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II. Die Beschwerde, mit der das FA die Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt, ist zulässig und begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung gemäß § 116 Abs. 6 FGO. |
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1. Der vom FA ordnungsgemäß (§ 116 Abs. 3 Satz 3 FGO) geltend gemachte Verfahrensmangel liegt vor. Das FG hat das Recht des FA auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes –GG–, § 96 Abs. 2 FGO) verletzt, indem es das Schreiben der Kläger vom 18. November 2016 nicht vor der Bekanntgabe der Entscheidung an das FA übermittelt und es ohne Berücksichtigung des vom FA bereits angekündigten neuen Sach- und Rechtsvortrags überraschend nach § 90 Abs. 2 FGO ohne mündliche Verhandlung entschieden hat. |
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a) Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst das Recht der Verfahrensbeteiligten, sich vor Erlass einer Entscheidung zu den entscheidungserheblichen Tatsachen und -gegebenenfalls- Beweisergebnissen zu äußern, sowie in rechtlicher Hinsicht alles vorzutragen, was sie für wesentlich halten (vgl. u.a. Beschluss des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 10. Dezember 2012 VI B 135/12, BFH/NV 2013, 569, unter 2.; Gräber/Ratschow, Finanzgerichtsordnung, 8. Aufl., § 119 Rz 14, m.w.N.; Lange in Hübschmann/Hepp/Spitaler –HHSp–, § 96 FGO Rz 217). Darüber hinaus gebietet es der Anspruch auf rechtliches Gehör, für die Prozessbeteiligten überraschende Entscheidungen zu unterlassen. Eine Überraschungsentscheidung liegt vor, wenn das FG sein Urteil auf einen bis dahin nicht erörterten oder nicht bekannten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt stützt und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit der auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielzahl vertretbarer Auffassungen nach dem bisherigen Verlauf der Verhandlung nicht rechnen musste. Dies kann u.a. der Fall sein, wenn ein entscheidungserheblicher Umstand vom FG erst mit dem Endurteil in das Verfahren eingebracht wird (vgl. BFH-Beschluss vom 23. Oktober 2015 IX B 92/15, BFH/NV 2016, 217, unter 1.; Gräber/Ratschow, a.a.O., § 119 Rz 16; Lange in HHSp § 96 FGO Rz 224). Die Gewährung des rechtlichen Gehörs verlangt daher auch, dass das Gericht den anderen Beteiligten über die Abgabe einer Erklärung über den Verzicht auf mündliche Verhandlung informiert (Gräber/Herbert, a.a.O., § 90 Rz 9 am Ende). |
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b) Hier war dem FA in der Folge einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung von der Berichterstatterin am FG die Möglichkeit abgeschnitten worden, den telefonisch bereits angekündigten Sach- und Rechtsvortrag dem Gericht und dem Prozessgegner noch zur Kenntnis zu bringen. Nach dem Erörterungstermin lag aufgrund der geänderten Sach- und Rechtsauffassung der Berichterstatterin hinsichtlich der streitigen Einkünfte aus § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG eine neue rechtliche und tatsächliche Prozesssituation vor, die dem FA bis dahin noch nicht bekannt war. Einem Prozessbeteiligten muss hinreichend Gelegenheit gegeben werden, sich zu einer derartigen neuen Prozesssituation zu äußern und im Rahmen der ihm obliegenden Feststellungslast neue Tatsachen darzulegen. Dies hat das FG unterlassen. |
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Zudem lagen –mangels der nach § 77 Abs. 1 Satz 4 FGO gebotenen Übersendung des Verhandlungsverzichts der Klägerseite vom 18. November 2016 an das FA– aus Sicht des FA bis zum Ergehen des Endurteils die Voraussetzungen für eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nicht vor. Denn dem FA waren zu diesem Zeitpunkt nur die Klagebegründung der Kläger vom 8. August 2014 sowie das Schreiben vom 22. Oktober 2014 bekannt, in denen die Kläger ausdrücklich nicht auf die mündliche Verhandlung verzichtet hatten. Das FA konnte daher zu Recht davon ausgehen, bis zur Anberaumung einer mündlichen Verhandlung noch ausreichend Zeit und Gelegenheit für ergänzenden Vortrag zu haben und brauchte mit einer streitigen Entscheidung zu diesem Zeitpunkt nicht zu rechnen. Die Möglichkeit zum ergänzenden Vortrag ist dem FA durch die aus seiner Sicht überraschende Entscheidung des FG entzogen worden. |
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Daher braucht nicht mehr entschieden werden, ob der vom FA mit Schreiben vom 10. Oktober 2014 erklärte Verzicht auf mündliche Verhandlung sich mit dem Erörterungstermin vom 10. November 2016 verbraucht hatte (vgl. dazu z.B. BFH-Beschlüsse vom 5. Februar 2014 XI B 7/13, BFH/NV 2014, 708, unter II.1.; vom 19. April 2016 IX B 110/15, BFH/NV 2016, 1060, unter II.4.a aa, und vom 4. August 2016 X B 145/15, BFH/NV 2016, 1744, unter III.1., jeweils m.w.N.). |
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2. Der Senat hält es für sachgerecht, die Vorentscheidung gemäß § 116 Abs. 6 FGO wegen des Verfahrensfehlers aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. |
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Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: |
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a) Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 79a Abs. 3, 4 FGO hat der Berichterstatter zwar die Möglichkeit, Entscheidungen allein zu treffen; denn nach dieser Vorschrift „kann“ er im Einverständnis der Beteiligten auch sonst anstelle des Senats entscheiden (BFH-Beschluss vom 9. Juli 2003 IX B 34/03, BFHE 202, 408, BStBl II 2003, 858). Dieses eingeräumte Ermessen hat der Berichterstatter bei der Frage der Bestellung zum konsentierten Einzelrichter pflichtgemäß auszuüben (vgl. zur Ermessensausübung Gräber/Stapperfend, a.a.O., § 79a Rz 30; Seer in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 79a FGO Rz 17 f., m.w.N.). Die angefochtene Entscheidung enthält keine Ausführungen dazu, weshalb trotz der offensichtlichen und erheblichen Schwierigkeit und Tragweite des Streitfalls eine Entscheidung durch den Berichterstatter sinnvoller sein soll als durch den zuständigen Senat des FG. Zudem ist angesichts der tatsächlichen und rechtlichen Komplexität des Streitstoffs das Ermessen in diesem Einzelfall dahingehend reduziert, dass nur eine Entscheidung durch den Senat als pflichtgemäß erscheint. |
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b) In dem lückenhaften Protokoll über den Termin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage vom 10. November 2016 hat die Berichterstatterin am FG keine „Rechtsauffassung des Gerichts“ dargestellt. Die in dem Protokoll enthaltenen unbestimmten und unklaren Ausführungen können daher keine Handlungsverpflichtung eines Beteiligten begründen. |
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c) Schließlich hat das FG im zweiten Rechtsgang Ausführungen zu dem prozessrechtlichen Verhältnis der Klageverfahren 3 K 105/14 und 3 K 144/14 zu machen. |
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3. Der Senat sieht von einer weiteren Begründung ab (§ 116 Abs. 5 Satz 2 FGO). |
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4. Die Übertragung der Kostenentscheidung auf das FG beruht auf § 143 Abs. 2 FGO. |
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