Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 1200/21

Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 1200/21

Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Münster, 5 L 397/21

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Münster vom 1. Juli 2021 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde mit dem Antrag,

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unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Münster vom 1. Juli 2021 der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO aufzugeben, dem Antragsteller einen Genesenenausweis nach der Verordnung zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung von COVID-19 (COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung – SchAusnahmV) auszustellen,

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hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber unbegründet.

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Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung mit der Begründung abgelehnt, der Antragsteller habe das Bestehen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht. Es bestehe, was in Anbetracht der vom Antragsteller erstrebten Vorwegnahme der Hauptsache allerdings erforderlich wäre, keine überwiegende Wahrscheinlichkeit und erst recht kein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Antragsteller, der sich zum Nachweis einer durchgemachten SARS-CoV-2-Infektion ausschließlich auf die Ergebnisse eines positiven Antikörpertests berufe, gegenüber der Antragsgegnerin einen Anspruch auf Ausstellung eines Genesenennachweises i. S. v. § 2 Nr. 5 SchAusnahmV habe. Aus § 2 Nr. 4 und 5 SchAusnahmV ergebe sich, dass nur solche Personen als genesen im Sinne der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung gälten, deren Infektion im Wege einer Testung durch eine Labordiagnostik mittels Nukleinsäurenachweis nachgewiesen sei. Als Genesenennachweis sei nach der Vorstellung des Verordnungsgebers der positive PCR-Test mit entsprechendem Datum anzusehen; der Ausstellung eines zusätzlichen Dokuments bedürfe es nicht. Einer (verfassungskonformen) Auslegung im Wege eines Erst-Recht-Schlusses bzw. einer Analogie, wonach auch Personen mit einem positiven Antikörpertest als Genesene anzusehen seien, stünden der ausdrückliche Wortlaut des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV, der die Grenze der möglichen Auslegung darstelle, sowie der in der Verordnungsbegründung zum Ausdruck gebrachte Wille des Verordnungsgebers entgegen. Dafür, dass sich der geltend gemachte Anordnungsanspruch unmittelbar aus Art. 3 Abs. 1 GG ergeben könnte, bestehe auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Antragstellers auf der Grundlage des derzeitigen wissenschaftlichen Erkenntnisstands keine überwiegende Wahrscheinlichkeit und erst recht kein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit. Die Frage, welche Aussagekraft Antikörpertests im Hinblick auf die Immunität einer Person haben, sei wissenschaftlich noch nicht abschließend geklärt.

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Die vom Antragsteller hiergegen dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, den angegriffenen Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und die begehrte einstweilige Anordnung zu erlassen.

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1. Ohne Erfolg wendet der Antragsteller ein, er habe unmittelbar aus der Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung einen Anspruch auf Ausstellung eines Genesenenausweises, weil er nach durchgemachter COVID-19 Infektion immun sei, was die Laborbefunde serologischer Untersuchungen vom 3. und 11. Mai 2021 sowie vom 22. und 29. Juli 2021 zu seinen Antikörperwerten im Blut belegten. Das Verwaltungsgericht hat insoweit richtigerweise angenommen, dass die Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung schon keine Anspruchsgrundlage für die Ausstellung eines Genesenenausweises enthält. Vielmehr regelt § 2 Nr. 5 SchAusnahmV, dass ein positiver PCR-Test (Testung durch eine Labordiagnostik mittels Nukleinsäurenachweis) mit entsprechendem Datum (mindestens 28 Tage, aber nicht länger als sechs Monate zurückliegend) für sich als Genesenenausweis anzusehen ist.

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Vgl. in diesem Sinne auch VG Berlin, Beschluss vom 20. September 2021 – 14 L 512/21 -, juris, Rn. 12 f.; VG München, Beschluss vom 6. Juli 2021 – M 26a E 21.3242 -, juris, Rn. 16.

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Dass hingegen das positive Ergebnis eines Antikörpertests – auch wenn es sich um das Ergebnis einer serologischen Untersuchung handelt, in der ein Antiköpertiter ermittelt wurde – nach dem Willen des Verordnungsgebers keinen Genesenenausweis in diesem Sinne darstellt, ergibt sich eindeutig aus dem Wortlaut von § 2 Nr. 5 SchAusnahmV. Dieser stellt allein auf eine positive Testung durch eine Labordiagnostik mittels Nukleinsäurenachweis ab. Neben dem insoweit eindeutigen Wortlaut stellt der Verordnungsgeber auch in der Verordnungsbegründung klar, dass die Durchführung eines Antikörpertests nicht ausreicht, um als genesene Person zu gelten.

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Vgl. BT-Drs. 19/29257, S. 15.

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Deswegen ergibt sich auch weder aus dem Umstand, dass die Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung – worauf der Antragsteller richtigerweise verweist – darauf abzielt, nicht mehr gerechtfertigte Grundrechtseingriffe gegenüber Personen auszuräumen, die für andere nicht (mehr) ansteckend sind oder bei denen das Restrisiko einer Weiterübertragung ganz erheblich auf ein auch in anderen Zusammenhängen toleriertes Maß gemindert ist,

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vgl. BT-Drs. 19/29257, S. 10,

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noch daraus, dass möglicherweise nicht jede PCR-positiv getestete Personen hinreichend Antikörper gebildet hat, um im vom Verordnungsgeber angenommenen Maße immun zu sein, etwas anderes. Der Verordnungsgeber hat klar und abschließend definiert, wer als Genesener im Sinne der Verordnung zu betrachten ist. Untermauert wird dies dadurch, dass der Verordnungsgeber Genesenen auch nur für einen bestimmten Zeitraum nach durchgemachter Infektion (mindestens 28 Tage, aber nicht länger als sechs Monate zurückliegend) die in der Verordnung vorgesehenen Erleichterungen gewährt. Insoweit ist nicht davon auszugehen, dass die betroffenen Personen nach Ablauf dieses Zeitraums über keinerlei Antikörper mehr verfügen; dennoch kommen ihnen danach die Erleichterungen nicht mehr zugute. Hätte der Verordnungsgeber Erleichterungen auch für Personen, bei denen bei einer serologischen Untersuchung Antikörper festgestellt worden sind, vorsehen wollen, ist davon auszugehen, dass er auch insoweit konkrete Anforderungen (z. B. an den Antikörpertiter oder den Zeitpunkt, zu dem Antikörper festgestellt wurden) formuliert hätte.

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2. Der Antragsteller legt mit seinem Vorbringen auch nicht dar, dass er unmittelbar aus Art. 3 Abs. 1 GG einen Anspruch gegen die Antragsgegnerin auf Ausstellung eines Genesenenausweises hat. Ein solcher scheitert schon daran, dass die Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung – wie ausgeführt – einen Anspruch hierauf auch für Personen, die eine durchgemachte Infektion in Form einer positiven Testung durch eine Labordiagnostik mittels Nukleinsäurenachweis nachweisen können, nicht vorsieht.

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Sollte die Antragsgegnerin – anders als es die Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung selbst vorsieht – an Personen Genesenenausweise erteilen, die eine durchgemachte Infektion in Form einer positiven Testung durch eine Labor-diagnostik mittels Nukleinsäurenachweis belegen können, folgt hieraus auch unter dem Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltung kein Anspruch auf Erteilung eines Genesenenausweises für den Antragsteller.

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Es ist nichts dafür dargetan und auch nicht dem Vorbringen der Antragsgegnerin zu entnehmen, dass eine Verwaltungspraxis existiert, die den Kreis der Genesenen im Vergleich zur Verordnungsbestimmung durch Erteilung von Genesenenausweisen konstitutiv (z. B. auf positiv auf Antikörper getestete Personen) erweitert. Hierzu wäre die Antragsgegnerin auch nicht berechtigt. Denn die Bestimmung, welche Personen als Genesene gelten, trifft allein die hierzu in § 28c Satz 1 IfSG ermächtigte Bundesregierung in der Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung.

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Vgl. in diesem Sinne auch: VG Berlin, Beschluss vom 20. September 2021 – 14 L 512/21 -, juris, Rn. 22 f.

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Die vom Antragsteller begehrte Gleichbehandlung von positiv auf Antikörper getesteten Personen mit der Personengruppe der positiv durch Labordiagnostik mittels Nukleinsäurenachweis getesteten Personen könnte er dementsprechend nur erreichen, wenn der Verordnungsgeber die in der Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung für diese Personengruppe vorgesehene Erleichterungen auf Personen erstreckt, die belegen können, dass sie Antikörper gegen SARS-CoV-2 gebildet haben.

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Vgl. allerdings dazu, dass viel dafür spricht, dass die vorgenommene Differenzierung sachlich gerechtfertigt ist: Nds. OVG, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – 13 MN 422/21 -, juris, Rn. 41.; Bay. VGH, Beschluss vom 23. Juli 2021 – 25 CE 21.1883 -, juris, Rn. 13; VG München, Beschluss vom 6. Juli 2021 ‑ M 26a E 21.3242 -, juris, Rn. 26 ff.; VG Cottbus, Beschluss vom 28. September 2021 – 8 L 237/21 -, juris, Rn. 23; VG Berlin, Beschluss vom 20. September 2021 – 14 L 512/21 -, juris, Rn. 23.

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Eine solche Erweiterung des Kreises der Genesenen würde voraussetzen, dass der Verordnungsgeber entscheidet, welche konkreten Voraussetzungen für einen hinreichenden Immunschutz bei einem Antikörpernachweis insoweit erforderlich sind und für welchen Zeitraum von dessen Fortbestehen auszugehen wäre. Der Antragsgegnerin fehlt es hierfür an der Zuständigkeit. Auch kann sich das Gericht angesichts dessen Gestaltungsspielraums nicht an die Stelle des Verordnungsgebers setzen.

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Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 1996 ‑ 3 C 29.96 ‑, juris, Rn. 36.

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Ungeachtet dessen würde dem Antragsteller selbst eine Gleichbehandlung mit Personen, die ihre Infektion durch eine Labordiagnostik mittels Nukleinsäurenachweis belegen können, nicht dazu verhelfen, dass er zum gegenwärtigen Zeitpunkt einen Anspruch auf Ausstellung eines Genesenenausweises hat. Denn nach der Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin wird auch diesen ein solcher im Einklang mit der Bestimmung in § 2 Nr. 5 SchAusnahmV nur mit einer Gültigkeit von sechs Monaten nach Feststellung der Infektion mittels PCR-Tests erteilt. Bei dem Antragsteller, bei dem bereits bei serologischen Untersuchungen vom 3. und 11. Mai 2021 Antikörper festgestellt wurden, liegt die geltend gemachte Infektion nunmehr bereits mehr als sechs Monate zurück.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).