Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg 4 S 31/21

März 2, 2022

Mitbestimmung bei der Entlassung eines Probebeamten; Verstreichen der Frist zur Anrufung der obersten Dienststelle durch den Gesamtpersonalrat

Lässt der Gesamtpersonalrat im Fall der Entlassung eines Probebeamten die Frist zur Anrufung der obersten Dienstbehörde verstreichen (§ 80 Abs. 2 Satz 2 PersVG BE (juris: PersVG BE 2004)), dann gilt die von der Dienststelle beabsichtigte Maßnahme als gebilligt.(Rn.3)

vorgehend VG Berlin, 23. Juli 2021, VG 26 L 62/21 Berlin, Beschluss
Tenor
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 23. Juli 2021 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten der Beschwerde.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf über 7.000 Euro bis 8.000 Euro festgesetzt.

Gründe
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Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Der Senat prüft nur die innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung am 27. Juli 2021 vorgebrachte Begründung (§ 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO). Eine nachträgliche Begründung, die sich nicht auf die Erläuterung bzw. Vertiefung der bereits vorgebrachten Argumente beschränkt, sondern neuartige Gesichtspunkte einführt, muss der Senat unbeachtet lassen. Gemessen an den vom Antragsteller fristwahrend dargelegten Gründen hat das Verwaltungsgericht zu Recht den Antrag des Justizvollzugsobersekretärs abgelehnt, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe wiederherzustellen.

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1. Der Antragsteller hält dem Verwaltungsgericht vor, es hätte den Entlassungsbescheid als formell rechtswidrig beanstanden müssen.

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a) Der Antragsteller meint dazu fristwahrend, der nach dem örtlichen Personalrat befasste Gesamtpersonalrat dürfe nicht so behandelt werden, als hätte er die Maßnahme gebilligt, weil er die oberste Dienststelle erst nach Ablauf von zwei Wochen angerufen habe. In § 80 PersVG fehle ein Verweis auf andere Normen des Gesetzes. Der Antragsteller verkennt mit dieser auch nachfolgend nicht vertieften Erwägung die Grundstrukturen der §§ 79 ff. PersVG. Soweit eine Maßnahme der Mitbestimmung der Personalvertretung unterliegt, bedarf sie ihrer vorherigen Zustimmung (§ 79 Abs. 1 PersVG). Die Maßnahme gilt als gebilligt, wenn nicht die Personalvertretung innerhalb der gesetzlichen Frist die Zustimmung schriftlich verweigert oder Fristverlängerung beantragt (§ 79 Abs. 2 Satz 4 PersVG). Kommt durch rechtzeitige schriftliche Verweigerung eine Einigung nicht zustande, so entscheidet in den Dienstbereichen, in denen ein Gesamtpersonalrat besteht und die zuständige Dienstbehörde nicht zugleich oberste Dienstbehörde ist, nach Verhandlung zwischen der Dienstbehörde und dem Gesamtpersonalrat die Dienststellenleitung (§ 80 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 PersVG). Ruft der Gesamtpersonalrat gegen diese Entscheidung innerhalb von zwei Wochen die oberste Dienstbehörde an, dann entscheidet diese nach Verhandlung mit dem Hauptpersonalrat (§ 80 Abs. 2 Satz 2 und 3 VwGO). Wird die Frist nicht eingehalten oder lässt der Gesamtpersonalrat sie verstreichen, gilt die Maßnahme als gebilligt; der dem § 79 Abs. 2 PersVG zugrunde liegende Gedanke ist entsprechend anwendbar (so Germelmann/Binkert/Germelmann, PersVG Berlin, 3. Aufl. 2010, § 80 Rn. 31; laut Daniels in: Daniels/Kunze/Pätzel/Witt, PersVG Berlin, 4. Aufl. 2019, § 80 Rn. 5: „wahrscheinlich, aber unklar“). Andernfalls hätte die vom Gesetzgeber vorgesehene Frist keinerlei Sinn. Das im Fall der Nichteinigung gestufte Verfahren würde noch vor Erreichen der Ebene der obersten Dienstbehörde und des Hauptpersonalrats und der anschließenden Möglichkeit der obersten Stufenvertretung, gegen die Entscheidung binnen zwei Wochen die Einigungsstelle anzurufen (§ 81 Abs. 1 PersVG), unentschieden steckenbleiben. Würde nach Fristablauf die Maßnahme nicht als gebilligt gelten, hätte die Dienstbehörde nicht die Möglichkeit, die oberste Dienstbehörde anzurufen. Denn § 80 Abs. 2 PersVG gibt nur dem Gesamtpersonalrat, nicht aber der Dienstbehörde das Recht, die oberste Dienstbehörde anzurufen. Das Berliner Personalvertretungsgesetz sieht auf der zweiten und dritten Stufe jeweils die Entscheidung der Dienstbehörde nach Verhandlungen und anschließend die fristgebundene Möglichkeit allein der Stufenvertretung vor, den nächsten Schritt einzuleiten. Wahrt die Stufenvertretung nicht diese Frist, gilt die Sache als entschieden.

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Die vom Antragsteller mit Schreiben vom 1. November 2021 zwei Tage später beim Oberverwaltungsgericht vorgebrachte Behauptung, der Gesamtpersonalrat habe die Mitteilung der Dienststelle über das Scheitern des Einigungsverfahrens erst später erhalten und deswegen mit seinem Schreiben vom 23. Februar 2021 die Frist von zwei Wochen doch gewahrt, muss als neuartige, die Monatsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO verpassende Begründung außer Betracht bleiben.

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b) Der Antragsteller meint des Weiteren, das Verwaltungsgericht hätte die formelle Rechtswidrigkeit der Entlassung wegen der Befassung der Frauenvertreterin K … erkennen müssen. Deren Tochter sei im Disziplinarverfahren als „Belastungszeugin“ gehört worden wegen eines angeblichen Konflikts zwischen ihr und dem Antragsteller. Aufgrund der engen familiären Verbindung liege ein sonstiger Hinderungsgrund vor, wonach die Frauenbeauftragte in eigener Angelegenheit tätig werden müsste. Da sie diesem Fall nicht sachgerecht und unbefangen das ihr zustehende Beteiligungsrecht habe ausüben können, sei von ihrer Befangenheit auszugehen mit der Folge, dass die Beteiligung der Frauenbeauftragten unwirksam gewesen sei. Der Antragsteller teilt nicht mit, welche Art und welcher Schwere der angebliche Konflikt gewesen sei. Der Senat kann deswegen nicht erkennen, ob der Konflikt, so wie ihn womöglich die Tochter bezeugt hat, an sich oder in Verbindung mit weiteren Vorfällen ein disziplinar- oder entlassungswürdiges Verhalten des Antragstellers ergäbe. Der behauptete Umstand, dass der Konflikt im Disziplinarverfahren zur Sprache gekommen sein soll, belegt noch nichts, weil sich dieser konkrete Vorfall nach Ansicht des Disziplinarvorgesetzten als irrelevant herausgestellt haben könnte.

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Der Antragsteller enthält sich außerdem jeder normativen Begründung für seine Annahme, auf die Tätigkeit der Frauenvertreterin fänden Befangenheitsvorschriften Anwendung. Das Landesgleichstellungsgesetz enthält wie auch das Bundesgleichstellungsgesetz weder entsprechende Bestimmungen noch einen ausdrücklichen Verweis auf § 21 VwVfG. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts Berlin in dessen Urteil vom 27. April 2020 – 5 K 237.18 – (juris Rn. 32 zum Bundesrecht) hat einiges für sich, dass eine Gleichstellungsbeauftragte nicht nach Maßgabe von Befangenheitsvorschriften ausgeschlossen sei. Ebenso hatte das Bundesarbeitsgericht für die Schwerbehindertenvertretung entschieden (BAG, Urteil vom 22. August 2013 – 8 AZR 574/12 – juris Rn. 43 ff.). Das braucht der Senat nicht für eine Frauenvertreterin nach Berliner Landesrecht zu entscheiden, weil der Beschwerdevortrag des Antragstellers wie ausgeführt nicht zu erkennen gibt, ob die für eine Besorgnis der Befangenheit erforderliche Schwelle tatsächlich erreicht wurde.

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2. Der Antragsteller hält dem Verwaltungsgericht vor, es hätte den Entlassungsbescheid nicht für materiell rechtmäßig ansehen dürfen. Er behauptet, die vom Antragsgegner vorgetragenen Tatsachen und Vorkommnisse seien durchweg falsch oder erfunden, und meint, es fehlten Beweise. Der Antragsgegner hat in seiner Beschwerdeerwiderung die Umstände, die seiner Ansicht nach die charakterliche Nichteignung des Antragstellers begründen, als vielfältig bezeichnet und in 14 Punkte gegliedert, die ihrerseits zum Teil mehrere Aspekte umfassen. Der Antragsgegner bezieht sich auf Verhaltensweisen gegenüber Inhaftierten, Kollegen und Vorgesetzten. Soweit der Antragsteller die tatsächlichen Behauptungen des Antragsgegners im geringen Umfang nicht bestreitet, misst er ihnen eine harmlose Bedeutung bei. Zum Teil habe es an der notwendigen Anleitung durch Vorgesetzte gefehlt. Er wirft dem Antragsgegner vor, kein taugliches Konzept für eine Eignungs- und Bewährungsprüfung von Probebeamten zu haben, weswegen es aus Sicht eines objektiven Beobachters für ihn unmöglich gewesen sei, sich sachgerecht in die fünf Teilbereiche der Justizvollzugsanstalt einzuarbeiten. Der Antragsteller räumt ein, dass ein Arbeitsplatzkonflikt offenkundig sei, hält eine weitere Sachverhaltsaufklärung im Hauptsacheverfahren für notwendig und bis dahin wegen der offenen Erfolgsaussichten seinen Verbleib im Dienst für geboten.

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Der Senat teilt nicht die Auffassung des Antragstellers, dass die Erfolgsaussichten eines Hauptsacheverfahrens offen seien, erkennt vielmehr keine Beurteilungsfehler des Antragsgegners in seiner Entscheidung, den Antragsteller zu entlassen.

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Der Wechsel vom Beamten auf Probe zum Beamten auf Lebenszeit ist nur zulässig, wenn sich der Beamte in einer Probezeit bewährt hat (§ 10 Satz 1 BeamtStG; § 11 Abs. 2 LfbG). Insoweit wird die prognostische Einschätzung des Dienstherrn verlangt, dass der Beamte den Anforderungen, die mit der Wahrnehmung der Ämter seiner Laufbahn verbunden sind, voraussichtlich gerecht werden wird. Bereits begründete ernsthafte Zweifel des Dienstherrn, ob der Beamte die Eignung und Befähigung besitzt und die fachlichen Leistungen erbringt, die für die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit notwendig sind, genügen, um eine Bewährung zu verneinen (BVerwG, Urteil vom 7. Mai 2019 – 2 A 15.17 – juris Rn. 54 f.; ebenso der erkennende Senat im Beschluss vom 24. Januar 2022 – OVG 4 S 26/21 – juris Rn. 4). Haben sich Beamte auf Probe in der Probezeit nicht bewährt, können sie nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG entlassen werden.

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Angesichts der erdrückenden Fülle von dem Antragsteller abträglichen Tatsachen mit zahlreichen wörtlichen Zitaten von beanstandungswürdigen Äußerungen, die vom Antragsteller stammen sollen, ist es dem Dienstherrn erlaubt, beurteilungsfehlerfrei ernsthafte Zweifel an der charakterlichen Eignung des Antragstellers zu hegen. Das würde sich nicht ändern, wenn sich einzelne oder mehrere Tatsachenbehauptungen als falsch herausstellen sollten. Denn der Antragsgegner hat seinen Entlassungsbescheid nicht darauf gestützt, dass die darin angeführten Tatsachen ihm erst in der Gesamtschau Anlass zu ernsthaften Zweifeln böten. Es ließen sich mithin einzelne oder mehrere Tatsachen hinwegdenken, ohne die Rechtmäßigkeit des Bescheides zu berühren. Auch in Würdigung des Beschwerdevorbringens liegt es für den Senat fern anzunehmen, dass eine große Zahl von Personen wider besseres Wissen Unwahres über den Antragsteller behauptet haben könnte. Ein kollusives Zusammenwirken zahlreicher Personen zum Nachteil des Antragstellers lässt sich schon dem Beschwerdevorbringen weder explizit noch implizit entnehmen. Der Antragsteller will lediglich nicht ausschließen, dass Mitarbeiter sich unter Druck gesetzt gefühlt hätten, übertriebene Negativmeldungen zu übersenden, weil Herr Z … ausgewählt worden sei, Vollzugsleiter zu werden. Das wird nicht näher ausgeführt und bleibt für den Senat spekulativ. Auch ist es nicht ungewöhnlich, wenn eine Reihe von Vorkommnissen erst im Vorfeld rechtlicher Auseinandersetzung verschriftlicht werden. Es liegt dann nahe, dass Vorfälle erinnert werden, die nicht mehr datierbar sind. Es wäre umgekehrt eher verdächtig, wenn vom ersten Tag eines Beamten in der Dienststelle an eine Auflistung negativer Umstände vorgenommen würde. Werden die ernsthaften Zweifel an der charakterlichen Eignung auf eine Vielzahl von Punkten gestützt, ist es nicht erstaunlich, wenn die Vorgesetzten und Kollegen die jüngsten Vorfälle stärker im Gedächtnis haben als länger zurückliegende. Eine Konzentration auf mehrere Vorfälle in der jüngeren Zeit löst deswegen keinen Anfangsverdacht der Manipulation aus. Eher könnte gefragt werden, warum der Antragsteller trotz der sich gegen ihn anbahnenden Maßnahmen keine besondere Vorsicht und Rücksicht walten ließ.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).