OLG Frankfurt am Main, 07.02.2017 – 8 U 15/15

OLG Frankfurt am Main, 07.02.2017 – 8 U 15/15
Tenor:

Auf die Berufungen der Beklagten werden das Teil – Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 22.12.2014, das Teil – End -, Teil – Versäumnis – und Schluss – Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16.3.2016 und das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 2.11.2015 abgeändert.

Die Klagen werden abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 91.500.- € festgesetzt.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe

I.

Der Kläger verlangt von den Beklagten im Wege des Schadensersatzes Rückerstattung einer Kapitalanlage unter Berücksichtigung erhaltener Auszahlungen sowie die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten hinsichtlich weiterer Schäden.

Der Beklagte zu 1. war Mitgeschäftsführer der A GmbH und der – A1 GmbH; letztere war geschäftsführende Kommanditistin der XY1 GmbH & Co. KG. Die geschäftsführende Kommanditistin war in beratender Funktion für die XY1a AG tätig; des Weiteren war der Beklagte zu 1. Mitglied des Aufsichtsrats dieser Gesellschaft (K 6, S. 19). Die Beklagten zu 2. und 3. leiteten die XY (XY) Gruppe (K 6, S. 21). Sie waren Mitglieder des Vorstands der XY1a AG ( K 24, Anlagenband ).

Die A GmbH war verantwortliche Herausgeberin des Prospekts „XY1“ vom 10.5.2010 und Anbieterin der in diesem Prospekt dahin beschriebenen Vermögensanlage, der Investor trete der XY1 GmbH & Co. KG (nachfolgend: Fondsgesellschaft) über einen Treuhänder als Kommanditist/Treugeber bei (K 6, S. 6). Das wirtschaftliche und steuerliche Konzept sehe u. a. vor, dass die Fondsgesellschaft der XY1a AG ihr gesamtes Kommanditkapital als Darlehen zur Verfügung stelle (K 6, S. 9). Die Darlehensnehmerin betreibe aktuell den Immobilienhandel und den Forderungserwerb (K 6. S. 21). Mit der Beteiligung an der Fondsgesellschaft als Kommanditist partizipiere der Investor mittelbar an dem Geschäftsmodell der XY1a AG und damit im Wesentlichen an Investitionen in Immobilien und immobiliennahen Geschäften (K 6, S. 11). Die Rückzahlung des Darlehens solle prognostisch zum 31.12.2023 erfolgen (K 6 S. 9).

Das in einem Kurzprospekt als „einfach und rentierlich“ beschriebene Konzept sah vor, dass die Investoren aus der Verzinsung des von der Fondsgesellschaft an die XY1a AG gegebenen Darlehens jährlich eine Basiszahlung von 10%, quartalsweise zahlbar, erhalten sollten (Anlage K 7, S. 9; auch Anlage K 6 S. 30). Des Weiteren wird in den Prospekten auf einen Vorab – Erfolgsanteil der Fondsgesellschaft am Gewinn der XY1a AG hingewiesen. Daraus resultiere eine näher erläuterte Bonuszahlung. Auf die Prospekte (Anlagen K 6 und K 7, Anlagenband) wird Bezug genommen.

Der Kläger und seine Ehefrau beauftragten die A3 GmbH, eine Schwestergesellschaft der Anbieterin (K 6, S. 19), durch „Beitrittserklärung und Treuhandauftrag“ vom 18.5.2011, für sie als Investor eine Kommanditbeteiligung an der Fondsgesellschaft zu zeichnen sowie die erworbene Kommanditbeteiligung treuhänderisch für ihre Rechnung zu halten und zu verwalten. Der Zeichnungsbetrag betrug 100.000.- €. Auf die Beitrittserklärung/den Treuhandauftrag (Anlage K 1) wird Bezug genommen.

Der Kläger, der bei der B AG eine Lebensversicherung unterhielt, kündigte das Versicherungsverhältnis mit Formularerklärung vom 18.5.2011 und teilte dem Versicherer mit, der Rückkaufwert in Höhe des Zeichnungsbetrages sei auf ein näher bezeichnetes Konto der Fondsgesellschaft zu zahlen (K 2). Zur Erfüllung seiner Verpflichtung aus der Beitrittserklärung/dem Treuhandauftrag trat der Kläger durch Formularvertrag vom 18.5.2011 einen Anspruch auf Auszahlung des Rückkaufwerts in Höhe des Zeichnungsbetrages zuzüglich Agio an die A3 GmbH ab (Anlage K 2). Der Versicherer erteilte dem Kläger mit Schreiben vom 20.6.2011 eine Abrechnung des Rückkaufwertes über 142.053,01 €, wovon ein Betrag von 100.000.- € auf ein Konto der Fondsgesellschaft überwiesen wurde (K 5).

Die Fondsgesellschaft gewährte der XY1a AG Darlehen in Höhe von rd. 38,7 Mio. € (Kl. Bl. 22, K 27).

An den Kläger flossen in der Zeit vom 23.4.2012 bis zum 22.1.2013 insgesamt Zahlungen in Höhe von 10.500.- €.

Die Unternehmen der XY Gruppe verfügten nicht über eine Erlaubnis zum Betrieb von Bankgeschäften gemäß § 32 Abs. 1 S. 1 KWG.

Über das Vermögen der Fondgesellschaft wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 20.6.2013 das Insolvenzverfahren eröffnet (Anlage K 26, Anlagenband).

Die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Frankfurt am Main führt seit Mitte des Jahres 2012 wegen des Verdachts des schweren Anlagebetrugs Ermittlungsverfahren gegen Verantwortliche der XY Gruppe, darunter die Beklagten (Az. …).

Der Kläger hat eine Abtretungserklärung seiner Ehefrau vorgelegt. Er hat behauptet:

Die Beklagten hätten einen in vielerlei Hinsicht falschen, zumindest aber grob irreführenden Referenzkatalog über die bisherigen Immobilientransaktionen und den Immobilienbestand der XY Gruppe erstellt. Mit dem Katalog sei intendiert gewesen, den finanziellen Unternehmenserfolg, die hohe Rentabilität der Geschäfte und das hohe Maß an Erfahrung zu belegen, um Anleger zur Investition in die Angebote der Unternehmensgruppe zu bewegen. Der Katalog sei dem Vertrieb über Jahre zur Einwerbung von Anlagegeldern zur Verfügung gestellt und zur Grundlage der Beratungsgespräche gemacht worden.

Die Beklagten hätten sich der C GmbH (C) als Vertriebsgesellschaft bedient. Ein Mitarbeiter dieser Gesellschaft, D, habe ihm – dem Kläger – und seiner Ehefrau am 18.5.2011 im Verlauf der Beratung über eine Kapitalanlage ein als „Referenzkatalog“ bezeichnetes Buch (227 Seiten) über Immobilientransaktionen der XY Gruppe übergeben (Anlage K 27 a, Anlagenband), worin die angeblichen Immobilien der XY verzeichnet seien. D habe darauf hingewiesen, dass die XY schon seit Jahren erfolgreich am Markt tätig sei und erfolgreich Geschäfte in einer Größenordnung von mehreren Mio. € abgewickelt habe. Er habe das Fondskonzept und Risiken aus der Beteiligung allein anhand des Kurzprospekts und des Referenzkatalogs erläutert und ausgeführt, es handele sich dabei um eine „sichere und renditestarke“ Möglichkeit, um an werthaltigen Immobilien zu profitieren und „etwas für die Altersvorsorge zu schaffen“. Dabei habe D auch mehrfach die besondere Leistungsfähigkeit der XY Gruppe betont. Er – der Kläger – habe diese Darstellung in dem Kurzprospekt (Anlage K 7) bestätigt gefunden. Auch Inhalt, Umfang und Aufmachung des Referenzkataloges seien Grundlage seiner und der Zedentin Anlageentscheidung gewesen. Der Verkaufsprospekt (Anlage K 6) sei ihm am 18.5.2011 erst nach erfolgter Zeichnung übergeben worden.

Der Kläger hat zwei Beispiele aus dem „Referenzkatalog“ der XY Gruppe herausgegriffen und dargestellt, dass und warum die dortigen Angaben nach seiner Auffassung falsch seien. So hätten die Objekte „E“ und „F“ nicht zur Erwirtschaftung von Renditen zur Verfügung gestanden, worüber er getäuscht worden sei. Von den Mieteinnahmen und der Wertsteigerung des Objekts „F“ hätten ausschließlich Familienangehörige des Beklagten zu 2. profitiert. Diese Vorgänge seien dem Beklagten zu 1. bekannt gewesen, sie hätten ihm jedenfalls in seiner Funktion als Aufsichtsratsmitglied der XY1a AG bekannt sein müssen.

Die Beklagten hätten ein Schneeballsystem betrieben. Sie und die Darlehensnehmerin hätten unter Mithilfe der Fondsgesellschaft das gewährte Darlehen nicht wie prospektiert in den Ankauf von Immobilien investiert, sondern die Beteiligten der Unternehmensgruppe, u. a. die Beklagten, hätten damit einen aufwändigen Lebensstil finanziert. Ausschüttungen an die Investoren seien nicht, jedenfalls nicht in dem erforderlichen Umfang, durch Unternehmensgewinne erwirtschaftet, sondern aus den Einlagen weiterer Investoren aufgebracht worden.

Er sei über die Werthaltigkeit der Immobilienportfolios der XY1a AG, über die Seriosität des Geschäftskonzepts und über die vorsätzlich vertragswidrige Verwendung der Anlagegelder getäuscht worden.

Jedenfalls hafteten die Beklagten unter dem Gesichtspunkt einer fehlenden Erlaubnis nach § 32 KWG. Es handele sich im Hinblick auf die garantierten Basisauszahlungen um erlaubnispflichtige Einlagengeschäfte. Aufgrund der ihm überlassenen Unterlagen habe er davon ausgehen müssen, er werde die Einlage ähnlich wie bei einer Bankeinlage unabhängig vom Geschäftserfolg ungeschmälert zurückerhalten. Hierzu hat der Kläger sich auf den Kurzprospekt (K7) bezogen. Er und auch die Zedentin hätten bei Zeichnung keine Kenntnis eines Totalverlustrisikos gehabt.

Hätte er von dem von den Beklagten initiierten Betrugssystem gewusst, hätte er die Beteiligung an der Fondsgesellschaft nicht gezeichnet.

Der Kläger und die Beklagten zu 1. und 2. Parteien haben die in dem Urteil des Landgerichts vom 22.12.2014 wiedergegebenen Anträge gestellt.

Die Beklagten zu 1. und 2. haben darauf hingewiesen, dass

– der Kläger mit seiner Unterschrift unter die Beitrittserklärung bestätigt habe, den Verkaufsprospekt (K 6, Anlagenband) erhalten und den Inhalt vollständig zur Kenntnis genommen zu haben

– das Geschäftsmodell der Darlehensnehmerin den Erwerb von Forderungen umfasst habe

– in dem Prospekt der Fondsgesellschaft über das Risiko einer zweckwidrigen Verwendung des Darlehens – eine solche Verwendung sei allerdings zu bestreiten – und auch darüber informiert werde, dass Zahlungen an die Investoren ausbleiben könnten

– in der Beitrittserklärung (Ziffer 4.) eine unternehmerische Beteiligung und das Risiko eines Totalverlusts der Kapitalanlage beschrieben werde, worüber auch in dem Prospekt informiert werde

– der Kläger auf eine Anlageberatung verzichtet habe

– erst in dem Rundschreiben vom 13.10.2011 auf einen Referenzkatalog hingewiesen werde, den man zu Informationszwecken abrufen könne.

Sie haben behauptet:

Der – inhaltlich richtige – Referenzkatalog sei nicht Gegenstand des Anlageangebots und nicht Grundlage der Zeichnung gewesen. Dieser Katalog beschreibe Transaktionen der XY Gruppe, nicht aber Eigentumsverhältnisse der Fondsgesellschaft oder der Darlehensnehmerin. Herr D sei ihnen nicht bekannt.

Das Landgericht hat die Beklagten zu 1. und 2. durch Teilurteil vom 22.12.2014 i. V. m. dem Berichtigungsbeschluss vom 19.2.2015 zur Zahlung von 89.000.- € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Abtretung der Beteiligung an der Fondsgesellschaft, verurteilt und dem Feststellungsbegehren stattgegeben. Im Übrigen ist die Klage abgewiesen, die Kostenentscheidung ist dem Schlussurteil vorbehalten worden.

Durch Teil – End -, Teil – Versäumnis und Schlussurteil des Landgerichts vom 16.3.2015 ist der säumig gewesene Beklagte zu 3. als Gesamtschuldner neben den Beklagten zu 1. und 2., wie im Urteil vom 22.12.2014 tenoriert, verurteilt, die Kosten des Rechtsstreits sind den Beklagten auferlegt worden. Durch Urteil vom 2.11.2015 ist das gegen den Beklagten zu 3. ergangene Versäumnisurteil aufrechterhalten worden.

Die Beklagten verfolgen mit ihren Berufungen gegen die vorgenannten Urteile ihr erstinstanzliches Rechtsschutzziel auf vollständige Klageabweisung weiter.

Die Beklagten zu 1. und 2. behaupten, der Kurzprospekt (Anlage K 7) sei nicht Zeichnungsgrundlage gewesen und dem Kläger auch nicht übergeben worden. Zeichnungsgrundlage sei allein der Emissionsprospekt gewesen. Sie sind der Auffassung, dass

– die Abtretung von Schadensersatzansprüchen in Ermangelung der nach dem Gesellschaftsvertrag erforderlichen Zustimmung unwirksam sei

– keineswegs der Eindruck erweckt worden sei, dass ein unbedingter Rückzahlungsanspruch bestehe

– Gesellschaftereinlagen keine Einlagen i. S. d. § 1 KWG sein, denn vertragliche Mindestgewinne seien nicht vereinbart worden.

Auch fehle es an Feststellungen, dass ein Schaden durch eine Schutzgesetzverletzung verursacht worden sei.

Auch der Beklagte zu 3. wendet sich gegen die Rechtsauffassung des Landgerichts, dass die Beteiligung des Klägers und der Zedentin als Kommanditisten an der Fondsgesellschaft ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft sei.

Die Beklagten zu 1. und 2. beantragen,

die Urteile des Landgerichts Frankfurt am Main vom 22.12.2014 und vom 16.3.2015 , beide zu Az. 2-08 O 332/13, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Beklagte zu 3. beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 2.11.2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufungen der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die Rechtsmittel der Beklagten sind zulässig. Insbesondere sind die Berufungen der Beklagten zu 1. und 2. auch gegen das Teil – End -, Teil – Versäumnis und Schlussurteil des Landgerichts vom 16.3.2015 statthaft, durch das ihnen – gesamtschuldnerisch haftend, § 101 Abs. 4 Satz 1 ZPO – die Kosten des Rechtsstreits auferlegt worden sind (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 99 Rn 10). Die Berufungen sind auch begründet/aber unbegründet.

A. Der Kläger ist aktivlegitimiert, nachdem seine Ehefrau ihm Ansprüche „aus der mittelbaren gemeinsamen Beteiligung“ durch Vertrag vom 27.1.2014 übertragen hat (§§ 747, 398 BGB)

Die Abtretung ist nicht infolge eines zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau einerseits und den Beklagten andererseits vereinbarten Abtretungsausschlusses unwirksam, § 399 2. Alt. BGB.

a. Die Beklagten haben mit den Kommanditisten der Fondsgesellschaft keinen Abtretungsausschluss vereinbart. Sie sind nicht Vertragspartei des Gesellschaftsvertrages vom 10.5.2010, der in § 15 Regelungen über die Übertragung und Belastung von Kommanditanteilen enthält § 15 Ziffer 1 Satz 2, wonach Gesellschafter (ausgenommen die Treuhandkommanditistin) über die vermögensrechtlichen Gesellschafteransprüche nur mit Zustimmung der geschäftsführenden Kommanditistin verfügen können, regelt auch keinen deliktische Ansprüche umfassenden Ausschluss der Abtretbarkeit zu Gunsten der Beklagten. Gegenstand des Zustimmungserfordernisses sind Ansprüche der mittelbar beigetretenen Kommanditisten aus ihrer – mittelbaren – Gesellschafterstellung, nicht aber Ansprüche gegenüber Organen der Gesellschaft und/oder weiteren Personen, die eine der Geschäftsleitung vergleichbare Schlüsselposition besitzen, aus deliktischen Handlungen im Zusammenhang mit dem Beitritt des Investors. Die Formulierung in Ziff. 1 Satz 2 ist im Gesamtzusammenhang der Klausel in § 15 des Gesellschaftsvertrages zu verstehen, die sich im Weiteren entsprechend ihrer Überschrift „Übertragung und Belastung von Kommanditanteilen“ mit Verfügungen, Belastungen oder Verpfändungen des Kommanditanteils befasst.

b. Die vorstehenden Ausführungen gelten sinngemäß hinsichtlich der Klausel in § 7 des Treuhand- und Beteiligungsverwaltungsvertrages. Vertragsparteien sind die Investoren und die A3 GmbH. Gegenstand der Klausel in § 7 ist die Übertragung von Rechten und Pflichten aus dem Treuhandvertrag, nicht die Abtretung deliktischer Ansprüche gegen Dritte.

B. Die Beklagten sind dem Kläger nicht aus §§ 823 Abs. 2, 840 Abs. 1 BGB, § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG zum Schadensersatz verpflichtet. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG ist Schutzgesetz zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers. Die Beklagten haben dieses Schutzgesetz jedoch nicht schuldhaft durch den Betrieb von Bankgeschäften ohne die erforderliche Erlaubnis verletzt.

a. § 32 KWG ist dazu bestimmt, den einzelnen Kapitalanleger vor Verlusten bei der Anlage seiner Mittel zu schützen. Der dort geregelte Erlaubnisvorbehalt soll sicherstellen, dass nur solche Unternehmen Bankgeschäfte betreiben, die personell und finanziell die Gewähr für eine ordnungsgemäße Geschäftsführung bieten (vgl. BGH, Urteil vom 19.3.2013, VI ZR 56/12, juris Rn 11 m. w. N.; NJW – RR 2013, 675 ff; Schleswig – Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 21.12.2011, 9 U 57/11, juris Rn 25 m. w. N.)

b. Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der BaFin, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG ist unter einem Bankgeschäft die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden, zu verstehen, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber – oder Orderschuldverschreibungen verbrieft ist.

So liegt eine Einlage i. S. d. KWG vor in der Fallgestaltung fremder, unbedingt rückzahlbarer Gelder, wenn also ein garantierter Mindestgewinn unter Ausschluss einer Verlustbeteiligung vereinbart wurde (vgl. BFS – KWG/Schäfer, 4. Aufl. 2011, § 1 KWG Rn 40), des Weiteren, wenn der Eindruck eines vertraglichen, unbedingten Rückzahlungsanspruchs, insbesondere in Werbe- und Vertragsunterlagen, erweckt wurde (vgl. Schleswig – Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 21.12.2011, 9 U 57/11, juris Rn 34 mit Hinweis auf die Entwurfsbegründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung für die zum, 1. Januar 2005 in Kraft getretene Neuregelung, Drucksache 15/3641, S. 36).

Die von der XY1 GmbH & Co. KG entgegengenommenen Gelder des Klägers und der Zedentin sind nicht als Einlagen im Sinne dieser Bestimmung, sondern als erlaubnisfreie Unternehmensbeteiligungen zu qualifizieren, die in Erfüllung der gesellschaftsvertraglichen Verpflichtung zur Erbringung des Eigenkaptals geleistet wurden.

1. Der Ausschluss einer Verlustbeteiligung wurde nicht vereinbart. In dem von dem Kläger und der Zedentin unterschriebenen Aufnahmevertrag vom 18.5.2011 – als „Beitrittserklärung und Treuhandauftrag XY1“ bezeichnet – ist unter Ziffer 4. durch Fettdruck u. a. hervorgehoben, dass die angebotene Beteiligung unternehmerische Risiken beinhaltet, die zu einem Kapitalverlust bis hin zu einem Totalverlust des gesamten Beteiligungsbetrages einschließlich des Agios führen können. Auch in dem Verkaufsprospekt als Teil der Angebotsunterlagen wird der Investor deutlich auf das Risiko eines Totalverlusts seiner Einlage hingewiesen (Prospekt Anlage K 6, S. 13, 14, Anlagenband).

Des Weiteren ist eine Mindestverzinsung der Einlage bzw. eine Ausschüttungsgarantie unter Ausschluss einer Verlustbeteiligung nicht vereinbart (vgl. dazu Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 29.10.2007, 6 TG 1468/07, juris Rn 16). Zwar heißt es in dem Kurzprospekt (Anlage K 7, Anlagenband), der nach der Behauptung des Klägers bei einem am 18.5.2011 mit dem Vertriebsmitarbeiter D geführten Gespräch vorgelegen haben soll, aus der Verzinsung des Darlehens der Fondsgesellschaft resultiere die jährliche Basisauszahlung an die Investoren von 10%, die anteilig quartalsmäßig ausgezahlt werden solle (siehe Kapitalflussrechnung „Basisszenario“). Der Kurzprospekt ist aber nicht Vertragsinhalt geworden. In Ziff. 4 der Beitrittserklärung sind die Angebotsunterlagen im Einzelnen bezeichnet; der Kurzprospekt ist hier nicht genannt.

2. Typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligte Investoren – auf deren Verständnismöglichkeit hier maßgeblich abzustellen ist – konnten und mussten aufgrund der begleitenden Werbeaussagen in dem Kurzprospekt (Anlage K 7, Anlagenband) nicht davon ausgehen, dass die Einlage ähnlich wie bei einer Bankanlage unabhängig vom Geschäftserfolg mit der garantierten „unbedingten“ Sicherheit der Rückzahlung verbunden ist (vgl. dazu Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 29.10.2007, 6 TG 1468/07, juris Rn 11). Die Mitteilung, aus der Verzinsung des Darlehens der Fondsgesellschaft resultiere die jährliche Basisauszahlung von 10%, lässt nach der Verständnismöglichkeit des angesprochenen Personenkreises nicht auf eine Anlage im banküblichen Sinne schließen. Schon aus dem objektiven Erklärungsgehalt der Information lässt sich nicht herleiten, es handele sich bei der Basisauszahlung um ein garantiertes Mindestzinssatzversprechen. Die Basisauszahlung soll aus der Verzinsung des Darlehens der Fondsgesellschaft ausgezahlt werden, d. h. sie hängt davon ab, dass der Darlehensnehmer – die XY1a AG – den geschuldeten Zins an die Fondsgesellschaft zahlt. Darüber hinaus trifft im vorliegenden Falle die werbende Äußerung mit der Vereinbarung einer Verlustteilnahme zusammen, so dass ein durchschnittlicher Anleger nicht davon ausgehen konnte und musste, dass er sein Geld zu bankähnlichen Einlagegeschäftskonditionen anlege. So wird einer etwaigen Vorstellung des Anlegers, er wähle eine bankähnliche Anlagemöglichkeit, mit dem deutlichen Hinweis in Ziff. 4. der Beitrittserklärung, dass die angebotene Beteiligung unternehmerische Risiken beinhalte, die bis zu einem Totalverlust führen könnten, deutlich entgegen gewirkt (vgl. VG Berlin, NJW – RR 2000, 642 ff). Die von dem Kläger angeführte – nicht näher begründete – Kommentarstelle in Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts – Handbuch, 4. Aufl 2011, §69 Rn 7, wonach eine vereinbarte Verlustbeteiligung bei gleichzeitigem Versprechen einer Mindestverzinsung „obsolet“ wird, ist nur im Sinne einer Auslegungsregel zu verstehen, dass ein Mindestzinssatzversprechen wirtschaftlich nur bei Erhaltung des Kapitals sinnvoll sei (vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof, a a. O., Rn 4, 16). Der Vortrag des darlegungsbelasteten Klägers bietet indessen keinen Anhalt dafür, nach dem Vertragswillen der Beteiligten habe die Vereinbarung einer Verlustteilnahme durch die Werbeaussage über eine Basisauszahlung ausgeschlossen werden sollen. Eine Verlustbeteiligung der Anleger und eine Basisverzinsung sind nicht unvereinbar (vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof, a. a. O. juris Rn 16). Einem Anleger kann eine Basisauszahlung auch für eine Zeit zugesagt werden, in der die Gesellschaft Verluste erwirtschaftet. Die Basisauszahlung ist, falls Gewinne nicht erzielt worden sind, als vorzeitige Gewinnausschüttung unter Umständen von neu beitretenden Gesellschaftern bzw. aus den vorhandenen Einlagen zu finanzieren (vgl. Loritz, ZIP 2001. 309, 314). Der Hessische Verwaltungsgerichtshof weist in seinem Beschluss vom 29.10.2007 (6 TG 1468/07, juris Rn 16) zu Recht darauf hin, dass dann, wenn kein Gewinn erwirtschaftet worden ist, bei gleichzeitiger Verlustfreistellung der Anleger eine Erfüllung der eingegangenen Mindestzinsverpflichtung nicht oder nur bei anderweitigen Kapitalzuflüssen möglich wäre.

C. Auch §§ 823 Abs. 2, 840 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 264 a, 263 StGB bieten keine Grundlage für einen Schadensersatzanspruch des Klägers.

a. Kapitalanlagebetrug nach § 264 a StGB erfordert, dass im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Anteilen, die eine Beteiligung an dem Ergebnis eines Unternehmens gewähren sollen, in Prospekten oder in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand hinsichtlich der für die Entscheidung über den Erwerb oder die Erhöhung erheblichen Umstände gegenüber einem größeren Kreis von Personen unrichtige vorteilhafte Angaben gemacht oder nachteilige Tatsachen verschwiegen werden.

Von dem Vorbringen des Klägers ausgehend, die Objekte „E“ und „F“ seien in dem Referenzkatalog unrichtig vorteilhaft beschrieben, ist seine Darstellung gleichwohl unschlüssig. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB wegen Schutzgesetzverletzung setzt auch deren Kausalität für den geltend gemachten Schaden voraus (vgl. BGH, NJW 2005, 3721 ff. [BGH 26.09.2005 – II ZR 380/03]; Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl. 2017, § 823 Rn 59), worauf der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 13.12.2016 hingewiesen worden ist. Nur eine konkret schadensursächliche Schutzgesetzverletzung kann einen Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB auslösen (vgl. BGH, a.a. O.). Demgemäß setzt ein Schadensersatzanspruch wegen falscher Angaben voraus, dass der Geschädigte im Vertrauen auf deren Richtigkeit Vermögensdispositionen getroffen und dadurch einen Schaden erlitten hat (vgl. BGH, a. a. O. zu falschen Angaben i. S. v. § 399 AktG). Diesen Anforderungen genügt der Tatsachenvortrag des Klägers nicht. So läge eine konkret schadensursächliche Schutzgesetzverletzung vor, wenn der Kläger und die Zedentin vor Zeichnung der Beteiligung Kenntnis von unrichtigen Angaben in dem Referenzkatalog erlangt und sich im Vertrauen auf deren Richtigkeit für die Anlage entschieden hätten. Der Kläger lässt sich dahin ein, in Kenntnis der Unrichtigkeit der Angaben hätten er und die Zedentin sich nicht für die Anlage entschieden. Mit diesem Vortrag werden die Anforderungen an eine konkret schadensursächliche Schutzgesetzverletzung indessen nicht abgedeckt. Erforderlich ist zunächst, dass der Geschädigte auf die Richtigkeit konkreter unrichtiger Angaben vertraute, was voraussetzt, dass er die Angaben vor seiner Anlageentscheidung zur Kenntnis genommen hatte. Der Kläger trägt jedoch nicht vor, wann er und die Zedentin Kenntnis von dem Inhalt der Seiten 118, 119 (Objekt „F“) und 158, 159 (Objekt E) des ihnen nach der Behauptung des Klägers bereits in einem Gespräch am 18.5.2011 übergebenen Referenzkataloges nahmen, dass dies bereits in dem Gespräch am 18.5.2011 vor Zeichnung der Anlage geschehen sei. Erst in einem zweiten Schritt ist dann zu prüfen, wie der Geschädigte sich verhalten hätte, wenn er Kenntnis der Unrichtigkeit gehabt hätte.

Zu sonstigen etwa unrichtigen konkreten Inhalten des Katalogs und deren Kenntnisnahme vor der Anlageentscheidung trägt der Kläger nicht vor.

Seine Darstellung, in dem Gespräch am 18.5.2008 habe D den Referenzkatalog mit den Worten überreicht, „die XY“ sei „schon seit Jahren erfolgreich am Markt tätig“ und habe „erfolgreich Geschäfte in einer Größenordnung von mehreren Millionen Euro abgewickelt“, lässt nicht den Schluss zu, der Kläger und die Zedentin hätten in Kenntnis konkreter unrichtiger vorteilhafter Angaben in dem Referenzkatalog die Beitrittserklärung unterzeichnet. Dies gilt gleichermaßen für sein Vorbringen, er und die Zedentin hätten „ihre Anlageentscheidung ganz wesentlich auch auf den Inhalt dieses Katalogs gestützt“. Des Weiteren macht er in der Klageschrift Ausführungen zu einem Irrtum über den Bestand und die Werthaltigkeit der auf den S. 118, 199 sowie auf den S. 158, 159 des Referenzkatalogs beschriebenen Immobilien. Auch in diesem Zusammenhang bleibt indessen offen, wann er diesem Irrtum unterlag, ob er sich bereits in dem am 18.5.2011 geführten Gespräch vor der Unterzeichnung der Beitrittserklärung mit den Inhalten des Referenzkatalogs befasste und von den Informationen auf den S. 118, 119 sowie 158, 159 Kenntnis nahm oder ob eine solche Befassung erst später nach Zeichnung der Beteiligung erfolgte.

Aus einer allgemeinen Vorstellung, das Geschäftsmodell der XY – Gruppe/der Beklagten sei seriös und erfolgreich bzw. aus dem Vorbringen zu einer „Entscheidungserheblichkeit des Katalogs für die Eheleute“, ist eine konkrete schadensursächliche Schutzgesetzverletzung ebenfalls nicht herzuleiten.

Letztendlich ohne Relevanz ist auch die Einlassung des Klägers zu dem Vertriebskonzept, welches die Heranziehung des Referenzkataloges umfasst habe.

b. Der Kläger hat auch zu den Voraussetzungen eines Anspruchs aus §§ 823 Abs. 2, 840 BGB, 263 StGB nicht schlüssig vorgetragen, worauf er in der mündlichen Verhandlung vom 13.12.2016 gleichermaßen hingewiesen worden ist. Nach § 263 StGB macht sich strafbar, wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, dass er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält. Voraussetzung ist auch insoweit, dass die Irrtumserregung eine nachteilige Vermögensdisposition kausal verursacht hat.

Der Kläger macht geltend, der ihm am 18.5.2011 überreichte Referenzkatalog über Immobilientransaktionen der XY Gruppe sei in vielerlei Hinsicht falsch bzw. irreführend. Darin liegt nicht die substantiierte Behauptung einer täuschenden Erklärung über Tatsachen.

Des Weiteren bezieht er sich mit seinem Hinweis auf Inhalt, Umfang und Aufmachung des Kataloges, die Grundlage seiner Anlageentscheidung und der der Zedentin gewesen seien, nicht auf Tatsachen i. S. d. § 263 StGB.

c. Die Behauptung eines Schneeballsystems ist substanzlos, streitig und ohnehin nicht unter Beweis gestellt. In Bezug genommene Medienberichte erbringen den Beweis dafür, dass die Verfasser dieser Berichte die dort niedergelegten Erklärungen abgegeben haben, nicht für die inhaltliche Richtigkeit von Recherchen. Auch insofern ist ein gerichtlicher Hinweis erfolgt.

d. Der Bezug des Klägers auf das von der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Frankfurt am Main unter dem Az. … geführte Ermittlungsverfahren ist substanzlos. Dies ist mit dem Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung am 9.8.2016 erörtert worden. Er hat nicht bezeichnet, welche Urkunden oder Aktenteile er für erheblich hält. Es ist nicht Sache des Senats, Strafakten daraufhin zu überprüfen, ob sie Tatsachen enthalten, die einer Partei günstig sind.

e. Die Beklagten waren nicht gehalten, den Kläger über eine vorsätzlich vertragswidrige Verwendung von Anlagegeldern zu informieren. Das Vorbringen des Klägers unterstellt, traf die Beklagten keine Offenbarungspflicht. Sie mussten sich nicht der Begehung von Straftaten bezichtigen.

f. Behauptete Äußerungen des Vertriebsmitarbeiters des Inhalts, das Fondskonzept sei eine „sichere und renditestarke“ Möglichkeit, an werthaltigen Immobilien zu profitieren und „etwas für die Altersvorsorge zu schaffen“, sind als Meinungsäußerungen einer empirischen Überprüfung entzogen.

g. Im Übrigen unterlegt er einem Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB die Argumente, die eine Schadensersatzpflicht nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 264 a StGB tragen sollen, so dass auf die vorstehenden Ausführungen unter lit. a. Bezug genommen wird.

D. Die Nebenentscheidungen haben ihre Grundlagen in den §§ 91 Abs. 1, 708 Ziff. 10, 711 ZPO:

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.