OLG Frankfurt am Main, 08.08.2018 – 4 U 49/17

OLG Frankfurt am Main, 08.08.2018 – 4 U 49/17
Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 1. Februar 2017 verkündete Endurteil des Einzelrichters der 24. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt a.M. (Az.: 2-24 O 68/16) in der Fassung des Tatbestandsberichtigungsbeschlusses von 23. August 2017 aufgehoben.

Der Klageantrag ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Endurteil vorbehalten.

Der Gebührenstreitwert des Berufungsverfahrens wird auf 2.268.011,39 € festgesetzt.
Gründe

I.

Der Kläger ist Verwalter in dem auf einen Eigenantrag vom 16.10.2013 hin am 01.01.2014 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der X & Y GmbH (künftig: Schuldnerin oder XY). Er nimmt die Beklagte als Alleingesellschafterin der Schuldnerin aus §§ 135 Abs. 2, 143 InsO auf Zahlung von 2.268.011,39 € in Anspruch.

Gesellschafter-Geschäftsführer der Schuldnerin und Kommanditisten der Beklagten waren im relevanten Zeitraum die Gebrüder A und B X. Komplementärin der Beklagten war ursprünglich die Baugesellschaft X GmbH, deren Gesellschafter-Geschäftsführer ebenfalls A und B X waren. Ein Konsortium aus fünf Banken (Bank1 als Poolführerin, Bank2, Bank3, Bank4, Bank5) hatte der Schuldnerin einen Kredit in Höhe von 9,4 Mio € gewährt, der gemäß einem Sicherheiten-Poolvertrag vom 11.05.2010 (Anlage BGM 2, Bl. 232 ff. d.A.) u.a. durch Grundpfandrechte in Höhe von 12 Mio € an sechs Grundstücken der Beklagten und an einem Grundstück der Schuldnerin besichert war.

Der Kläger hat die mit Schreiben vom 22.01.2015 erstmals vorgerichtlich geltend gemachte Forderung darauf gestützt, dass unstreitig die Schuldnerin im letzten Jahr vor Insolvenzantragstellung den Kredit um 1.592.460,56 € zurückführte und dass den Banken aus der Verwertung eines im Eigentum der Schuldnerin stehenden, haftenden Grundstücks ein Erlös von 675.550,83 € zugeflossen ist. Dadurch seien, so der Kläger, von der Beklagten gestellte Sicherheiten in Höhe von 1.592.460,56 € und 675.550,83 €, insgesamt 2.268.011,39 € frei geworden.

Nach unstreitigem erstinstanzlichen Streitstand erzielten die Banken bei der Verwertung von Grundbesitz der Beklagten einen Übererlös von 885.447,53 €, der an die Beklagte ausgekehrt wurde.

Die Beklagte hat behauptet, dass die Banken übersichert gewesen seien – in welcher Höhe, hat sie nicht konkret vorgetragen – und daher ohnehin Sicherheiten hätten freigeben müssen, unabhängig von einer Rückführung der Kredite durch die Schuldnerin. In erster Linie hat sie darauf abgestellt, dass die Banken nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geschäftsführergleich Einfluss auf die Geschicke der Schuldnerin hätten nehmen können und daher keine „Dritten“ i.S. von § 135 Abs. 2 InsO seien. Vielmehr gelte für sie § 135 Abs. 1 InsO. Dabei hat sie zum einen auf den Inhalt vertraglicher Vereinbarungen zwischen der Schuldnerin, der Beklagten, den Herren X und den Banken sowie zwischen den Herren X und einer neu gegründeten Treuhandgesellschaft abgestellt und zum anderen behauptet, die Banken hätten faktisch Einfluss auf das operative Geschäft der Schuldnerin genommen. Die Beklagte hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dahingehend ausgelegt, dass für die Annahme einer gesellschaftergleichen Stellung eine faktische Einflussnahme des Darlehensgebers ausreiche. Ergänzend hat sie geltend gemacht, dass ihre Haftung nach § 143 Abs. 3 Satz 2 InsO (in der bis zum 04.04.2017 geltenden Fassung) auf den Wert dreier Grundstücke (Straße1 – 3 in Stadt2-Stadtteil1) beschränkt sei, der bereits nach dem Vortrag des Klägers um 768.011,39 € niedriger sei als die Klagehauptforderung und der im Übrigen bestritten werde.

Dem gegenüber hat der Kläger darauf abgestellt, dass keine Übersicherung vorgelegen habe. Die Kreditlinien über insgesamt 9,4 Mio € seien durch eine Gesamtgrundschuld über nominal 12 Mio € besichert worden. Für die Frage der Übersicherung sei indessen nicht der Nennwert der Sicherheiten entscheidend, sondern der im Falle der Insolvenz zu erwartende Verwertungserlös. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GSZ 1/97, Beschluss vom 27.11.1997) sei von einer Übersicherung erst dann auszugehen, wenn der Nennwert des Sicherungsgutes 150% des Betrags der besicherten Forderung übersteige. Ob die Beklagte schon zu einem früheren Zeitpunkt eine Freigabe der von ihr gestellten Sicherheiten hätte verlangen können, sei unerheblich, weil die Beklagte ein Freigabeverlangen nicht gestellt habe. Die Verbindlichkeit der Beklagten sei nicht nach § 143 Abs. 3 Satz 2 InsO (a.F.) auf einen Betrag unterhalb der Klageforderung beschränkt. Zu berücksichtigen sei nicht nur der Wert der nicht verwerteten Grundstücke der Beklagten in Stadt2-Stadtteil1, sondern auch der Umstand, dass die Banken einen aus der Verwertung anderer Grundstücke der Beklagten erzielten Übererlös in Höhe von 885.447,53 € unstreitig an die Beklagte ausgekehrt hätten.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs alleine darauf ankomme, ob ein Einfluss des Darlehensgebers im Sinne einer gesellschaftergleichen Stellung vertraglich vereinbart worden sei, nicht aber auf einen faktischen Einfluss, den die Beklagte im Übrigen nicht substantiiert dargetan und den es auch nicht gegeben habe. Aus dem Vertragswerk ergebe sich keinesfalls die Einräumung einer gesellschaftergleichen Stellung der Banken.

In 2010 und Anfang 2011 wurden zwischen den diversen Beteiligten folgende Verträge geschlossen:

Am 11.05.2010 schlossen die Banken einerseits und die Schuldnerin und die Beklagte andererseits einen „Sicherheitenpoolvertrag“ (Anlage BGM 2, Bl. 232 ff.), in dem u.a. die verfahrensgegenständlichen Grundpfandrechte aufgeführt sind. Am selben Tag wurde eine „Stillhaltevereinbarung“ abgeschlossen (Anlage BGM 1, Bl. 230 f.), in der sich die Banken verpflichteten, bis zum 30.09.2010 keinen Gebrauch von kreditvertraglichen Rechten wie Kündigung, Aufrechnung oder Nachbesicherung zu machen. Sofern sich aus den Berichten des eingeschalteten Unternehmensberaters nach einhelliger Auffassung der Banken keine positive Fortführungsprognose ergeben sollte, sollte die Stillhaltevereinbarung vorzeitig zum 30.07.2010 enden. Das Stillhalteabkommen wurde später prolongiert.

Am 22.12.2010 wurde zu UR Nr. …/2010 des Notars C eine Vereinbarung zwischen den Herren A und B X sowie der Schuldnerin („XY“), der Beklagten und einer Treuhandgesellschaft geschlossen (Anlage K 20, Bl. 291 ff.). Die Herren X bestellten Herrn D zum weiteren Geschäftsführer der Schuldnerin wie auch der Komplementärin der Beklagten und übertrugen die von ihnen gehaltenen Anteile an der Beklagten an die Treuhänderin. Zugleich wurde ein Treuhandvertrag zwischen den Herren X als Treugebern und der Treuhänderin geschlossen. Darin beauftragten die Treugeber die Treuhänderin, die Geschäftsanteile an der Komplementärin der Beklagten zu übernehmen, zu halten und zu verwalten. In Teil B § 3.3 wurde festgehalten, dass die Treuhänderin ihre Tätigkeit weisungsfrei ausübt, soweit sich aus den Regelungen des Treuhandvertrags nichts anderes ergibt. Die Treugeber traten ihre Geschäftsanteile an der Komplementärin und auch ihre Stimmrechte als Kommanditisten an die Treuhänderin ab. Nach Teil B § 1.4 sollte eine Entnahme durch oder Gewinnausschüttung an die Treugeber nur mit Zustimmung der als „Begünstigte“ bezeichneten Banken zulässig sein. Die Banken waren nach B § 2.2. aus dem Treuhandvertrag unmittelbar berechtigt gemäß § 328 Abs. 1 BGB und waren nach Teil B § 2.3. bis zur Höhe ihrer jeweiligen Ansprüche vorrangig berechtigt an etwaigen Verwertungserlösen oder sonstigen Zahlungen. Gemäß Teil C § 1.2 Satz 1 war eine ordentliche Kündigung des Treuhandvertrags ausgeschlossen. Das Treugut, d.h. die Gesellschaften, konnte nach Teil B § 5 dann verwertet, verkauft oder sonst übertragen werden, wenn der mit den Banken noch neu zu vereinbarende Konsortialkredit wirksam gekündigt würde oder wenn die Banken wegen Vertragsverletzungen der Kreditnehmer zur Kündigung berechtigt wären oder wenn eine Gesellschaft der X-Gruppe einen Insolvenzantrag stellen, das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer dieser Gesellschaften eröffnet werden oder die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt werden würde.

Schließlich schlossen die Banken, die Schuldnerin, die Beklagte, die Herren X und zwei weitere X-Gesellschaften im Februar 2011 eine sogenannte „Rahmenvereinbarung“ (Anlage BGM 5, Bl. 246 ff.), der ein Sanierungskonzept der E + F Unternehmensberatungs-GmbH zugrunde lag. Darin wurden zunächst die bilateralen Kreditlinien und Darlehen verlängert. Darüber hinaus verpflichteten sich die Herren X, 1,5 Mio € in die Schuldnerin einzubringen (einen Kapitalbedarf in dieser Höhe hatte E + F ermittelt). Der Schuldnerin wurden bestimmte Ziele (Kennzahlen) vorgegeben, deren Nichterreichung die Banken zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigten. Ebenso berechtigten Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung oder ein Insolvenzantrag über das Vermögen einer X-Gesellschaft zur Kündigung aus wichtigem Grund. In Ziff. 5 waren umfangreiche Berichtspflichten der Schuldnerin an die Banken normiert. Nach Ziff. 6.1. verpflichtete sich die Schuldnerin, E + F mit der Begleitung der weiteren Umsetzung des Sanierungskonzepts zu beauftragen. In Ziff. 6.2. wurde vereinbart, dass die Herren X ihre Geschäftsanteile an der Komplementärin der Beklagten an eine Treuhandgesellschaft, deren Geschäftsführer Herr Rechtsanwalt G war, im Wege einer „doppelnützigen Treuhand“ übertragen. Insoweit nahm die Rahmenvereinbarung auf die notarielle Urkunde vom 22.12.2010 Bezug. Nach Ziff. 6.3. waren die Vorgaben des Sanierungsgutachtens der E + F einzuhalten. Gemäß Ziff. 4.1. waren die bei der Beklagten anfallenden Gewinne grundsätzlich zu thesaurieren. Schließlich enthielt Ziff. 7. Verhaltensregeln für den Fall eines „change of control“, deren Verletzung die Banken zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigte.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die genannten Anlagen verwiesen.

Vor diesem Hintergrund hat der Kläger darauf abgestellt, dass den Banken nirgendwo das Recht eingeräumt worden sei, über die Geschäftsführung der Treuhänderin und damit der Schuldnerin mit zu bestimmen. Auf – bestrittene – tatsächliche Einflussnahmen komme es nicht an.

Dagegen hat die Beklagte die Auffassung vertreten, dass ein Konzernverbund zwischen den Banken und der Schuldnerin bestanden habe. Die Treuhänderin habe die Gesellschaftsanteile auch im Interesse der Banken im Rahmen einer Sicherungstreuhand gehalten. Auf (nicht näher substantiiertes) Drängen der Banken hin sei in die Treuhandvereinbarung aufgenommen worden, dass die Treuhänderin im Falle eines Scheiterns der Sanierungsbemühungen die Anteile der Gesellschafter verwerten könne und dass eine ordentliche Kündigung der Treuhand durch die Treugeber ausgeschlossen sei.

Eine faktische Einflussnahme der Banken hat die Beklagte aus Folgendem hergeleitet: Im Oktober 2010 hätten die Banken „ultimativ“ die Erteilung einer Generalvollmacht an Rechtsanwalt G gefordert. Im November 2010 habe die Bank1 die Höhe der Gehälter der Herren X kritisiert und eine Korrektur angemahnt (Emails Bl. 376/378). Nach der Errichtung der Treuhand hätten die Banken verlangt, dass die Treuhänderin sich von dem ersten Geschäftsführer trenne, weil dieser nicht im Interesse der Banken gehandelt habe. Schließlich sei in einer Ergänzungsvereinbarung vom 31.07.2012, mit der die Ruhensvereinbarung verlängert worden sei, festgeschrieben worden, dass Rechtsanwalt G Geschäftsführer der Treuhänderin bleiben solle.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und insbesondere der Antragstellung im ersten Rechtszug wird gemäß § 540 Abs.1 Satz 1 ZPO auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die Banken als gesellschaftergleiche Dritte anzusehen seien, weil die Schuldnerin faktisch entmachtet, insbesondere ihre Personalhoheit beschnitten worden sei. Die Banken hätten entscheidende Einfluss- und Mitsprachemöglichkeiten übernommen. Der Geschäftsführer der Treuhänderin sei unstreitig von den Banken ausgesucht worden. Darüber hinaus habe die Treuhänderin nicht weisungsfrei agieren können, was sich daraus ergebe, dass die Rahmenvereinbarung und der Treuhandvertrag wesentlich von den Banken geprägt und zu deren Gunsten konstruiert worden sei. Dagegen sei die Schuldnerin kein ebenbürtiger Verhandlungspartner gewesen. Hinzu komme, dass die Gesellschafter hätten Eigenkapital in Höhe von 1,5 Mio € nachschießen müssen, dass ihnen Entnahmen verboten gewesen seien, dass die Banken vorrangig aus eventuellen Verwertungserlösen hätten befriedigt werden müssen und dass die Treuhänderin und die Schuldnerin gegenüber den Banken „rechenschaftspflichtig“ gewesen seien. Das Landgericht hat dahingestellt sein lassen, ob die Banken dem Geschäftsführer der Treuhänderin tatsächlich Weisungen erteilt haben. Ein Tatbestandsberichtigungsantrag des Klägers hatte nur teilweise Erfolg (Beschluss vom 23.08.2017, Bl. 1099 ff.).

Gegen dieses seinem Prozessbevollmächtigten am 03.02.2017 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 01.03.2017 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 03.05.2017 mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten begründet hat. Er verfolgt seine erstinstanzlichen Klageanträge weiter. In der Berufungsschrift hat er den Banken den Streit verkündet. Diese sind dem Rechtsstreit auf seiner Seite beigetreten.

Der Kläger und seine Streithelferinnen stellen wiederholend darauf ab, dass die vertragliche Einräumung von Mitspracherechten an die Banken entscheidend sei für die Frage, ob den Banken eine gesellschaftergleiche Stellung eingeräumt worden sei. Derartiges ergebe sich weder aus der Rahmenvereinbarung noch aus dem Treuhandvertrag. Letzterer habe die Banken zwar begünstigt, ihnen aber keine entscheidenden Einfluss- und Mitsprachemöglichkeiten eröffnet. Solche Einfluss- und Mitsprachemöglichkeiten habe das Landgericht nur unterstellt, aber nicht festgestellt. Die Streithelferinnen des Klägers tragen neu vor, dass nicht sie die Grundstücke der Beklagten verwertet hätten, sondern die Beklagte selbst, und dass dabei ein Übererlös von 1.135.447,53 € erzielt worden sei.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.268.011,39 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 1. Januar 2014 sowie 11.196,90 € vorgerichtlich entstandene Geschäftsgebühr zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 16. Februar 2015 zu zahlen.

Die Streithelferinnen des Klägers beantragen,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 2.268.011,39 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 01.01.2014 sowie EUR 11.196,90 vorgerichtlich entstandene Geschäftsgebühr zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 16.02.2015 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie macht geltend, dass die Brüder X und die Banken sich konkludent zu einer GbR zusammengeschlossen hätten. Gemeinsamer Zweck sei die Sanierung der Schuldnerin gewesen. Daher habe eine konzernrechtliche Struktur bestanden. Darüber hinaus habe die Treuhänderin die Geschäftsanteile der Beklagten auch insbesondere im Interesse der Banken gehalten, wie sich aus der Präambel der Treuhandvereinbarung ergebe. Die Beklagte behauptet pauschal (und unter Beweisantritt, Bl. 891): „Die Einflussnahme der Streitverkündeten zu 1) bis 5) bezog sich u.a. auf die Geschäftsführung, die Beteiligungsverhältnisse sowie die operative Geschäftsführung“. Die Rechtsanwälte aus der Kanzlei H, u.a. Rechtsanwalt G, hätten sich mit den Banken „in Fällen operativer Entscheidungen und bei Maßnahmen der Geschäftsführung“ abgestimmt. Aus dem Ergebnisprotokoll der Sitzung des Bankenpools vom 03.12.2012 (Anlage BGM 17, Bl. 381) ergebe sich, dass die Banken mit Hilfe einer Personalberatung einen neuen Geschäftsführer für die Treuhänderin gesucht und angestrebt hätten, die Verwaltungstreuhand um ein M&A-Mandat zu erweitern. Schließlich sei über den Verkauf der Immobilie der Beklagten in Stadt1 gesprochen worden. Die Beklagte legt Honorarrechnungen der Kanzlei H an die Treuhänderin für die Zeiträume Januar bis Mai 2011 vor, in denen u.a. mehrfach die Prüfung von Rechtsfragen nach § 19 Abs. 2 KWG, auch durch Rechtsanwalt G, in Rechnung gestellt wurde, die dann aber ersetzt wurden durch Honorarrechnungen, in denen diese Tätigkeiten nicht mehr auftauchen. Die Beklagte folgert daraus, dass der Geschäftsführer der Treuhänderin auch für die Banken tätig geworden sei, welche die Problematik der gesellschaftergleichen Stellung der Beklagten erkannt hätten. Dies habe durch die Rechnungskorrektur verborgen werden sollen.

Die Streithelferinnen und der Kläger replizieren darauf, dass Rechtsanwalt G als Geschäftsführer der Treuhänderin Meinungen und Vorschläge der Banken eingeholt habe. Eine vertragliche Beziehung zu den Banken habe nicht bestanden. Zweifelsfrei hätten sich die Banken in einer starken Verhandlungsposition gegenüber der Schuldnerin und der Beklagten befunden. Sie hätten jedoch keinen vertraglich festgelegten Einfluss nehmen können. Aus dem Protokoll der Bankenbesprechung vom 03.12.2012 ergebe sich, dass die Banken Wünsche und Vorschläge an die Treuhänderin richten wollten. Sie seien also gerade nicht von einer Weisungskompetenz ausgegangen. Die Prüfung von Rechtsfragen nach § 19 Abs. 2 KWG sei mit Blick auf § 14 Abs. 3 KWG erfolgt, wonach eine erweiterte Meldepflicht besteht, sofern mehrere Schuldner i. S. von § 19 Abs. 2 als ein Kreditnehmer gelten.

Die Beklagte rügt Verspätung in Bezug auf den Schriftsatz des Klägers von 11.06.2018, der ihr am selben Tag zugegangen sei. Sie rügt insbesondere die Verspätung neuen tatsächlichen Vorbringens auf Seite 2 des Schriftsatzes, beantragt Schriftsatznachlass für den Fall, dass der Senat dieses Vorbringen berücksichtige und führt im Übrigen aus, dass, soweit der Schriftsatz vom 11.06.2018 gegenteiligen Vortrag zu den Ausführungen der Beklagten in der Berufungserwiderung vom 04.08.2017 enthalte, dieses Vorbringen vorsorglich bestritten werde.

Wegen des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die im zweiten Rechtszug gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 20.06.2018 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache insofern Erfolg, als sie zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zum Erlass eines der Klage stattgebenden Grundurteils führt. Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt (1.). Sie ist der Höhe nach noch nicht entscheidungsreif, wenngleich feststeht, dass dem Kläger ein Anspruch zusteht (2.). Vor diesem Hintergrund erscheint der Erlass eines Grundurteils sachgerecht (3.).

1. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte aus §§ 135 Abs. 2, 143 InsO dem Grunde nach schlüssig dargelegt (a)). Die Einwendungen der Beklagten zum Grund greifen nicht durch (b)).

a) Unstreitig hat die Schuldnerin das von den Banken gewährte Darlehen teilweise zurückgeführt, wodurch von der Beklagten gestellte Sicherheiten frei wurden.

b) Die Banken mussten die ihnen gestellten Sicherheiten nicht ohnehin wegen Übersicherung freigeben (aa)). Ein Anspruch des Klägers aus §§ 135 Abs. 2, 143 InsO ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Banken eine Gesellschaftern der Schuldnerin gleiche Stellung rechtlich eingeräumt bekommen hätten (bb)) oder rechtlich beachtlich faktisch innegehabt hätten (cc)).

aa) Die Beklagte macht geltend, dass die Banken übersichert gewesen seien und daher die von ihr gestellten Sicherheiten ohnehin hätten freigegeben werden müssen. Damit kann sie nicht durchdringen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GSZ 1/97, Beschluss vom 27.11.1997, Rn 56 ff. in juris) ist von einer Übersicherung erst dann auszugehen, wenn der Nennwert des Sicherungsgutes 150% des Betrags der besicherten Forderung übersteigt. Diese Voraussetzung ist nicht gegeben. Besicherten Forderungen in Höhe von 9,4 Mio € steht ein Nennwert der bestellten Sicherheiten in Höhe von 12 Mio € gegenüber. Im Übrigen ist nicht dargetan, dass die Beklagte einen Anspruch auf teilweise Freigabe der von ihr gestellten Sicherheiten bei den Banken geltend gemacht hätte.

bb) Die Beklagte beruft sich in erster Linie darauf, dass die Banken durch die Rahmenvereinbarung und die Treuhandvereinbarung eine Rechtsstellung gleich oder nahezu gleich einem Gesellschafter der Schuldnerin erlangt hätten, weshalb § 135 Abs. 2 InsO nicht einschlägig sei, vielmehr § 135 Abs. 1 InsO gelte.

(1) Dem ist nicht zu folgen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 13.07.1992, II ZR 251/91, Rn 11 in juris) ist entscheidend, ob der Dritte sich durch Nebenabreden eine Position einräumen lässt, die wirtschaftlich der Stellung eines Gesellschafters gleich oder nahe kommt. Kriterien dafür sind Gewinnbezugs- und Entnahmerechte des Dritten (a.a.O. Rn 15 f.), Zustimmungsvorbehalte des Dritten u.a. für Änderungen des Gesellschaftsvertrags und für Gewinnverwendungsbeschlüsse (a.a.O. Rn 17), Erteilung einer Vollmacht und Übertragung von Weisungsbefugnissen an eine vom Dritten ausgewählte Unternehmensberatung (a.a.O. Rn. 19).

Eine vergleichbare Rechtsmacht wurde den Banken im vorliegenden Fall nicht eingeräumt. Nach Teil B § 1.4 der Treuhandvereinbarung bedurften lediglich Ausschüttungen an und Entnahmen durch die Herren X der Zustimmung der Banken. Nach Ziff. 6.3. der Rahmenvereinbarung und der Präambel der Treuhandvereinbarung zufolge war die Kreditvergabe durch die Banken davon abhängig, dass eine störungsfreie Umsetzung des Sanierungsplans durch die Treuhänderin gewährleistet war. In 6.1. des Rahmenvertrags verpflichtete sich die Schuldnerin, „bis auf weiteres“ die E + F mit der Begleitung des Sanierungsprozesses zu beauftragen. Damit wurden aber weder den Beklagten weitgehende Zustimmungsvorbehalte eingeräumt noch der E + F eine Vollmacht und Weisungsbefugnis erteilt.

Die Beklagte stellt zuletzt im Termin vom 20.06.2018 und im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 31.07.2018 auf Teil B, § 3.3, Satz 1 Halbsatz 2 der Treuhandvereinbarung ab, wo die Weisungsfreiheit der Treuhänderin unter den Vorbehalt, „soweit sich nicht aus den Regelungen dieser Vereinbarung etwas anderes ergibt“ gestellt wird. Sie führt dann weiter aus, dass die Treuhänderin nach Teil B, § 1.4 verpflichtet sei, zugunsten der Banken zu agieren und dass insoweit den Banken nach Teil B, § 2.2 ein Unterlassungsanspruch gegen die Treuhänderin aus § 328 Abs. 1 BGB zustehe. Aus den zitierten Regelungen kann sich indessen allenfalls ein Anspruch der Banken darauf ergeben, dass die Treuhänderin eine gegen Teil B, § 1.4 verstoßende Zustimmung zu einer Gewinnausschüttung an bzw. zu einer Entnahme durch die Kommanditisten ohne eine gleichzeitige Zustimmung der Banken unterlässt. Dies beinhaltet keinen generellen Zustimmungsvorbehalt zugunsten der Banken für jeglichen Gewinnverwendungsbeschluss. Eine gesellschaftergleiche Stellung wird den Banken damit nicht eingeräumt.

(2) Die Beklagte ist weiter der Auffassung, dass die Banken die Verwertung der Schuldnerin hätten „steuern“ können. Bei näherer Betrachtung der Rahmenvereinbarung und der Treuhandvereinbarung lässt sich dies nicht bestätigen. Der Verwertungsfall i.S. von Teil B § 5 der Treuhandvereinbarung wäre eingetreten, wenn der noch abzuschließende Konsortialkreditvertrag wirksam gekündigt worden wäre oder die Banken zur Kündigung berechtigt gewesen wären oder wenn eine X-Gesellschaft Insolvenzantrag gestellt hätte, über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet oder dessen Eröffnung mangels Masse abgelehnt worden wäre. Nach Ziff. 3 der Rahmenvereinbarung war den Banken eine Kündigung der Vereinbarung nur aus wichtigem Grund möglich. Ein wichtiger Grund hätte u.a. vorgelegen, wenn die Herren X ihrer Nachschusspflicht in Höhe von 1,5 Mio € nicht nachgekommen wären, wenn nach einhelliger Auffassung der Banken keine positive Fortführungsprognose für die Schuldnerin mehr bestanden hätte, wenn die Schuldnerin bestimmte Kennzahlen des Sanierungskonzepts nicht erreicht oder Berichtspflichten verletzt hätte, wenn keine Treuhand errichtet worden wäre oder wenn die auch in der Treuhandvereinbarung identisch definierten Insolvenzsituationen eingetreten wären. Demnach konnte nach erfolgtem Nachschuss durch die Herren X und nach dem Abschluss der Treuhandvereinbarung eine Verwertungssituation nur im Falle des Eintritts einer der soeben definierten Insolvenzsituationen oder dann eintreten, wenn keine positive Fortführungsprognose für die Schuldnerin mehr bestanden hätte, wenn die Schuldnerin bestimmte Kennzahlen des Sanierungskonzepts nicht erreicht oder wenn sie Berichtspflichten verletzt hätte. Auf keine dieser Voraussetzungen konnten die Banken Einfluss nehmen. Im Übrigen lag nach Teil B § 5 der Treuhandvereinbarung auch bei Vorliegen der Verwertungsvoraussetzungen die Verwertung des Treuguts noch immer im pflichtgemäßen Ermessen der Treuhänderin, auf dessen Ausübung die Banken keinen rechtlich gesicherten Einfluss nehmen konnten.

(3) Die Beklagte führt weiter an, dass nach Teil B § 3.3 der Treuhandvereinbarung die Treuhänderin für Rechnung der Treugeber und der Banken handele und dass die Treugeber die Vereinbarung nicht durch ordentliche Kündigung beenden könnten. Mit dem ersten Hinweis spricht sie lediglich ein typisches Charakteristikum der doppelseitigen Treuhand in Sanierungsfällen an. Insoweit führt der Bundesgerichtshof im Urteil vom 24.09.2015 (IX ZR 272/13) aus, dass in derartigen Sanierungsfällen der Treuhänder neutraler Dritter ist, der das Interesse des Treugebers wie auch das des drittbegünstigten Kreditgebers zu wahren hat (a.a.O. Rn 36). Im Rahmen einer Doppeltreuhand ist der Treuhänder dem Treugeber aus Verwaltungstreuhand und dem stets nach § 328 Abs. 1 BGB berechtigten Begünstigten (vgl. BGH a.a.O. Rn 39) aus Sicherungstreuhand verpflichtet (OLG Hamburg v. 27.06.1997, 11 U 233/96, Rn. 18). Die Geschäftsführungsbefugnis folgt aus der Verwaltungstreuhand, nicht aus der Sicherungstreuhand (OLG Hamburg, a.a.O., Rn. 19). Nach allem kann aus der Regelung in Teil B § 3.3 der Treuhandvereinbarung nicht geschlossen werden, dass die Banken, selbst wenn die Treuhänderin auch in deren Interesse tätig wurde, gesellschaftergleiche Rechte in Bezug auf die Beklagte oder die Schuldnerin eingeräumt bekommen hätte.

(4) Damit ist auch dem weiteren Argument der Beklagten, dass zwischen den Brüdern X und den Banken konkludent eine konzernrechtliche Folgen auslösende GbR mit dem Zweck der Sanierung der Schuldnerin gegründet worden sei, der Boden entzogen. Denn die Treugeber einerseits und die Banken als begünstigte Dritte andererseits verfolgen letztlich keine deckungsgleichen Ziele – hier: Verwaltung, dort: Sicherung. Interessenmäßig kontroverser Streitpunkt ist nämlich die Verwendung der Erlöse – sollen sie an die Gesellschafter oder an die Bank ausgekehrt werden?

cc) Darüber hinaus macht die Beklagte geltend, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs („Pfandgläubigerurteil“ vom 13.07.1992, II ZR 251/91) so zu verstehen sei, dass bereits die faktische einem Gesellschafter gleiche oder ähnliche Stellung des Dritten die Anwendbarkeit des § 135 Abs. 2 InsO ausschließe (dazu (1)) und dass die Banken tatsächlich eine solche Stellung inne gehabt hätten (dazu (2)).

(1) Bereits der Prämisse ist nicht zu folgen. Nach Auffassung des Senats ist der zitierten Leitentscheidung des Bundesgerichtshofs klar zu entnehmen, dass die einem Gesellschafter gleiche oder nahe kommende Stellung vertraglich eingeräumt worden sein muss (vgl. a.a.O. Rn. 11 in juris: „sich durch Nebenabreden einräumen lässt“). Der von der Beklagten in den Vordergrund gestellten „Gesamtbetrachtung“ unterliegen dem Bundesgerichtshof zufolge nur die wirtschaftlichen Folgen der vertraglichen Nebenabreden. Das Oberlandesgericht Hamm (Urteil vom 16.01.2008, 8 U 138/06) stellt unter Zitieren der Entscheidung des Bundesgerichtshofs ebenfalls darauf ab, dass entscheidend ist, ob der Gesellschaftsgläubiger sich eine einem Gesellschafter gleiche oder nahe kommende Stellung einräumen lässt (a.a.O. Rn. 46 in juris) und hält es für unerheblich, ob der Gläubiger von dieser Rechtsmacht auch Gebrauch macht (a.a.O. Rn. 60 in juris). Soweit das Oberlandesgericht Hamm noch ausführt (a.a.O. Rn. 63), dass die im konkreten Fall eingeräumte (beschränkte) Vollmacht zur Ausübung von Mitgliedschaftsrechten es der dortigen Klägerin nicht ermöglicht habe, faktisch die Steuerung der Unternehmenspolitik und der Geschäftsführung zu übernehmen, kommt darin entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zum Ausdruck, dass die bloß faktische Macht zur Steuerung der Unternehmenspolitik und der Geschäftsführung ausreichen kann. Vielmehr betrachtet der Senat die wirtschaftlichen Auswirkungen der vertraglich eingeräumten bzw. übertragenen Rechte im Sinne der vom Bundesgerichtshof geforderten Gesamtbetrachtung der Folgen der Nebenabreden.

Wäre nicht alleine die dem Gläubiger vertraglich eingeräumte Stellung maßgeblich, sondern sein faktischer Einfluss, so bestünde eine nicht akzeptable Rechtsunsicherheit.

(2) Im Übrigen reichen die vom Landgericht und von der Beklagten angeführten Indizien auch nicht aus, um eine faktische Gesellschafterstellung der Banken anzunehmen. Das Landgericht stellt maßgeblich darauf ab, dass die Herren X die Personalhoheit verloren hätten. Das mag zutreffen, bedeutet aber nicht, dass die Personalhoheit den Banken zugewachsen wäre. Dass die Banken Vorschläge für die Besetzung der Geschäftsführung der Treuhänderin machen und aktiv nach geeigneten Kandidaten suchen, genügt insoweit nicht. Denn es ist nicht dargetan, dass sie der Treuhänderin einen Wunschkandidaten aufgezwungen hätten. Die Beklagte stellt wesentlich auf – z.T. streitige – Umstände ab, die zeitlich vor dem Abschluss der Treuhandvereinbarung und der Rahmenvereinbarung liegen und deshalb keinen Aufschluss darüber geben, wie diese Verträge gelebt wurden. Letztlich spiegelt sich in den von der Beklagten angeführten Umständen eine überlegene Verhandlungsposition der Banken im Vorfeld der Prolongation des Konsortialkredits wieder, aber nicht mehr.

2. Dem Kläger steht in jedem Fall ein Anspruch aus §§ 135 Abs. 2, 143 InsO zu. Auch die Beklagte beruft sich nur darauf, dass ihre Erstattungspflicht nach § 143 Abs. 3 Satz 2 InsO auf den Betrag ihrer noch haftenden Sicherheiten begrenzt und dass die Klage insoweit in Höhe von 768.011,39 € teilweise unschlüssig sei. Dem folgt der Senat nicht (a)). Dennoch besteht noch Aufklärungsbedarf zur Höhe der Forderung des Klägers (b)).

a) Die Beklagte legt zugrunde, dass sie lediglich in Höhe des Wertes ihrer besichernden und noch nicht verwerteten Grundstücke am Tag der teilweisen Rückführung des Darlehens um 1.592.460,56 € hafte. Diese Grundstücke (Straße1, 2 und 3 in Stadt2-Stadtteil1) hätten indessen einen Wert von weniger als 1.592.460,56 €, selbst nach dem bestrittenen Vortrag der Klägers nur 1,5 Mio €. Dabei übersieht die Beklagte, dass sie auch mit dem Übererlös haftet, der bei der Verwertung ihrer Grundstücke erzielt wurde und der ihr verblieben ist. Denn in Höhe dieses Übererlöses hat sich die Haftung der bereits verwerteten Grundstücke nicht realisiert. Daher steht der Übererlös als Surrogat des haftenden Grundbesitzes weiter als Haftungsmasse zur Verfügung.

Der Übererlös beträgt nach dem der Entscheidung des Senats zugrunde zu legenden zweitinstanzlichen Vortrag der Streithelferinnen 1.135.447,53 €. Diesen Vortrag, den sich der Kläger im Schriftsatz vom 11.06.2018 zu eigen gemacht hat, hat die Beklagte nicht bestritten. In ihrer Berufungserwiderung vom 04.08.2017 geht sie darauf nicht ein. Im Schriftsatz vom 12.06.2018 bestreitet sie Vorbringen des Klägers in dessen Schriftsatz vom 11.06.2018, das auch die Behauptung der bereits von den Streithelferinnen vorgetragenen Höhe des Übererlöses umfasst, nur insoweit, als es ihrem Vortrag in der Berufungserwiderung widerspricht. In der Berufungserwiderung hat die Beklagte indessen den Vortrag der Streithelferinnen zur Höhe des Übererlöses nicht bestritten.

b) Mithin kommt es darauf an, ob die Grundstücke Straße1, 2 und 3 in Stadt2-Stadtteil1 zum fraglichen Zeitpunkt einen Wert von jedenfalls 1.132.563,86 € (= 2.268.011,39 € Klageforderung – 1.135.447,53 € Übererlös) hatten. Dazu wird das vom Kläger angebotene Sachverständigengutachten einzuholen sein. Selbst wenn die Grundstücke einen Wert von 0 € haben sollten, stünde dem Kläger ein Anspruch in Höhe von 1.135.447,53 € zu.

3. Somit liegen die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils vor. Dessen Erlass entspricht billigem Ermessen des Senats, weil damit die im Vordergrund stehenden Rechtsfragen vorab entschieden werden und weil mit Eintritt der Rechtskraft des Grundurteils eine gütliche Einigung zur Höhe wahrscheinlicher erscheint.

4. Die Kostenentscheidung ist dem Endurteil vorzubehalten. Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit unterbleibt, weil das Urteil keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 32. Aufl., § 304 Rn. 18 a.E.). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 48 Abs. 1 GKG, 3 und 4 ZPO. Ein Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht. Nach Auffassung des Senats ist dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 13.07.1992 (II ZR 251/91) hinreichend klar zu entnehmen, dass ein Ausschluss der Anwendbarkeit des § 135 Abs. 2 InsO die vertragliche Einräumung einer gesellschaftergleichen Stellung des Dritten voraussetzt. Insoweit besteht kein Klärungsbedarf mehr. Eine Divergenz zwischen dem vorliegenden Urteil und der Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 16.01.2008 (8 U 138/06) besteht aus den unter 1. b) cc) (1) ausgeführten Gründen nicht.