 geltend gemachten Materialien gerade für das streitgegenständliche Bauvorhaben verwendet wurden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO.