BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ARZ 36/21

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XII ARZ 36/21
vom
6. Oktober 2021
in dem Zuständigkeitsbestimmungsverfahren
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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Oktober 2021 durch den
Vorsitzenden Richter Dose, die Richter Schilling, Dr. Nedden-Boeger und
Guhling und die Richterin Dr. Krüger
beschlossen:
Das Verfahren wird eingestellt.
Gründe:
I.
Die Beteiligte hat mit Schreiben vom 19. April 2021 beim Familiengericht
darum nachgesucht, ein Verfahren nach § 1666 BGB zu eröffnen und gegenüber
den Lehrkräften und der Schulleitung der von ihrer 15jährigen Tochter besuchten
Gesamtschule einstweilig anzuordnen, die schulintern getroffenen Maßnahmen
zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19),
insbesondere die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung, Abstandsgebote und gesundheitliche Testungen, vorläufig auszusetzen.
Das Familiengericht hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für
unzulässig erklärt und das Verfahren an das Verwaltungsgericht verwiesen. Das
Verwaltungsgericht hat die ihm übersandten Verfahrensakten an das Familiengericht „zuständigkeitshalber zurückgesandt“, weil das Familiengericht zuständig
und die Verweisung an das Verwaltungsgericht wegen eines groben Verfahrensverstoßes nicht bindend sei. Daraufhin hat das Familiengericht die Sache dem
Bundesgerichtshof zur Bestimmung des zuständigen Gerichts vorgelegt.
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II.
Das Verfahren ist einzustellen, da zwar die Verwaltungsgerichte für das
Rechtschutzbegehren der Beteiligten ausschließlich zuständig sind, eine Rechtswegverweisung in dem hier eingeleiteten Verfahren jedoch nicht in Betracht
kommt und die vom Familiengericht ausgesprochene Verweisung nicht bindet
(vgl. BVerwG NJW 2021, 2600 Rn. 10).
1. Der Bundesgerichtshof ist zur Entscheidung des negativen Kompetenzkonflikts zwischen dem Familiengericht und dem Verwaltungsgericht berufen.
Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 FamFG wird, wenn verschiedene Gerichte, von
denen eines für das Verfahren zuständig ist, sich rechtskräftig für unzuständig
erklärt haben, das zuständige Gericht durch das nächsthöhere gemeinsame Gericht bestimmt. Zwar ist diese Vorschrift auf den Kompetenzkonflikt zwischen einem Familiengericht und einem Verwaltungsgericht weder unmittelbar anwendbar noch gibt es für einen solchen Fall an anderer Stelle eine gesetzliche Regelung. Diese Regelungslücke ist aber – im Einklang mit der Rechtsprechung anderer oberster Gerichtshöfe des Bundes – in der Weise zu schließen, dass dasjenige oberste Bundesgericht den negativen Kompetenzkonflikt zwischen den Gerichten verschiedener Gerichtszweige entscheidet, das einem der beteiligten Gerichte übergeordnet ist und zuerst angegangen wird (BGH Beschluss vom 26. Juli
2001 – X ARZ 69/01 – NJW 2001, 3631, 3632; BVerwG NJW 2021, 2600 Rn. 5
mwN). Denn obwohl ein nach § 17 a GVG ergangener und unanfechtbar gewordener Beschluss, mit dem ein Gericht den eigenen Rechtsweg für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an ein anderes Gericht verwiesen hat, nach dem Gesetz keiner weiteren Überprüfung unterliegt, ist eine Zuständigkeitsbestimmung
in Analogie zu § 5 Abs. 1 Nr. 4 FamFG im Interesse einer funktionierenden
Rechtspflege und der Rechtssicherheit geboten, wenn es in einem Verfahren zu
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Zweifeln über die Bindungswirkung der Verweisung kommt und deshalb keines
der in Frage kommenden Gerichte bereit ist, die Sache zu bearbeiten (vgl. BGH
Beschluss vom 14. Mai 2013 – X ARZ 167/13 – MDR 2013, 1242 Rn. 5 zu § 36
Abs. 1 Nr. 6 ZPO; BVerwG NJW 2021, 2600 Rn. 5 zu § 53 Abs. 1 Nr. 5 VwGO).
Eine solche Situation ist vorliegend gegeben. Sowohl das Familiengericht
als auch das Verwaltungsgericht haben erklärt, dass der Rechtsweg zu ihnen
unzulässig sei. Dabei ist unschädlich, dass sich das Verwaltungsgericht nicht im
Beschlusswege für unzuständig erklärt, sondern die Verfahrensakte formlos an
das Familiengericht zurückgegeben hat. Denn die Rückgabeverfügung ist mit einer beschlussähnlichen Begründung versehen, welche unter Bezugnahme auf
die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (NJW 2021, 2600) den endgültigen Rechtsstandpunkt einnimmt, dass der Verweisungsbeschluss des Familiengerichts keine Bindungswirkung entfalte. Damit ist der negative Kompetenzkonflikt ausgelöst.
2. Zu Recht hat das Familiengericht den eigenen Rechtsweg für unzulässig erklärt. Es hat das Schreiben der Beteiligten vom 19. April 2021 zutreffend
dahin ausgelegt, dass gegen die Schule gerichtete Unterlassungsverlangen
durchgesetzt werden sollen. Über derartige Unterlassungsansprüche hätten gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO die Verwaltungsgerichte zu entscheiden. Sie betreffen das Schulverhältnis als Rechtsverhältnis zwischen dem Schüler und einer
öffentlichen, von einer Gebietskörperschaft getragenen Schule, deren Handeln
in inneren Schulangelegenheiten einschließlich der Schulordnungsmaßnahmen
der öffentlichen Gewalt zugerechnet wird (BVerwG NJW 2021, 2600 Rn. 7). Davon erfasst werden auch von der Schule angeordnete Infektionsschutzmaßnahmen (BVerwG NJW 2021, 2600 Rn. 7; OLG Jena FamRZ 2021, 1043, 1047 f.;
OLG Bamberg FamRZ 2021, 1539, 1540; OLG Brandenburg Beschluss vom
27. Juli 2021 – 13 UF 80/21 – juris Rn. 10; OLG München FamRZ 2021, 1538,
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1539; OLG Nürnberg FamRZ 2021, 935, 936; BeckOK VwGO/Reimer [Stand:
1. April 2021] § 40 Rn. 71a; vgl. auch Senatsbeschluss vom 12. Mai 2021
– XII ZB 34/21 – FamRZ 2021, 1402 Rn. 13 zur verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit für die Untersagung von Maßnahmen des Jugendamts).
Eine daneben parallel bestehende Regelungskompetenz auf Grundlage
des § 1666 BGB ist den Familiengerichten nicht eröffnet. Diese Vorschrift ermöglicht es den Gerichten in erster Linie, Maßnahmen zu ergreifen, die geeignet sind,
die Personensorgeberechtigten zur Einhaltung ihrer Schutzpflichten gegenüber
dem Kind anzuhalten (vgl. BT-Drucks. 16/6815 S. 14 f.); als ultima ratio kommt
hierbei die Entziehung der elterlichen Sorge in Betracht (§ 1666 Abs. 3 Nr. 6
BGB). Zwar kann in besonders gelagerten Fällen bei Angelegenheiten der Personensorge auch eine Maßnahme gegen einen Dritten erfolgen (§ 1666 Abs. 4
BGB), wenn von dessen Verhalten eine Gefahr für das Kindeswohl ausgeht. Eine
Befugnis des Familiengerichts zum Erlass von Anordnungen zur Durchsetzung
des Kindeswohls gegenüber Behörden ist damit aber nicht verbunden. Denn
Dritte im Sinne der Vorschrift sind nicht Behörden und sonstige Träger der öffentlichen Gewalt. Auf Grundlage des § 1666 BGB können die Familiengerichte auch
die Jugendämter nicht zur Unterlassung von Maßnahmen der Jugendhilfe wie
etwa einer Inobhutnahme verpflichten (Senatsbeschluss vom 12. Mai 2021
– XII ZB 34/21 – FamRZ 2021, 1402 Rn. 13 mwN; vgl. auch BVerwG FamRZ
2002, 668 f.). Umso weniger sind sie befugt, andere staatliche Stellen in ihrem
Tun oder Unterlassen anzuweisen. Dies würde nämlich einen Eingriff in das Gewaltenteilungsprinzip bedeuten (OLG Jena FamRZ 2021, 1043, 1048; MünchKommBGB/Lugani 8. Aufl. § 1666 Rn. 181; Johannsen/Henrich/Althammer/
Jokisch Familienrecht 7. Aufl. § 1666 a BGB Rn. 17; Meysen FamRZ 2008, 562,
563), für den es an der erforderlichen Rechtsgrundlage fehlt. Insbesondere legitimieren die §§ 1666, 1666 a BGB i.V.m. dem staatlichen Wächteramt einen solchen Eingriff nicht. Im Rahmen des schulischen Sonderrechtsverhältnisses sind
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die zuständigen Behörden ihrerseits an die das Kindeswohl schützenden Grundrechte gebunden. Die gerichtliche Kontrolle dieses Behördenhandelns – auch hinsichtlich Infektionsschutzmaßnahmen in den jeweiligen Schulen – obliegt hierbei
allein den Verwaltungsgerichten; insoweit haben auch die §§ 23 b GVG, 111
Nr. 2, 151 Nr. 1 FamFG nicht die Bedeutung einer abdrängenden Sonderzuweisung im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
3. Eine Zuständigkeitsbestimmung dahin, dass das Verwaltungsgericht
zuständig sei, ist dem Senat jedoch verwehrt, da eine Rechtswegverweisung wegen unüberwindbar verschiedener Prozessmaximen des amtswegigen Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Klage- bzw. Antragsverfahrens der
Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht in Betracht kommt.
Zwar ist auch im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit eine Verweisung
auf einen anderen Rechtsweg nicht generell ausgeschlossen. So kommt beispielsweise die Verweisung einer beim allgemeinen Zivilgericht anhängig gewordenen Klage an das für Wohnungseigentumssachen zuständige Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit in Betracht, weil das für Wohnungseigentumssachen als
sogenannte echte Streitsache ausgestaltete Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ähnlichen Verfahrensgrundsätzen folgt (vgl. BGH Beschluss vom 13. Oktober 1983 – I ARZ 408/83 – NJW 1984, 740). Umgekehrt kann ein beim Gericht
für Notarsachen (§ 111 BNotO) anhängig gemachtes Verfahren, das als ein streitiges Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzusehen ist, an die Zivilgerichte
verwiesen werden (BGHZ 115, 275 = MDR 1992, 185). Auch konnte ein Zuständigkeitsstreit zwischen dem für Kindschaftssachen zuständigen Familiengericht
und dem für Vormundschaftssachen zuständigen Gericht der allgemeinen freiwilligen Gerichtsbarkeit durch Verweisung gelöst werden (Senatsbeschluss BGHZ
78, 108 = FamRZ 1980, 1107).
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Die Vorschrift des § 17 a GVG ist jedoch einschränkend dahin auszulegen,
dass eine Verweisung von Amts wegen betriebener Verfahren der freiwilligen
Gerichtsbarkeit mangels „Beschreitung eines Rechtswegs“ durch einen Antragsteller oder Kläger nicht in Betracht kommt, sondern diese bei fehlender Zuständigkeit einzustellen sind (BVerwG NJW 2021, 2600 Rn. 11; OLG Karlsruhe NJW
2021, 2054; OLG Frankfurt FamRZ 2021, 1383, 1384; OLG Jena FamRZ 2021,
1043, 1048; OLG Brandenburg Beschluss vom 27. Juli 2021 – 13 UF 80/21 – juris
Rn. 5, 10 f.; vgl. auch OLG Köln Beschluss vom 12. Juli 2021 – 14 UF 90/21 –
juris Rn. 10 f.). Aufgrund der Eingabe der Beteiligten zu 1 und 2 vom 15. März
2021 hätte beim Familiengericht kein kontradiktorischen Regeln folgendes Antragsverfahren eröffnet werden können, das einer Verweisung an das Verwaltungsgericht zugänglich gewesen wäre (vgl. BVerwG NJW 2021, 2600 Rn. 11 f.),
sondern allenfalls ein Verfahren von Amts wegen. Ein Verfahren von Amts wegen
mit dem Ziel der Aufhebung schulischer Anordnungen ist der Verwaltungsgerichtsbarkeit jedoch wesensfremd.
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4. Das Schreiben der Beteiligten vom 19. April 2021 gibt auch keine Veranlassung, Vorermittlungen für ein Verfahren nach § 1666 BGB einzuleiten, was
der Senat selbst beurteilen kann (vgl. § 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG). Das Verfahren
ist deshalb ohne Verweisung einzustellen.
Dose Schilling Nedden-Boeger
Guhling Krüger
Vorinstanz:
AG Wesel, Entscheidung vom 23.07.2021 – 49 F 75/21 –
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