OLG Frankfurt am Main, 05.09.2012 – 4 U 272/11

OLG Frankfurt am Main, 05.09.2012 – 4 U 272/11
Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 2.12.2011 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt, 10. Zivilkammer, wird zurückgewiesen. Das Urteil des Landgerichts wird ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages erbringt.
Gründe
1

A.

Die Parteien streiten mit Klage und Widerklage im Nachverfahren eines Urkundenprozesses um die Wirksamkeit eines am 22.12.1997 geschlossenen Kaufvertrages über den Erwerb eines …Maklerbüros durch den Beklagten von dem damals 51-jährigen Kläger, bei dem als Kaufpreis eine lebenslang monatlich an den Kläger zu zahlende Rente von 15.000,- DM vereinbart worden ist, die durch eine spätere Vereinbarung auf 8.000,- € angehoben wurde. Der Beklagte hat diese Rente rund 10 Jahre bezahlt.
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Mit der Klage verlangt der Kläger die Bezahlung der Rate für September 2008 von 8.000,- € zzgl. Zinsen von 489,66 Euro.
3

Mit der Widerklage begehrt der Beklagte die Feststellung, dass er ab Dezember 2010 keine Raten mehr schulde.
4

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.
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Das Landgericht hat durch Vorbehaltsurteil vom 26.2.2010 (Bl. 323 ff. d.A.) den Beklagten zur Zahlung von 8.489,66 € verurteilt.
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Das Landgericht hat sodann im Nachverfahren nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Unternehmenswert des veräußerten Geschäfts zum 5.1.1998 das Vorbehaltsurteil aufgehoben, die Klage abgewiesen und auf die zwischenzeitlich erhobene Widerklage festgestellt, dass der Beklagte ab Dezember 2010 nicht zur Zahlung des Kaufpreises aus dem notariellen Vertrag verpflichtet sei.
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Das Landgericht hat die getroffene Entscheidung damit begründet, dass der Kaufvertrag nach § 138 Abs. 1 BGB wegen eines groben Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung als sittenwidrig anzusehen sei. Es bestehe ein grobes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung. Nach der Begutachtung durch den Sachverständigen betrage der objektive Unternehmenswert rund 415.000,- Euro. Der vereinbarte Kaufpreis von zuletzt monatlich 8.000,- Euro sei zum Zwecke des Vergleiches mit diesem Wert anhand des voraussichtlichen Lebensalters des Klägers nach § 14 BewG a.F. zu kapitalisieren, was einen vereinbarten Preis von 1.222.080,- Euro ergebe. Damit sei die vereinbarte Gegenleistung etwa dreimal so hoch wie der Unternehmenswert.
8

Die sich aus diesem grobem Missverhältnis ergebende Vermutung der Ausnutzung des Vertragspartners mit einer verwerflichen Gesinnung sei weder nach den Gesamtumständen noch aufgrund der vom Beklagten vorgetragenen Tatsachen widerlegt. Die Verhandlung des Kaufs über mehrere Monate und die Durchführung mehrerer Notartermine schließe eine Überrumpelung nicht aus, weil nicht erkennbar sei, dass dem Notar der Unternehmenswert bekannt gewesen sei. Für die Behauptung der Kenntnis des Klägers von sämtlichen Jahresabschlüssen des Geschäfts und weiterer Geschäftsunterlagen habe der Beklagte keinen Beweis angetreten. Soweit der Beklagte auf Bewertungsschwierigkeiten und sein Bemühen um ein angemessenes Leistungsverhältnis hinweise, seien keine konkreten Bemühungen um eine Klärung des Wertes des Geschäfts erkennbar. Die erzielbaren Bestandsprovisionen sagten allein etwas darüber aus, dass der Beklagte die Kaufpreisrente aus den Einnahmen begleichen könne, betreffe aber nicht das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Auf einen erkennbaren „Glücksvertrag“, weil offen gewesen sei, wann der Kläger sterbe, könne sich der Kläger nicht berufen, zumal nach dem Tod 60 % der Rente an dessen Frau und Tochter zu zahlen gewesen wäre. Dass der Beklagte den Vertrag 10 Jahre erfüllt habe, spreche nicht gegen ein grobes Missverhältnis oder gegen eine verwerfliche Gesinnung des Klägers. Die langjährige Erfahrung des Klägers als …Makler und auch der Erwerb anderer Bestände ließen es wenig nachvollziehbar erscheinen, dass der Kläger sich zu der vereinbarten Rentenzahlung keine Gedanken gemacht haben wolle.
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Hiergegen richtet sich Berufung des Klägers, mit der er in erster Linie seine Klage und die Abweisung der Widerklage weiterverfolgt. Zur Klage beantragt er hilfsweise, den Beklagten zur Zahlung einer angemessenen Nutzungsentschädigung in Höhe von mindestens 8.000,- € für September 2008 zu verurteilen. Er beantragt ferner hilfsweise für den Fall der „Abweisung der Berufung“
10

a) den Beklagten zur Rückübertragung der Anteile des Beklagten an der heutigen A OHG zu verurteilen.
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b) den Beklagten zur Auskunft über die dem Beklagten aus dem Maklerbüro und aus der OHG seit 1998 zugeflossenen Gewinnanteile zu verurteilen.
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Der Beklagte vertritt die Auffassung, dass das Landgericht zu Unrecht eine Sittenwidrigkeit des Kaufs nach § 138 Abs. 1 BGB annehme. Es habe in seine Bewertung nicht einbezogen, dass zum Zeitpunkt der Vornahme des Geschäfts offen gewesen sei, welche Leistungen der Beklagte insgesamt zu erbringen haben werde. Das Landgericht stelle erkennbar auf § 138 Abs. 2 BGB ab, wonach die Ausnutzung einer Zwangslage erforderlich sei. Eine solche habe für den Beklagten aber nicht bestanden, weil er das Geschäft nicht habe kaufen müssen, sondern weiter Angestellter des Klägers habe bleiben können.
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Das Landgericht habe bei der Bewertung des Unternehmens mehrere Umstände unberücksichtigt gelassen: Die künftige Gewinnerwartung, insbesondere im Blick auf Bestandskunden; die Lage des Geschäftslokals, den Kundenstamm und dass es sich um ein eingeführtes …Büro gehandelt habe. Es sei ferner zu berücksichtigen, dass die Weiterführung des Geschäfts durch den Beklagten deshalb leichter möglich gewesen sei, weil er selbst bereits zuvor dort tätig gewesen war. Bei der Bewertung der Gegenleistung habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass der Kläger den Beklagten drei Jahre unterstützt habe. Dafür habe er zwar Provisionen erhalten, dies aber sei marktüblich. Der Kläger meint ferner, es sei unstreitig, dass der Beklagte die zu zahlende Leibrente schon allein aus den Bestandsprovisionen, die in dem Büro anfallen, habe bezahlen können, was bei der Bewertung der Leistungen schon deshalb zu berücksichtigen sei, weil er für die Bestandsprovisionen keinerlei eigene Anstrengungen unternehmen müsse.
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Bei der Würdigung der Gesamtumstände ist nach Meinung des Klägers zu beachten, dass der Beklagte die freie Wahl gehabt habe, ein eigenes Geschäft aufzubauen oder das des Klägers zu übernehmen. Ferner sei zu berücksichtigen, dass es sich beim Kaufgegenstand nicht um eine statische Sache, sondern um ein Handelsgeschäft handele, in dem zudem der Beklagte schon seit Jahren als Handelsvertreter tätig gewesen sei. Hinsichtlich seines eigenen Motivs für die Kaufpreishöhe legt der Kläger dar, dass er 15.000,- DM monatlich zur Deckung seiner laufenden Verpflichtungen benötigt habe, so dass ihm nur 2.000,- DM geblieben seien (näher Liste Bl. 664 d.A.). Die Parteien hätten deshalb keinen „festen Preis“ vereinbart, sondern sich am notwendigen Lebensunterhalt des Klägers orientiert. Da der Kläger seine Altersvorsorge habe absichern müssen, hätte er auch zu keinem geringeren Preis verkauft.
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Der Kläger beruft sich schließlich auf eine Verwirkung der Ansprüche des Beklagten. Diese ergebe sich daraus, dass der Beklagte das Geschäft 10 Jahre geführt habe und der Kauf heute – unter anderem wegen Umgestaltung des Geschäfts – schwer rückabzuwickeln sei.
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Den auf die Rückabwicklung des Kaufs gerichteten Hilfsantrag begründet der Kläger damit, dass im Fall der Nichtigkeit des Kaufs die Zahlungen des Beklagten unter dem Gesichtspunkt der „Pacht“ gerechtfertigt seien, weil der Beklagte im Gegenzug das Unternehmen zurückzuübertragen habe. Schon das Landgericht habe diese „Pacht“ schätzen müssen. Dies sei möglich. Der Beklagte habe zwar vorgetragen, das Unternehmen sei inzwischen in eine OHG eingebracht worden. Dadurch sei aber keine Unmöglichkeit mit der Folge des Wertersatzes eingetreten. Der Beklagte wolle offenbar nur den Gutachtenwert zahlen und das Geschäft nicht herausgeben. Der Auskunftsanspruch rechtfertige sich daher, dass dem Kläger ab dem Jahr 2008 der Gewinn aus dem Geschäft zustehe.
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Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.
18

Er weist insbesondere darauf hin, dass der vom Sachverständigen SV1 ermittelte Unternehmenswert nach S. 16 des Gurtachtens eine „Obergrenze“ sei, weil schon Veränderungen des Geschäfts durch die Leistungen des Beklagten eingeflossen seien. Er weist auf seinen erstinstanzlichen Vortrag hin, wonach der Kapitalwert der monatlichen Rente sogar höher liege als bei einer Berechnung nach dem BewG, weil hier noch die vereinbarte Hinterbliebenenversorgung einzubeziehen sei (…mathematische Berechnungen Anlagen B 1 + 2).
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Hinsichtlich der Gesamtbewertung der Sittenwidrigkeit vertritt er die Auffassung, dass das Landgericht insbesondere bereits sämtliche Vorteile durch das Geschäft für ihn berücksichtigt habe (näher Bl. 706 ff. d.A.).
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Die mit der Klageerweiterung geltend gemachte Rückübertragung des Unternehmens könne der Kläger nicht verlangen, wenn er zugleich den Kaufpreis behalte. Er vertritt die Auffassung, dass durch die Einbringung des Geschäfts in die OHG er zur Rückgabe im Sinne von § 818 Abs. 1 BGB nicht mehr in der Lage sei und der Kläger deshalb nur noch Wertersatz verlangen könne. Der Kläger müsse ihm nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls den durch persönliche Leistungen des Beklagten inzwischen entstandenen „Mehrwert“ erstatten.
21

Der Senat hat mit Beschluss vom 28.3.2012 (Bl. 676 ff. d.A.) den Antrag des Klägers auf Gewährung von Prozesskostenhilfe für die Berufungsinstanz mangels Erfolgsaussicht zurückgewiesen.
22

Wegen des weiteren Vorbringens des Klägers nach diesem Beschluss wird auf die Schriftsätze vom 13.4.2012, vom 25.4.2012, 16.5.2012 und vom 19.6.2012 verwiesen.
23

Der Kläger hat schließlich mit einem nach mündlicher Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 16.7.2012 eine in der mündlichen Verhandlung aufgestellte Behauptung zum Begriff und zur Bedeutung der „Bestandskunden“ für den Wert eines …Maklerbüros näher erläutert. Ihr Wert liege in der Sammlung der Adressen für die Anwerbung bei weiteren Verträgen. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 753 – 755 der Akte verwiesen.
24

B.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.
25

I. Zur Klage sowie zur Widerklage nach den erstinstanzlichen Anträgen
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1. Dem Kläger steht ein vertraglicher Anspruch auf Zahlung von 8.000,- Euro für September 2008 aus dem Kaufvertrag vom 22.12.1997 in Verbindung mit der späteren Änderung nicht zu, weil der Kaufvertrag sittenwidrig im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB und damit nichtig ist. Dementsprechend ist die Feststellungsklage des Beklagten begründet, weil der Kläger aus dem Vertrag wegen dessen Nichtigkeit einen Anspruch auf die monatliche Leibrente nicht herleiten kann.
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Nach der vom Landgericht auf S. 6 seines Urteils zutreffend wiedergegebenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein Rechtsgeschäft auch dann, wenn die Voraussetzungen des Wuchertatbestandes nach § 138 Abs. 2 BGB nicht gegeben sind, nach Abs. 1 als sittenwidrig anzusehen sein (wucherähnliches Geschäft), wenn insbesondere ein grobes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung gegeben ist, und der Begünstigte die daraus folgende Vermutung einer verwerflichen Gesinnung im Sinne der Ausnutzung einer eingeschränkten Entscheidungsfreiheit des Vertragspartners nicht widerlegen kann (vgl. Überblick bei Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 138 Rz. 34a f.).
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Das Landgericht ist ohne Rechtsfehler zu der Überzeugung gelangt, dass eine solche Fallgestaltung hier gegeben ist.
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a) Ein grobes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung ist gegeben. Das Landgericht hat aufgrund der durchgeführten Beweiserhebung durch Einholung der Sachverständigenbegutachtung festgestellt, dass der tatsächlich vereinbarte Kaufpreis, die monatliche Leibrente von 15.000,- DM, später 8.000,- €, den objektiven damaligen Marktwert des Geschäfts um rund das Dreifache übersteigt. Aus dem Vorbringen des Klägers in der Berufungsinstanz ergeben sich keine Anhaltspunkte, die im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO durchgreifende Zweifel an dieser Feststellung begründen würden.
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aa) Die Bewertung des tatsächlich vereinbarten Kaufpreises (monatlich lebenslang 15.000,- DM, später 8.000,- €) mit einem (kapitalisierten) Betrag von 1.222.080,- € begegnet keinen Bedenken. Das Landgericht hat sachgerecht § 14 Abs. 1 des Bewertungsgesetzes für die Berechnung des „Kapitalwerts einer lebenslänglichen Nutzung oder Leistung“ angewendet. Nach der auf den Sterbetafeln 1986/88 beruhenden Tabelle zu dieser Bestimmung (Anlage 9 BewG) ergibt sich bei dem Alter des Klägers von 51 Jahren bei Vertragsschluss unter Berücksichtigung der Abzinsung der 12,73-fache Jahresbetrag der vereinbarten Rente. Dies sind für die später vereinbarte monatliche Rente 1.222.080,- €. Entgegen der Meinung des Klägers in der Berufungsbegründung bleibt damit im Hinblick auf die Bewertung nicht außer Betracht, dass es bei Vertragsschluss offen war, wie lange der Kläger leben würde. Vielmehr beruhen die der Tabelle zugrunde liegenden Sterbetafeln auf der durchschnittlichen Lebenserwartung (hier: eines Mannes). Ein anderer Bewertungsmaßstab hätte auch Markteilnehmern, die eine Leibrente als Preis vereinbaren wollen, ex ante nicht zur Verfügung gestanden.
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bb) Nach der aufgrund sachverständiger Beratung durch den Sachverständigen SV1 getroffenen Feststellung des Landgerichts betrug der objektive Verkehrswert des Geschäfts bei Abschluss des Kaufvertrages lediglich rund 415.000,- €. Aus der Berufungsbegründung des Klägers ergeben sich keine Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellung begründen. Das Berufungsgericht hat deshalb diese Feststellung seiner Entscheidung zugrunde zu legen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Dem im Schriftsatz vom 19.6.2012 gestellten Antrag des Klägers auf mündliche Anhörung des Gutachters ist deshalb nicht nachzukommen. Das auch ohne konkrete Zweifel an der Begutachtung bestehende Recht einer Partei auf mündliche Anhörung eines Sachverständigen hätte der Kläger bereits in erster Instanz geltend machen müssen (§ 531 Abs. 2 ZPO).
32

(1) Der Einwand des Klägers, das Landgericht habe bei seiner Bewertung die Lage des Geschäftslokals, den Kundenstamm im Hinblick auf Bestandskunden und die gute Einführung des Büros nicht berücksichtigt, trifft nicht zu. Diese Umstände sind nämlich in die Bewertung des Sachverständigen SV1 dadurch eingeflossen, dass er seiner Beurteilung die zeitnah tatsächlich erzielten Überschüsse, die mit dem Geschäft in den Jahren 1998 bis 2000 erzielt worden sind, sowie die Kostenstruktur zugrunde gelegt und anhand dessen den Verkehrswert des Geschäfts nach dem Ertragswertverfahren bemessen hat. Der im schriftlichen Gutachten noch etwas höher ermittelte Ertragswert von 429.0000,- € entspricht dem hochgerechneten Überschuss für fünf Jahre, abgezinst und abzüglich eines Risikoabschlages (Tabelle im Gutachten S. 15). Die vom Kläger vermissten Umstände schlagen sich gerade in den Umsätzen, die über einen längeren Zeitraum erzielt werden, nieder. Zu Unrecht vermisst der Kläger die Berücksichtigung „künftiger Gewinnerwartungen“, die bedeutsam seien, weil es sich bei einem Geschäftsbetrieb nicht um eine „statische“ Sache, sondern um einen sich entwickelnden Kaufgegenstand handelt. Der Sachverständige hat in seine Gesamtbewertung auch die Chancen und Risiken der künftigen Entwicklung einbezogen (vgl. zunächst Gutachten S. 6). Er hat nämlich auch die (tatsächlich steigenden) Gewinne des Unternehmens in den Folgejahren 2001 bis 2003 einbezogen (vgl. Gutachten S. 13 f.), indem er den Unternehmenswert anhand des kapitalisierten Überschusses der Jahre 1998 bis 2003 bemessen hat (Berechnung Gutachten S. 15). Dies stellt insofern eine Annahme eher zugunsten des Klägers dar, als der Sachverständige nicht geprüft hat, ob und inwieweit die Gewinnentwicklung auch auf gesteigerten Anstrengungen des Beklagten beruht hat.
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(2) Nach den vom Gericht aus mehreren Rechtsstreitigkeiten über Unternehmenskäufe erlangten Erfahrungen, auf die der Senat im Termin hingewiesen hat, wird der Kaufpreis für mittelständische Unternehmen üblicherweise anhand des 3 bis 5-fachen des zu erwartenden Ertrags (Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit vor Steuern) ermittelt. Grundlage ist entweder der durchschnittliche Ertrag der letzten drei Jahre oder eine Planrechnung für die nächsten zwei bis drei Jahre oder eine Kombination aus beidem. Der Sachverständige hat hier allein den tatsächlichen, vom Beklagten in den ersten drei Jahren tatsächlich erzielten Ertrag als Basis zugrunde gelegt. Dies ist entgegen der Meinung des Klägers sachgerecht. Zahlen über den vom Kläger in den drei Jahren vor dem Verkauf des Geschäfts erzielten Ertrag lagen dem Sachverständigen nicht vor, weil der Kläger angegeben hat, Unterlagen aus dieser Zeit seien vernichtet. Die alleinige Berücksichtigung der Zahlen nach der Übergabe erscheint sogar aussagekräftiger, weil die vor einem Verkauf erzielten Erträge üblicherweise allein deshalb herangezogen werden, weil beim Verkauf noch keine Zukunftszahlen vorliegen und deshalb aus den bisherigen Zahlen eine Prognose für die Zukunft abgeleitet wird.
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(3) Der vom Sachverständigen SV1 ermittelte Unternehmenswert unterliegt im Ergebnis nicht deshalb Zweifeln, weil er nach dem von ihm zugrunde gelegten Ertragsbegriff in der Weise gebildet ist, dass vom gewöhnlichen Betriebsergebnis ein Unternehmerlohn und Gewerbe- und Einkommensteuer abgezogen worden sind (typisierte Unternehmenssteuer).
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Der Kläger beanstandet zu Unrecht, dass der Sachverständige bei der Bestimmung des Jahresertrags (S. 10 des Gutachtens) den Unternehmerlohn für die eigene Tätigkeit des Klägers abgezogen hat. Bei einem Unternehmen, das seinen Umsatz im Wesentlichen durch die Arbeitstätigkeit des Unternehmers selbst erzielt, ist es sachlich gut nachvollziehbar, dass dieser „Unternehmerlohn“ bei der Bewertung nach der Ertragswertmethode außer Betracht bleibt. Der Sachverständige hat auf S. 9 des schriftlichen Gutachtens auf die Empfehlungen des Instituts der Wirtschaftsprüfer Deutschlands (IDW) über „Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen“ hingewiesen (siehe S. 11 f. i.V.m. S. 1). Der Grund für den Abzug eines Unternehmerlohns besteht darin, dass der Ertrag, der einem Unternehmer allein aus der Innehabung eines Unternehmen zuwächst, nicht auch den Teil des Gewinns umfasst, der ihm dadurch zukommt, dass er wie ein Angestellter des Unternehmens durch Arbeitsleistung zum Umsatz beiträgt. Die geschätzte Höhe von rund 120.000,- DM brutto erscheint für einen im eigenen Büro tätigen …Makler nicht überzogen.
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Der Sachverständige hat für die Ermittlung des maßgebenden Ertrags auch Gewerbesteuer sowie Einkommensteuer auf den Unternehmerlohn abgezogen (Gutachten S. 11 f.). Er hat dies jedoch gleichfalls unter Hinweis auf die Empfehlungen des Instituts der Wirtschaftsprüfer Deutschlands (IDW) über „Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen“ begründet (S. 11 f. i.V.m. S. 1). Danach ist insbesondere bei einem inhabergeführten kleineren Geschäft „auf der Ebene des Inhabers… die Einkommensteuer“ zu berücksichtigen. Aus der Bezugnahme auf die Standards der Unternehmensbewertung nach dem IdW wird auch deutlich, dass kein ernstlicher Zweifel daran besteht, dass der übliche Verkaufspreis eines Unternehmens in der genannten Weise anhand von Ertragszahlen ermittelt wird. Dem Antrag des Klägers, ein Sachverständigengutachten dazu einzuholen, dass der Marktwert eines Unternehmens/Maklerbüros „nichts mit dem aus einer Bilanz, G.u.V. … abgeleiteten mathematischen Wert zu tun“ habe (SS. vom 19.6.2012), ist deshalb nicht nachzukommen.
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Auf die Frage der Steuern kommt es für das Ergebnis im Übrigen auch nicht an. Der Unternehmenswert liegt nämlich auch dann, wenn man allein das jährliche Betriebsergebnis vor Steuern zugrunde legt (S. 12 Gutachten oben, 1. Zeile), um mehr als die Hälfte unter dem vereinbarten Kaufpreis. Das Betriebsergebnis für die ersten fünf Jahre nach dem Unternehmensübergang beträgt nämlich 935.037,- DM = 478.588,- € (Unternehmenswert).
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(4) Der Kläger weist zwar mit einem gewissen Recht darauf hin, dass für die konkrete Bemessung des am Markt erzielbaren Kaufpreises von Bedeutung sein konnte, dass der Beklagte bereits in dem Geschäft tätig war und auch der Kläger noch eine gewisse Zeit mitarbeiten sollte. Damit bestand nämlich eine geringere Gefahr von Kundenverlusten durch den Wechsel des Inhabers. Der Sachverständige hat deshalb möglicherweise hier zu Unrecht berücksichtigt, dass im Vergleich zu börsennotierten Unternehmen bei kleinen Unternehmen ein Risiko „in der Abhängigkeit der Ergebnisse von der Schlüsselperson des Unternehmers und Inhabers“ liege (Gutachten S. 13, vorletzter Absatz) und deshalb – aber auch aus anderen Gründen – gegenüber börsennotierten Kapitalgesellschaften einen höheren Risikozuschlag bei der Bemessung des Kaufpreises, statt 5,5 % einen solchen von 11 %, vorgenommen (Gutachten S. 13 f.). Dies wirkt sich auf die Feststellung eines groben Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung im Ergebnis jedoch nicht aus: Setzt man bei der Berechnung des Sachverständigen auf S. 15 des Gutachtens nämlich für die ersten fünf Jahre (maximaler Zeitraum für befürchtete Kundenwanderung) wegen der nicht bestehenden Gefahr von Kundenverlusten nur den Risikozuschlag von 5,5 % an, wie er für große Unternehmen gilt, so ergibt sich ein Gesamtwert von 1.023.150,30 DM = 523.128,44 Euro. Der vereinbarte Kaufpreis von 1.222.080,- Euro liegt auch dann noch mit dem 2,3-fachen Betrag deutlich mehr als 100 % über dem Marktpreis. Dabei ist noch nicht einmal berücksichtigt, dass die weiteren bei dem Geschäft des Klägers als einem kleinen regionalen Gewerbebetrieb gegebenen Risiken (Gutachten S. 13, vorletzter Absatz) weiter mit einem Risikozuschlag zu bedenken wären.
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Selbst wenn man einen noch niedrigeren Risikoabschlag für sachgerecht halten würde, ergäbe sich im Ergebnis nichts Anderes. Es ist nämlich zu berücksichtigen, dass der Sachverständige mit dem Faktor fünf (fünffacher durchschnittlicher Jahresertrag als Marktpreis) die höchste Stufe gewählt hat. Nach den Kenntnissen des Senats aus den genannten Rechtsstreitigkeiten ist ein solcher Faktor nur üblich, wenn eine reibungslose Übergabe und Fortführung durch den neuen Erwerber zu erwarten ist. Insofern sind bei der Bewertung auch schon hier die vom Kläger vermissten Besonderheiten berücksichtigt worden, dass der Beklagte bereits fünf Jahre für den Kläger tätig war und der Kläger zu Beginn noch teilweise mitarbeitete.
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Über die erfolgte Berücksichtigung beim „Übergangsrisiko“ ist entgegen der Meinung des Klägers der Umstand, dass er noch volle weitere drei Jahre in dem Geschäft mitgearbeitet hat, nicht noch zusätzlich mit einem Abschlag bei der Bewertung zu berücksichtigen. Dies war nicht unentgeltlich, denn der Kläger hat dafür unstreitig anteilige Provisionen in Höhe von 254.900,- Euro erhalten. Dass eine solche Provisionszahlung „marktüblich“ ist, steht der Entgeltlichkeit nicht entgegen. Weitere durch die Provisionen nicht abgegoltene Tätigkeiten hat der Kläger nicht konkret dargelegt. Der Vorteil, der als solcher in der weiteren Mitwirkung des Klägers in dem Geschäft liegt, ist bereits oben beim Risikozuschlag berücksichtigt worden.
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(5) Der bestrittene erstmalige Vortrag im Termin und der Beweisantritt im Schriftsatz vom 16.7.2012 dafür, dass die „Bestandskunden“ als Adressverzeichnis einen selbständigen (Verkaufs-)Wert unabhängig von dem mit ihnen erzielten Ertrag hätten, der zusätzlich bei der Unternehmensbewertung und damit der Bestimmung des Kaufpreises in Ansatz zu bringen sei, sind in der Berufungsinstanz nicht zu berücksichtigen. Der Kläger hätte diese Einwendung gegen die vom Sachverständigen SV1 vorgenommene Unternehmensbewertung bereits innerhalb der vom Landgericht gesetzten Frist zur Stellungnahme zum schriftlichen Gutachten oder bei der mündlichen Anhörung vorbringen können. Die Voraussetzungen für die Zulassung dieses Angriffsmittels nach § 531 Abs. 2 ZPO sind deshalb nicht gegeben. Insbesondere ist das Fehlen von Nachlässigkeit auf Seiten des Klägers angesichts dessen, dass er nach seinem Vortrag selbst Kenntnis von dem Wert der „Bestandskunden“ haben muss, weil er für diese einen erheblichen Preis bezahlt haben will, nicht erkennbar.
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Unabhängig davon ergeben sich aus dieser Behauptung auch keine Zweifel an der Richtigkeit der tatsächlichen Feststellung des Landgerichts zum Wert und üblichen Kaufpreis des verkauften Geschäfts. Auch wenn der Wert von „Bestandskunden“ über die Betreuungsprovisionen hinaus in einer „Adresssammlung“ besteht, aufgrund derer ein Makler die Möglichkeit hat, leichter sowie spezifiziert nach Lebenslagen Interessenten für den Neuabschluss von …Verträgen zu finden, bemisst sich doch auch deren Wert nach den Provisionen aufgrund der tatsächlich mit dem Bestand getätigten Neuabschlüsse. Insofern ist der Wert der „Bestandskunden“ durch die vom Sachverständigen SV1 für die folgenden Jahre insgesamt berücksichtigten Provisionserlöse bereits im Gutachten eingeflossen. Andere Maßstäbe für die Bewertung eines „Bestandskundensatzes“ hat auch der Kläger nicht vorgetragen. Er hat allein den von ihm gezahlten Preis angegeben, nicht wie dieser ermittelt worden war.
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b) Der Kläger hat die sich aus dem groben Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung folgende Vermutung eines Handelns aus verwerflicher Gesinnung nicht widerlegt.
44

aa) Die Vermutung greift entgegen der Meinung des Klägers auch im vorliegenden Fall ein. Der Kläger weist zwar mit Recht darauf hin, dass allein ein grobes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung das Unwerturteil der Sittenwidrigkeit nicht zu rechtfertigen vermag. Hinzu kommen muss vielmehr eine verwerfliche Gesinnung oder die Ausnutzung des wirtschaftlich oder intellektuell Schwächeren.
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Das Landgericht ist aber von der tatsächlichen Vermutung ausgegangen, dass das Handeln des Begünstigten, also hier des Klägers, bei einem groben Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung auf einer verwerflichen Gesinnung beruht. Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei dem Kaufvertrag um ein Handelsgeschäft handeln könnte. Zwar gilt die genannte Vermutung in der Regel nicht, wenn der Benachteiligte ein Kaufmann ist (BGH NJW 2003, 2230 [BGH 06.05.2003 – XI ZR 226/02]). Diese (Unter)Regelvermutung kann wegen der Besonderheiten des vorliegenden Falles jedoch keine Geltung beanspruchen. Der Beklagte war nämlich allenfalls als selbständiger …Makler im Sinne von § 93 HGB Kaufmann, weil er bei dem Kläger seit dem Jahr 1994 als freier Mitarbeiter tätig war. Der Kauf eines Handelsgeschäfts (Unternehmenskaufs) gehörte bislang nicht zu den von ihm als Kaufmann getätigten Geschäften und bildete deshalb für ihn kein Handelsgeschäft im Sinne des §§ 343, 344 BGB. Zudem war das Geschäft für den Beklagten, der bislang ausschließlich als Angestellter oder freier Mitarbeiter für andere tätig war, der erste Schritt in die Selbständigkeit. Als freier Unternehmer war er bislang nicht tätig.
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bb) Aus der Gesamtwürdigung aller Umstände ergibt sich keine von dieser Vermutung abweichende Beurteilung. Es kann nicht angenommen werden, dass der Kläger bei der Vereinbarung des Preises nicht mit einer verwerflichen Gesinnung gehandelt, also nicht unter rücksichtsloser Verfolgung eigener Vermögensinteressen eine grob falsche Einschätzung des Beklagten vom Wert des zu erwerbenden Geschäftsbetriebes in Kauf genommen hat.
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(1) Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass sich allein aus dem Umstand, dass der Beklagte bereits 3 bis 4 Jahre bei dem Kläger als freier Mitarbeiter beschäftigt war, nicht ergibt, dass der Beklagte den Verkehrswert des Maklergeschäfts einzuschätzen vermochte. Der Kläger hat für seine Behauptung, der Beklagte habe „Zugriff“ auf die „gesamte Buchhaltung“ gehabt, schon keinen Beweis antreten können. Selbst wenn der Beklagte die Umsätze und die Kostenstruktur des gesamten Geschäfts gekannt hätte, ergäbe sich daraus noch keine Kenntnis von den Maßstäben dafür, welcher Preis für solche Geschäfte üblicherweise gezahlt wird. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der damals 31 jährige Kläger nach seiner Ausbildung zunächst als Angestellter … und erst seit 1994 als freier Vermittler für den Kläger tätig war.
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(2) Soweit der Kläger darauf verweist, dass der Beklagte mit der Übertragung der laufenden Verträge die bisher erzielten Bestandsprovisionen von mindestens 257.422,- DM (möglicherweise zuzüglich 60.969,- DM …-Bestandsprämie) als Umsatz erzielen und allein daraus die monatliche Leibrente hätte tragen können, steht dies der Beurteilung der Sittenwidrigkeit nicht entgegen, weil das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung und die daran anknüpfende Übervorteilung auch dann gegeben sein können, wenn der Erwerber den Kaufpreis tragen kann. Es ist bei Austauschgeschäften nicht erforderlich, dass der andere in eine finanzielle Überforderung gerät. Die Bestandsprovisionen sind von dem Sachverständigen im Übrigen in seine Berechnung des Geschäftswertes einbezogen worden. Es ist auch nicht so, dass der Inhaber eines …Büros für den Erhalt der Bestandsprovisionen „keinerlei eigene Anstrengungen“ unternehmen muss. Vielmehr wird dadurch die laufende Pflege des Bestands an …Verträgen durch Beratung und Betreuung der Kunden etwa bei …Fällen und Vertragsänderungen abgegolten.
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(3) Gegen die Vermutung einer verwerflichen Gesinnung des Klägers als Begünstigtem spricht auch nicht, dass der Kläger den Kaufpreis für das Maklergeschäft „auf der Grundlage“ verlangt habe, dass er den Betrag von 15.000,- DM zur Deckung seiner laufenden Verpflichtungen und zur Sicherung seiner notwendigen Altersvorsorge benötige. Dies stützt vielmehr die vermutete Annahme, dass der Kläger ausschließlich in Verfolgung eigener Vermögensinteressen eine Falscheinschätzung des Beklagten in Kauf genommen hat. Denn aus der von ihm aufgestellten Liste ergibt sich, dass er neben seinem und seiner Mutter Lebensunterhalt mit dem Geldbetrag ein Haus und zwei Eigentumswohnungen finanzieren und sich im Übrigen ein sorgenfreies Leben (1.200,- DM für „Beiträge Golfclub, Fitness usw.“) sichern wollte. Der Kläger hat sich nach seinem Vorbringen bei der Festlegung des Kaufpreises allein an seinem „Lebensunterhalt“ orientiert und beide Parteien haben unstreitig keine Erkundigungen darüber eingeholt, in welcher ungefähren Höhe der übliche Kaufpreis für ein solches Geschäft zu bemessen ist.
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(4) Soweit der Kläger auf die Vertragsfreiheit verweist, indem er meint, der Beklagte habe „schließlich die freie Wahl“ gehabt, ob er weiter als Angestellter arbeite oder sich ein eigenes neues Geschäft aufbaue, übersieht er, dass § 138 Abs. 1 BGB einerseits nicht in jedem Fall die Ausnutzung der Unerfahrenheit des Geschäftspartners oder einen „wirtschaftlichen Zwang“ voraussetzt und andererseits gerade die grundsätzliche Bindung an die Vertragstreue in Fällen objektiver Sittenwidrigkeit durchbricht.
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(5) Die Vermutung ist auch nicht deshalb widerlegt, weil die Bemessung des zutreffenden Kaufpreises mit besonderen, unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden gewesen wäre. Die vom Beklagten hierzu angeführte Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 22.7.2010 (MedR 2011, 589 [OLG München 22.07.2010 – 8 U 5650/09]) beruht in der Frage, ob von einem objektiven Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung auf eine verwerfliche Gesinnung geschlossen werden könne, erkennbar auf Besonderheiten des konkreten Falles (vgl. unter III. 2.: „konkreter Umstände des konkreten Einzelfalles“). Die Bewertung der dort übergebenen Psychologischen Praxis war mit erheblichen Schwierigkeiten und einer großen Streubreite verbunden. Eine solche Fallgestaltung ist hier nicht gegeben, weil anhand der Umsätze, fester Kundenbeziehungen und fortlaufender (Bestands-)Provisionen sich der Wert des Geschäfts relativ sicher hätte ermitteln lassen. Zudem sind nach den Ausführungen unter (3) hier weitere Umstände gegeben, die positiv für eine Ausnutzung der Kaufpreisüberhöhung durch den Kläger sprechen.
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(6) Auf die Frage, ob der Kläger das Geschäft „andernfalls“ – der Kläger meint offensichtlich mit „andernfalls“ die Vereinbarung eines geringeren Kaufpreises, weil er den Betrag von 15.000,- DM monatlich benötigte – nicht verkauft hätte, kommt es nicht an. Der Kläger hätte statt eines Verkaufs zu sittenwidrigen Bedingungen an eine nur unzureichend erfahrene Person das …Büro nicht zu veräußern brauchen.
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(7) Auch der Umstand, dass der Beklagte knapp fünf Jahre nach dem notariellen Kaufvertrag im Zuge der Anpassung an den als Währung eingeführten Euro einer (geringfügigen) Erhöhung der monatlichen Rentenzahlung auf 8.000,- € zugestimmt hat, ist nicht geeignet, die aus dem Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung entspringende Sittenwidrigkeit auszuschließen. Dafür kommt es nämlich entscheidend darauf an, ob der Beklagte den „wahren“ Marktwert des übertragenen Geschäfts hätte beurteilen können. Es ist nicht erkennbar, dass ihm aufgrund einer Tätigkeit von rund fünf Jahren in diesem bekannt geworden sein soll, nach welchen Maßstäben ein solches Geschäft bei einem Unternehmenskauf am Markt bewertet wird.
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(8) Gegen eine verwerfliche Gesinnung spricht schließlich auch nicht der Vortrag des Klägers, er selbst habe im Jahre 1992 für sein Geschäft Bestandskunden zu einem Preis von 226.000,- DM hinzu gekauft, obwohl dies jährlich nur einen Umsatz von rund 20.000,- Euro einbringe. Er habe deshalb im Verhältnis zum Verkaufspreis gegenüber dem Beklagten „ein höheres Entgelt gezahlt“ (Schriftsatz vom 29.6.2012 und vom 16.7.2012). Zum einen lässt der Kläger nicht seinen Vortrag fallen, er habe (allein) seine persönlichen Bedürfnisse als Maßstab des Verkaufspreises zugrunde gelegt. Zum anderen kann nicht angenommen werden, dass der Preis für eine mit dem Unternehmenskauf „übertragene“ Anzahl von Bestandskunden im …geschäft nicht nach denselben Maßstäben gebildet wird wie für ein gesamtes Unternehmen, Dagegen spricht, dass – schon nach dem eigenen Vortrag – der Umsatz mit Bestandskunden einen geringeren Aufwand des …Büros erfordert, weil diese gerade nicht mehr mühsam geworben zu werden brauchen. Wenn der Kläger für den Zukauf der Bestandskunden selbst einen höheren Preis entrichtet hat, als es nach dem Ertrag aus diesem Geschäft gerechtfertigt war, so hat er mit der Weitergabe des von ihm entrichteten (zu hohen) Preises beim Verkauf an den Beklagten gerade in Kauf genommen, dass dieser wiederum für die Bestandskunden einen nicht marktgerechten Preis entrichtet.
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c) Der Berufung des Beklagten auf die Sittenwidrigkeit des Geschäfts kann der Kläger nicht deshalb den Einwand der Verwirkung entgegenhalten, weil der Beklagte zehn Jahre lang den Vertrag erfüllt und sich erst dann „darauf besonnen hat, dass er bei dem Rechtsgeschäft benachteiligt worden sei“. Es ist schon fraglich, ob sich der sittenwidrig Handelnde überhaupt auf den Zeitablauf als Treuwidrigkeitstatbestand berufen kann. Es ist jedenfalls nicht ersichtlich, wann der Beklagte nach dem Vertragsschluss zu der Erkenntnis gelangt ist, bei dem Kauf übervorteilt worden zu sein. Erst eine daran anknüpfende Untätigkeit könnte den Einwand der Verwirkung begründen. Zudem hat der Kläger nicht vorgetragen, welche nicht mehr rückgängig zu machende Vermögensdispositionen er im Vertrauen auf die Nichtgeltendmachung der Sittenwidrigkeit getroffen hat. Soweit er auf seine Altersvorsorge verweist, hat er diese Disposition schon bei dem Abschluss des Kaufvertrages getroffen. Dass der Unternehmenskauf nach Ablauf von zehn Jahren schwerer rückabzuwickeln ist, begründet keine Verwirkung, weil in diesem Fall ein Wertersatz nach § 818 Abs. 2 BGB erfolgen kann (unten 2.).
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2. Der Klageanspruch auf Zahlung 8.000,- € für September 2008 kann dem Kläger nicht aus dem Gesichtspunkt einer Nutzungsentschädigung nach § 818 Abs. 2 BGB zugesprochen werden. Bei dem mit der Berufung vom Kläger erstmals gestellten Hilfsantrag, den Beklagten für September 2008 zur Zahlung einer angemessenen Nutzungsentschädigung mindestens von 8.000,- Euro zu verurteilen, handelt es sich um eine Klageänderung, die in der Berufungsinstanz nicht mehr zuzulassen ist.
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a) Bei dem Hilfsantrag des Klägers und seiner Begründung handelt es sich um einen neuen, im Wege einer Klageänderung eingeführten neuen prozessualen Anspruch und nicht lediglich um die Hervorhebung eines anderen rechtlichen Gesichtspunkts für einen unverändert bleibenden Streitgegenstand. Nach dem zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff ist auch bei einem inhaltlich im Wesentlichen identisch bleibenden Antrag (Zahlung von mindesten 8.000,- €) eine Änderung des Streitgegenstandes gegeben, wenn der Antrag auf einen anderen Klagegrund (Sachverhalt) gestützt wird. Dabei kommt es darauf an, ob der Lebenssachverhalt, aus dem der Anspruch hergeleitet wird, im Kern derselbe bleibt oder sich ändert. Für den Wechsel von einem vertraglichen Anspruch auf einen bereicherungsrechtlichen Anspruch, der dasselbe wirtschaftliche Interesse betrifft, wird dies von der wohl überwiegenden Meinung zwar verneint. Dies betrifft jedoch Fälle, in denen die vertragliche Vergütung und die bereicherungsrechtliche Erstattung sich einander entsprechen (vgl. BGH NJW 1990,1795 [BGH 13.12.1989 – IVb ZR 19/89] und Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., Vor § 322 Rz. 41: Klage auf Kaufpreis der gelieferten Ware und danach Wertersatz wegen der inzwischen verbrauchten Ware; BGH NJW 1997, 2954, 2955 [BGH 11.03.1997 – KZR 44/95]: Wechsel von Vergütung aus einem nichtigen Lizenzvertrag auf Herausgabe der rechtsgrundlos aus der Durchführung des Vertrages erlangten Bereicherung).
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Hier liegt es jedoch anders. Der Anspruch auf Herausgabe der tatsächlich vom Beklagten aus dem Geschäft gezogenen Nutzungen bildet nicht das bereicherungsrechtliche Gegenstück der monatlichen Rente. Gegenstück der Kaufpreisrente ist allein das übertragene Geschäft, das heißt im Fall der nicht möglichen Herausgabe der Wertersatz nach § 818 Abs. 1, 2. Hs. BGB. Dies wird daran deutlich, dass die Nutzungsherausgabe neben der Rückgabe der Kaufsache verlangt werden kann. Die Verschiedenheit der Ansprüche wird allein dadurch verdeckt, dass auch der Kaufpreis in Raten gestreckt ist. Das Korrelat zu den herauszugebenden Nutzungen bilden die Zinsen, die der Bereicherungsgläubiger aus dem von ihm erhaltenen Kaufpreis gezogen hat oder hätte ziehen müssen. Dass die verlangte Nutzungsherausgabe, wenn auch als Nutzungsentschädigung bezeichnet, wirtschaftlich und rechtlich von der bisher verlangten Kaufpreisrente verschieden ist, wird schließlich auch daran deutlich, dass der Kläger meint, der Anspruch könne erheblich höher sein als 8.000,- Euro, wenn nämlich der Beklagte einen erheblich höheren „Gewinn“ als 8.000,- Euro (im September 2008) aus dem übertragenen Geschäft gezogen hat.
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Folglich handelt es sich bei dem Anspruch auf Nutzungsentschädigung entgegen dem ersten Anschein um einen selbständigen, neuen prozessualen Anspruch und nicht lediglich um einen anderen rechtlichen Gesichtspunkt innerhalb desselben Streitgegenstandes.
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b) Der Zulässigkeit dieser Klageänderung in der Berufungsinstanz steht bereits § 533 Nr. 2 ZPO entgegen, so dass offen bleiben kann, ob die Änderung aus der Sicht des Gerichts als sachdienlich beurteilt werden kann (Nr. 1). Nach § 533 Nr. 2 ZPO ist die Änderung nur zuzulassen, wenn die Tatsachen, auf die der neue Anspruch gestützt werden kann, der Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen sind. Der Anspruch auf Nutzungsherausgabe nach § 818 Abs. 1, 1. Hs. BGB setzt jedoch neben der Nichtigkeit des Vertrages voraus, dass und welche Nutzungen der Beklagte im fraglichen Zeitraum (September 2008) tatsächlich aus dem …büro gezogen hat. Hierzu müsste der Gesamtgewinn in 2008 dargelegt und – zumindest im Wege der Schätzung – der anteilig auf September entfallende Betrag ermittelt werden. Abgesehen davon, dass der Kläger nichts hierzu vorträgt, und auch nicht vortragen kann, weil er Kenntnisse dazu erst aus der unter 4. b) erhobenen Auskunftsklage erlangen kann, wird daran deutlich, dass der Klageanspruch nicht auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht ohnehin nach § 529 Abs. 1 BGB berücksichtigen müsste. Selbst wenn die entsprechenden Tatsachen noch vorgetragen würden, wären sie nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen, weil nicht ersichtlich ist, dass der Kläger diese ohne Verschulden nicht schon in erster Instanz vorgetragen hat. Er musste spätestens nach dem Beweisbeschluss das Landgerichts über die Einholung eines Gutachtens zum Wert des Unternehmens damit rechnen, dass das Landgericht den Kaufvertrag als sittenwidrig und unwirksam ansehen könnte.
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II. Zur Hilfswiderklage
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Die Hilfswiderklage, mit der der Kläger für den Fall der „Abweisung der Berufung“
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1) die Rückübertragung der Anteile des Beklagten an der heutigen A OHG sowie
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2) Auskunft über die dem Beklagten aus dem Maklerbüro und aus der OHG seit 1998 zugeflossenen Gewinnanteile
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beansprucht, stellt gleichfalls eine nach § 533 ZPO in der Berufungsinstanz nicht zuzulassende Klageänderung dar und ist deshalb aus prozessualen Gründen nicht sachlich zu bescheiden.
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Mit den Anträgen erhebt der Kläger, ohne dass dies näherer Darlegung bedürfte, neue, zusätzliche prozessuale Ansprüche. Eine solche nachträgliche Klagehäufung ist nur unter den Voraussetzungen einer Klägeränderung zulässig.
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Die Voraussetzungen für eine solche Klageänderung in der Berufungsinstanz sind jedoch nicht gegeben. Der Antrag zu 1) wird nicht auf Tatsachen gestützt, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO). Für die Entscheidung über den bislang streitigen Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Leibrente kommt es nämlich allein auf die Umstände und Wertverhältnisse bei Vertragsschluss im Jahre 1997 an. Für den nunmehr zur Entscheidung gestellten Rückübertragungsanspruch kommt es darauf an, ob der Beklagte das Geschäft ganz oder teilweise noch zurückzugeben vermag und, wenn dies nicht möglich sein sollte, wie hoch der Wert des übergebenen und umgestalteten Geschäftsbetriebes heute ist (§ 818 Abs. 2 BGB). Für die vom Kläger bereits selbst aufgegriffene Einwendung der Unmöglichkeit der Herausgabe des 1998 übertragenen Geschäfts ist von Bedeutung, ob es durch die Einbringung in eine OHG eine wesentliche Umgestaltung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs speziell zum Unternehmenskauf erfahren hat (vgl. Bamberger/Roth/Wendehorst, BGB, 2. Aufl., § 818 Rz. 26a m.w.N.). Hierzu wäre weiterer näherer Vortrag erforderlich.
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Die Begründetheit des Antrages zu 2) aus der Hilfswiderklage dürfte zwar allein aufgrund des bisherigen Sachvortrages beurteilt werden können, weil Voraussetzung die Nichtigkeit des Vertrages und die schuldlose Unkenntnis des Klägers über die vom Beklagten gezogenen Nutzungen sind (§ 242 BGB). Insoweit scheitert die Zulässigkeit aber an § 533 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Der Beklagte hat der Klageänderung in der Berufungserwiderung widersprochen. Sie ist auch nicht sachdienlich, weil damit ein völlig neuer Streitgegenstand eingeführt wird, auf den sich der Beklagte jedenfalls bislang noch nicht einstellen konnte. Es erscheint vielmehr allein sachdienlich, einen solchen Anspruch mit den hier prozessual nicht mehr zulässig erhobenen Ansprüchen auf Rückabwicklung und Nutzungsentschädigung im Wege einer Stufenklage in einem neuen Prozess geltend zu machen. Mit Zulassung des Antrags zu 2) würde einem weiteren Prozess nicht vorgebeugt und eine abschließende Klärung der Ansprüche im hiesigen Prozess ebenso wenig ermöglicht.
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III.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils beruht auf § 708 Nr. 10 S. 2 ZPO.
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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.
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Eine Zulassung der Revision war nicht geboten, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.