OLG Frankfurt am Main, 13.08.2014 – 4 U 128/13

OLG Frankfurt am Main, 13.08.2014 – 4 U 128/13
Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main – 10. Zivilkammer – vom 03.05.2013 abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollsteckenden Betrages leistet.

Streitwert für das Berufungsverfahren: EUR 697.328,23
Gründe

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte als Steuerberaterin und Gesellschafterin der Steuerberatergesellschaft A wegen eines behaupteten Beratungsfehlers auf Schadensersatz in Anspruch.

Im Verfahren des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 1, hat der Kläger die Beklagte bereits rechtskräftig auf Zahlung eines Teilbetrages von EUR 50.000,- in Anspruch genommen (Landgericht O1, Urteil vom 22.12.2009 – Az. 1 -, Bl. I/191 ff. d. Beiakte; Senat, Beschlüsse vom 30.03.2010 – Az. 2 -, Bl. II/268 ff. d. Beiakte, und vom 03.05.2010, Bl. II/302 ff. d. Beiakte).

1) Der Kläger war ursprünglich Inhaber des Einzelunternehmens B (B), das sich u.a. mit Softwareentwicklung befasste. Zwecks Beteiligung eines langjährigen Mitarbeiters gründete der Kläger im August 2000 die B1 AG. Der Kläger beabsichtigte zudem, die Zusammenarbeit mit einer C AG zu intensivieren, die an der vom Kläger entwickelten und weiterzuentwickelnden Software interessiert war.

Bei der Gestaltung der zu diesem Zweck beabsichtigten Transaktionen ließ sich die B1 AG durch die Beklagte, die in diesem Rahmen für die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft D GmbH tätig wurde, beraten. Die entsprechende Zusammenarbeit bestätigte die Beklagte dem Kläger namens der D GmbH mit Schreiben vom 06.11.2000 (Bl. I/85 d. A.).

Noch vor Eintragung der neuen AG am 09.01.200X schlossen der Kläger, sein an der AG beteiligter Mitarbeiter und die C AG einen Vertrag, der vorsah, dass der Kläger den Geschäftsbereich „1“ seines Einzelunternehmens im Wege der Sachkapitalerhöhung in die B1 AG einbringen sollte und danach eine Kapitalerhöhung vorgenommen werden sollte, durch die die C AG 25,1 % der stimmberechtigten Aktien erhalten sollte. Anfang 200X stellte sich jedoch heraus, dass der Vertrag nicht vollzogen werden konnte, weil die Bilanz des Einzelunternehmens ein Negativkapital aufwies.

Daraufhin vereinbarten die Vertragsparteien, dass die Vermögenswerte des Einzelunternehmens statt durch Sachgründung durch einen Kauf- und Übertragungsvertrag übertragen werden sollten. Mit entsprechender Vertragsurkunde, rückdatiert auf den 28.12.2000, veräußerte der Kläger die Rechte an der Software „X“ zum Preis von DM 320.000,00 an die B1 AG; für die Übertragung der „unfertigen Leistungen“ wurde zudem ein Kaufpreis von DM 255.650,00 vereinbart. Außerdem veräußerte der Kläger am 10.05.2001 mit notariellem Vertrag das Betriebsgrundstück und die Geschäftsausstattung an die B1 AG.

Bereits im Zeitraum von Ende März bis Anfang Mai 2001 war es zu einer E-Mail-Korrespondenz und zu Besprechungen zwischen dem Kläger und der Beklagten gekommen. In einer E-Mail vom 22.03.2001 (Bl. I/25 d. A.) berichtete die Beklagte dem Kläger von Bedenken der C AG, das Finanzamt könnte möglicherweise die Bewertung der veräußerten Vermögensgegenstände von der Kapitalerhöhung durch die C AG ableiten. Dem setzte die Beklagte ihre näher begründete Auffassung entgegen, aus ihrer Sicht seien die zugrunde gelegten Verkehrswerte für Betriebsgrundstück und Software „darstellbar“. Die E-Mail weist als Absender „(…)@a.de“ aus und ist mit der Firma der Steuerberatungsgesellschaft „A“ unterzeichnet.

Nach persönlichen Besprechungen der Parteien übersandte die Beklagte dem Kläger mit E-Mail vom 04.05.2001 (Bl. I/26 ff. d. A.) eine Excel-Tabelle und äußerte sich darin zu den Fragen des Klägers hinsichtlich der zahlenmäßigen Auswirkungen der vorgenommenen und beabsichtigten Geschäfte. Diese E-Mail weist die gleichen Absenderangaben wie die E-Mail vom 22.03.2001 auf und ist ebenfalls mit „A“ unterzeichnet.

Daraufhin nahm die B1 AG, zurückgehend auf einen entsprechenden notariellen Vertrag zwischen dem Kläger und seinem ehemaligen Mitarbeiter E mit der C AG vom 06.08.2001, eine Kapitalerhöhung vor, so dass die C AG gegen Zahlung von DM 1,3 Mio. einen Anteil von 25,1 % der stimmberechtigten Aktien an der B1 AG erhielt.

Bei der Gestaltung sämtlicher Kauf- und Übertragungsverträge legten die Vertragsparteien jeweils die von der Beklagten ermittelten oder einer Plausibilitätskontrolle unterzogenen Kaufpreise zugrunde. Auch in der Bilanz des Einzelunternehmens des Klägers für die Jahre 2000 und 2001 sowie in den entsprechenden Steuererklärungen des Klägers waren die Beträge angesetzt, die in den Kauf- und Übertragungsverträgen ausgewiesen waren. Die sich daraus ergebenden steuerlichen Belastungen entsprachen im Wesentlichen den Berechnungen, die die Beklagte zuvor in der Excel-Tabelle vorgenommen hatte.

Im Rahmen einer steuerlichen Außenprüfung des Finanzamtes beim Kläger und seinem Einzelunternehmen für die Jahre 2000 und 2001 kam das Finanzamt zu dem Ergebnis, dass der Unternehmenswert des veräußerten Geschäftsbereichs „1“ zum Zeitpunkt des Übergangs Ende Dezember 2000 aus der Höhe der Zahlung der C AG für die Beteiligung an der B1 AG abgeleitet werden müsse. Hieran anknüpfend ermittelte das Finanzamt einen verdeckten Veräußerungsgewinn, der zu einer für den Kläger gegenüber dem ursprünglichen Bescheid vom 30.09.2005 geänderten Einkommensteuerfestsetzung für das Jahr 2000 führte und den Kläger mit einer Steuernachforderung von mehr als EUR 1,1 Mio. belastete. Auf Einspruch des Klägers, der sich dabei zunächst der Hilfe der Beklagten und später eines anderen Steuerberaters bediente, wurde die Steuernachzahlung, bezogen auf Einkommensteuer, Zinsen auf Einkommensteuer, Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer mit Bescheid vom 21.04.2009 auf knapp EUR 1 Mio. festgesetzt (Bl. I/36 ff. d. A.).

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Ersatz der Steuermehrbelastung aufgrund des Veräußerungsgewinns wie folgt in Anspruch:

Einkommensteuer 2000 gemäß Bescheid

vom 21.04.2009: 630.126,34 €

./. Einkommensteuer 2000 gemäß Bescheid

vom 30.09.2005: -51.370,52 €

./. Änderungen aus anderen Gründen: -4.881,00 €

Mehrbelastung Einkommensteuer: 573.874,82 €

Solidaritätszuschlag 2000 gemäß Bescheid

vom 21.04.2009: 34.474,72 €

./. Solidaritätszuschlag 2000 gemäß Bescheid

vom 30.09.2005: -2.643,15 €

./. Änderungen aus anderen Gründen: -268,00 €

Mehrbelastung Solidaritätszuschlag: 31.563,57 €

Kirchensteuer 2000 gemäß Bescheid

vom 21.04.2009: 56.413,19 €

./. Kirchensteuer 2000 gemäß Bescheid

vom 30.09.2005: -4.325,16 €

./. Änderungen aus anderen Gründen: -439,00 €

./. Teilerlass Kirchensteuer: -28.206,59 €

Mehrbelastung Kirchensteuer: 23.442,44 €

Zinsen auf Einkommensteuer 2000

vom 01.04.2004 bis 12.11.2007

gemäß Bescheid vom 21.04.2009: 190.876,00 €

Zinsguthaben zur Einkommensteuer 2000

gemäß Bescheid vom 30.09.2005: 3.004,00 €

./. Änderungen aus anderen Gründen: -1.608,00 €

Mehrbelastung Zinsen auf Einkommensteuer

vom 01.04.2004 bis 12.11.2007: 192.272,00 €

Hieraus ergibt sich als Summe eine Mehrbelastung von EUR 821.152,83 .

Zudem begehrt der Kläger Ersatz weiterer Schadenspositionen:

Steuerberaterkosten für das Einspruchsverfahren: 29.767,85 €

Steuerberaterkosten zur Überprüfung der Schadenshöhe: 1.630,30 €

Kosten der Bestellung einer Grundschuld zwecks

Erreichung eines Zahlungsaufschubs: 175,53 €

Rechtsanwaltskosten im Rahmen der Betriebsprüfung: 1.190,00 €

Summe: 32.763,68 €

Im Wege der Vorteilsausgleichung lässt sich der Kläger steuerliche Minderbelastungen anrechnen, die auf der Veräußerung seiner Anteile an der B1 AG in den Jahren 2002 und 2007 beruhen. Diese beziffert er wie folgt:

./. Minderbelastung Einkommensteuer 2002: -42.848,00 €

./. Minderbelastung Einkommensteuer 2007: -29.020,00 €

./.Minderbelastung Solidaritätszuschlag 2002: -2.356,64 €

./. Minderbelastung Solidaritätszuschlag 2007: -1.596,00 €

./. Minderbelastung Kirchensteuer 2002: -7.674,84 €

./. Minderbelastung Kirchensteuer 2007: -5.224,00 €

./. Minderbelastung Zinsen auf Einkommensteuer 2002: -14.478,00 €

./. Minderbelastung Zinsen auf Einkommensteuer 2007: 0,00 €

Vorteilsausgleichung: 103.197,48 €

Hieraus ergibt sich ein Gesamtbetrag von EUR 750.719,03 (= 821.152,83 € + 32.763,68 € – 103.197,48 €). Von diesem macht der Kläger abzüglich des auf das bereits gegen die Beklagte im Rechtstreit über eine offene Teilklage des Klägers erwirkte Urteil gezahlten Betrags von EUR 53.390,80 einen Restbetrag von EUR 697.328,23 geltend.

Zudem beansprucht der Kläger Ersatz von Zinsen auf den Einkommensteuernachzahlungsbetrag von EUR 564.274,34 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, mindestens jedoch in Höhe von 6 % seit dem 07.04.2009. Hinzu kommen Verzugszinsen aus dem restlichen Betrag von EUR 133.053,89 seit dem 11.12.2010.

Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte hafte ihm auf Schadensersatz, da sie ihn durch die E-Mail vom 22.03.2001 falsch beraten und nicht auf das sich später realisierte Risiko einer abweichenden Ansicht des Finanzamts hingewiesen habe. Die Beklagte habe dabei für sich persönlich gehandelt oder jedenfalls für die Steuerberatungsgesellschaft, nicht aber für die D GmbH, die damals – was zwischen den Parteien unstreitig ist – für die B1 AG tätig war. Der Kläger behauptet, die Kapitalerhöhung der AG hätte auch zurückgestellt werden können, da die C AG zu alternativen Lösungen, etwa der Gewährung eines Darlehens, bereit gewesen wäre.

Die Beklagte behauptet, sie habe die streitgegenständlichen E-Mail-Nachrichten lediglich versehentlich mit der Signatur der Steuerberatergesellschaft versehen und meint, für die D GmbH im Auftrag der B1 AG gehandelt zu haben. Sie meint zudem, ihre Beratung sei nicht zu beanstanden, da ihre damals geäußerte Auffassung zutreffend sei. Das Finanzamt habe fehlerhaft unberücksichtigt gelassen, dass die Entwicklung der Software maßgeblich erst in der AG hätte stattfinden sollen. Im Übrigen behauptet sie, die Kapitalerhöhung wäre auch gegen ihren Rat vorgenommen worden, da die wirtschaftliche Situation der AG dies erfordert hätte. Zudem, so meint sie, seien die steuerlichen Folgen bei einer Gewährung eines Darlehens durch die C AG keine anderen gewesen.

Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils (Bl. II/324 ff. d. A.) Bezug genommen.

2) Das Landgericht Frankfurt am Main hat mit Urteil vom 03.05.2013 (Bl. II/322 ff. d.A.) der Klage wegen der Hauptsache in vollem Umfang und wegen der begehrten Zinsen überwiegend stattgegeben.

Es hat ausgeführt, zwischen den Parteien sei ein Beratervertrag zustande gekommen. Daran sei die Beklagte persönlich als Gesellschafterin der Steuerberatergesellschaft beteiligt. Dies lasse sich aus den E-Mail-Nachrichten vom 22.03.2001 und vom 04.05.2001 entnehmen, die ausdrücklich im Namen der Steuerberatergesellschaft verfasst worden seien. Der Umstand, dass ein Mandatsverhältnis zwischen der B1 AG und der D GmbH bestanden habe, führe nicht dazu, dass der Kläger sämtliche Äußerungen der Beklagten, auch soweit sie seine persönliche Steuerbelastung betrafen, als von der Beklagten im Namen der D GmbH abgegeben habe ansehen müssen, insbesondere dann, wenn diese ausdrücklich in Namen der Steuerberatergesellschaft verfasst seien. Angesichts der Beweislastverteilung gingen Zweifel, in wessen Namen die Beklagte gehandelt habe, zu ihren Lasten. Gegen diese Würdigung spreche nicht, dass von dem Kläger persönlich für die Beratungsleistungen niemals eine Vergütung von der Beklagten oder der Steuerberatungsgesellschaft gefordert worden sei, nachdem auch die D GmbH den Kläger nie persönlich in Anspruch genommen habe. Es liege daher nahe, dass die Beklagte den Kläger im Rahmen der Auftragsakquise kostenfrei beraten habe.

Auch bei dieser Bewertung sei ausweislich der E-Mail vom 22.03.2001 von einer verbindlichen Auskunft der Beklagten auszugehen, deren wirtschaftliche Tragweite für den Kläger die Beklagte habe erkennen können.

Die Beklagte habe ihre Pflichten dadurch verletzt, dass sie den Kläger nicht auf die drohende steuerliche Mehrbelastung hingewiesen habe, die daraus resultiere, dass die Finanzverwaltung die Höhe des Kaufpreises der von der C AG erworbenen Aktien zur Grundlage für den Ansatz des Wertes der auf die B1 AG übertragenen Vermögenswerte machen könnte, indem sie die dahingehenden Bedenken der C AG gegenüber dem Kläger als nicht durchgreifend dargestellt habe. Insbesondere die E-Mail vom 04.05.2001 zeige, dass sie dem Kläger die steuerlichen Risiken nicht vor Augen geführt habe.

Diese Pflichtverletzung sei kausal für den geltend gemachten Schaden. Zugunsten des Klägers greife die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens ein, wonach davon auszugehen sei, dass der Kläger jedenfalls von der für ihn ggf. nachteiligen Gestaltung abgesehen hätte, wenn er über deren Risiken aufgeklärt worden wäre. Die Beklagte habe keine Umstände dargelegt, nach denen diese Vermutung erschüttert werde. Auch wenn die B1 AG dringenden Finanzbedarf aufgewiesen habe, sei nicht notwendig davon auszugehen, dass der Kläger nicht von der für ihn persönlich wirtschaftlich riskanten Gestaltung abgesehen hätte.

Die Schadensberechnung des Klägers sei zutreffend. Er habe auch Anspruch auf die Kosten seiner steuerlichen Beratung, nachdem die Beklagte dem Vortrag des Klägers, er habe die Hilfe der Steuerberater erst im Rahmen des Einspruchsverfahrens und nicht bereits im Rahmen der Betriebsprüfung wahrgenommen, nicht entgegengetreten sei. Auch der Anfall der Kosten der anwaltlichen Vertretung des Klägers beruhe auf dem Beratungsfehler der Beklagten.

Ein Mitverschulden könne dem Kläger nicht angelastet werden. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass eine gerichtliche Anfechtung der Entscheidung des Finanzamtes erfolgversprechend gewesen wäre. Vielmehr habe der Kläger dargelegt, dass angesichts der im Rahmen des Verfahrens über seinen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung geäußerten Rechtsauffassung des Finanzgerichts eine Klage kaum Aussicht auf Erfolg gehabt hätte.

Schließlich sei der Anspruch des Klägers auch nicht verjährt. Die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren habe in Folge der Neufestsetzung der Steuer nach der Betriebsprüfung mit Bescheid vom 09.11.2007 (Bl. I/30 d. A.) begonnen und sei ab Mai 2010 aufgrund von Verhandlungen der Parteien bis zur Klageerhebung gehemmt gewesen.

Zinsen könne der Kläger mit Erfolg aus dem Gesamtbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, mindestens jedoch in Höhe von 6 %, seit dem 11.12.2010 unter dem Gesichtspunkt des Verzuges beanspruchen, nachdem die Beklagte auf eine Zahlungsaufforderung zum 10.12.2010 nicht reagiert habe.

3) Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten.

Die Beklagte ist der Auffassung, das Landgericht sei unzutreffend von einem Mandatsverhältnis der Parteien ausgegangen. Nach dem maßgeblichen wirklichen Willen der Parteien sei dies nicht gewollt gewesen. Aber auch ausgehend vom objektiven Empfängerhorizont sei die E-Mail der Beklagten vom 22.03.2001 nicht als Vertragsangebot auszulegen. Die Rechnung der D GmbH vom 27.07.2001 (Bl. I/90 d. A.) belege, dass auch die streitgegenständlichen Beratungsleistungen gegenüber der B1 AG abgerechnet worden seien. Später habe der Kläger dementsprechend 15 % des Rechnungsbetrages durch interne Buchung bei der B1 AG persönlich übernommen.

Zu Unrecht sei das Landgericht auch von einer Pflichtverletzung der Beklagten ausgegangen. Die steuerrechtliche Beurteilung durch das Finanzamt sei unzutreffend gewesen. Zu einem Hinweis auf die Möglichkeit einer unzutreffenden Einschätzung durch das Finanzamt sei der Steuerberater gegenüber seinem Mandanten nicht verpflichtet.

Ebenfalls unzutreffend sei das Landgericht von der Kausalität des Schadens ausgegangen. Der Kläger könne sich nicht auf die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens berufen, da als Reaktion auf eine vollständige Risikoaufklärung durch die Beklagte mehrere objektiv gleich vernünftige Reaktionsmöglichkeiten in Betracht gekommen seien. So sei neben einem Verzicht auf die Kapitalerhöhung auch die Aufnahme eines Darlehens bei der C AG mit Beteiligungsoption in Betracht gekommen, was freilich mit den gleichen steuerlichen Risiken wie die Kapitalerhöhung verbunden gewesen wäre. Selbst wenn man gleichwohl von der Vermutung beratungsgerechten Verhaltens ausgehe, hätte das Landgericht Beweis über die Bereitschaft der C AG erheben müssen, der B1 AG ein entsprechendes Darlehen zu gewähren.

Auch die Schadensberechnung sei unzutreffend. So fehle es bereits an einer Darlegung, ob dem geltend gemachten Schaden zugrunde liege, dass der B1 AG ein Darlehen gewährt oder von einer Kapitalerhöhung ersatzlos Abstand genommen worden wäre. Zu Unrecht sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass im Rahmen der Schadensberechnung der Kläger und nicht die Beklagte für den Umfang des Schadens darlegungsbelastet sei und erst auf Ebene der Vorteilsausgleichung die Darlegungslast bei der Beklagten liege.

Zu Unrecht habe das Landgericht dem Kläger auch Zinsen auf die in seiner Hauptforderung enthaltene Zinsforderung zuerkannt.

Schließlich sei ein Mitverschulden des Klägers unberücksichtigt geblieben, das darin liege, dass der Kläger es unterlassen habe, die auf einer unzutreffenden Rechtsauffassung beruhende Festsetzung des Finanzamtes weiter anzufechten.

Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Beklagten wird auf die Berufungsbegründung vom 12.08.2013 (Bl. II/387 ff. d. A.) und den Schriftsatz vom 25.10.2013 (Bl. II/447 ff. d. A.) verwiesen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.

Die Rechtsausführungen der Beklagten seien nicht geeignet, eine von der landgerichtlichen Entscheidung abweichende rechtliche Beurteilung zu rechtfertigen.

Vertragliche Beziehungen zwischen dem Kläger persönlich und der D GmbH hätten nie bestanden. Vielmehr habe die Beklagte – zunächst als Gesellschafterin der Sozietät A GbR und nach deren Auflösung allein – den Kläger in allen steuerlichen Fragen beraten. Der Kläger habe der Beklagten gegenüber zudem nie Zweifel daran gelassen, dass er sich in allen steuerlichen Überlegungen im Zusammenhang mit der AG-Gründung und Kapitalerhöhung auf ihren Rat verlasse.

Der Beklagten hätte das für den Kläger existenzbedrohende Risiko, dass der von der C AG gezahlte Kaufpreis die Bewertung der Software durch das Finanzamt erheblich beeinflussen würde, deutlich sein und sie hätte hierauf hinweisen müssen. Der Beratungsfehler der Beklagten sei auch kausal für den eingetretenen Schaden. Für die Feststellung, ob ein Schaden entstanden sei, sei die Beweisregel des § 287 ZPO anwendbar. Soweit es bei der Überprüfung hypothetischer Entscheidungen naheliegend sei, den Beratenen nach § 287 Abs. 1 S. 3 ZPO als Partei zu vernehmen, halte der Kläger sein diesbezügliches Beweisangebot ausdrücklich vorsorglich aufrecht. Hätte die Beklagte den Kläger über das bestehende Risiko ordnungsgemäß belehrt, wäre bei wirtschaftlich vernünftiger Betrachtungsweise nur eine Abstandnahme von dem Anteilsverkauf an die C AG zu diesem Zeitpunkt in Betracht gekommen. Eine Steuerlast in Höhe eines siebenstelligen DM-Betrages für einen nur steuerlich angesetzten Gewinn, dem keine tatsächliche Gegenleistung gegenüber stehe, in Kauf zu nehmen, stelle keine vernünftige Verhaltensweise dar. Dass auf den Kläger bei anderen Verhaltensweisen eine gleichhohe Steuerlast zugekommen wäre, habe die Beklagte nicht dargelegt und könne dies auch nicht, da eine solche Entwicklung auf andere Weise nicht hätte eintreten können. Auf die wirtschaftliche Entwicklung der B1 AG komme es nicht entscheidend an. Die Frage, ob die C AG einer Darlehenslösung zugestimmt hätte, sei rechtlich daher nicht relevant.

Wegen der Einzelheiten der Berufungserwiderung des Klägers wird auf den Schriftsatz vom 14.10.2013 (Bl. II/431 ff. d. A.) verwiesen.

4) Der Senat hat mit Beschluss vom 27.11.2013 (Bl. II/468 ff. d.A.) Hinweise erteilt, woraufhin der Kläger mit Schriftsätzen vom 15.01.2014 und vom 03.06.2014 weiteren Vortrag gehalten hat. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 15.01.2014 und 03.06.2014 (Bl. II/487 ff., 511 ff. d.A.) und den Schriftsatz der Beklagten vom 24.01.2014 (Bl. II/501 ff. d.A.) verwiesen.

Mit Beschluss vom 02.07.2014 (Bl. II/526 R d.A.) hat der Senat mit Zustimmung der Parteien das schriftliche Verfahren angeordnet und Schriftsatzfrist bis zum 25.07.2014 bestimmt.

Mit fristgerecht eingereichtem Schriftsatz vom 23.07.2014 hat die Beklagte ausgeführt, neuer Sachvortrag des Klägers sei nicht zulässig, insbesondere habe keine Hinweispflicht seitens des Senats auf die fehlende Schlüssigkeit des Klagevorbringens hinsichtlich der Kausalität bestanden. Selbst wenn neuer Sachvortrag hinsichtlich der sog. Darlehenslösung zuzulassen wäre, sei dieser unsubstantiiert. Dies gelte sowohl für den Schriftsatz vom 15.01.2014 als auch für den Schriftsatz vom 03.06.2014. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 23.07.2014 (Bl. II/529 ff. d. A.) verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg.

Das angefochtene Urteil beruht auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO; zudem rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).

Die Beklagte haftet im Ergebnis nicht persönlich oder als Gesellschafterin der Steuerberatergesellschaft A gegenüber dem Kläger wegen Verletzung eines zwischen der Steuerberatergesellschaft und dem Kläger geschlossenen Auskunftsvertrags auf Schadensersatz aus § 280 Abs. 1 BGB.

Zwar ist zwischen der Steuerberatergesellschaft und dem Kläger ein Auskunftsvertrag zustande gekommen, den die Beklagte schuldhaft verletzt hat. Jedoch ist die haftungsausfüllende Kausalität zwischen dieser schuldhaften Pflichtverletzung seitens der Beklagten und dem Eintritt eines Schadens beim Kläger nicht zur Überzeugung des Senats nachgewiesen.

1) Zwischen der Steuerberatergesellschaft A und dem Kläger ist auf Grundlage der E-Mail der Beklagten vom 22.03.2001 bei der nach §§ 133, 157 BGB gebotenen Auslegung des Verhaltens der Parteien ein Auskunftsvertrag zustande gekommen.

Ein wahrer Wille der Parteien, der den objektiv abgegebenen Erklärungen widerspräche, ist entgegen der von der Berufung vertretenen Ansicht nicht feststellbar. Weder hat die Beklagte unter den ihr obliegenden Beweis gestellt, dass der Kläger nicht in dem Umfang, in dem die Beklagte ihm per E-Mail Auskünfte in steuerlichen Fragen erteilte, von der Beklagten oder der Steuerberatergesellschaft habe beraten werden wollen, noch dass die Beklagte in dieser Weise nicht habe tätig werden wollen. Ein entgegenstehender wahrer Wille der Parteien lässt sich schließlich auch nicht dem Umstand entnehmen, dass der Kläger zum damaligen Zeitpunkt an dem bestehenden Vertragsverhältnis zu seinem damaligen Steuerberater festhalten wollte. Dies mag so gewesen sein, schließt aber den Willen zur Entgegennahme von Beratungsleistungen eines anderen Steuerberaters zu bestimmten steuerlichen Fragen nicht aus.

Mangels eines feststellbaren anderslautenden wirklichen Willens der Parteien ist das wechselseitige Verhalten der Parteien gemäß §§ 133,157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont auszulegen. Dabei ergibt sich zum einen, dass die Beklagte die Auskünfte im Rahmen eines Vertragsverhältnisses erteilte, und zum anderen, dass Parteien dieses Vertragsverhältnisses der Kläger und die Steuerberatergesellschaft „A“ waren.

Die Abgrenzung, ob den Erklärungen der Parteien ein Wille zur rechtlichen Bindung zu entnehmen ist oder die Parteien nur aufgrund einer außerrechtlichen Gefälligkeit handeln, ist nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles zu bewerten. Ob bei einer Partei ein Rechtsbindungswille vorhanden ist, ist danach zu beurteilen, ob die andere Partei unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auf einen solchen Willen schließen musste. Dies ist anhand objektiver Kriterien aufgrund der Erklärungen und des Verhaltens der Parteien zu ermitteln, wobei vor allem die wirtschaftliche sowie die rechtliche Bedeutung der Angelegenheit, insbesondere für den Begünstigten, und die Interessenlage der Parteien heranzuziehen sind (BGH, Urteil vom 18.12.2008 – Az. IX ZR 12/05 -, juris Rn. 7).

Die wirtschaftliche und rechtliche Bedeutung der Angelegenheit sprechen hier unter Würdigung der Gesamtumstände des Falles gegen eine bloß gefälligkeitshalber erteilte Auskunft.

Der stillschweigende Abschluss eines Auskunftsvertrages zwischen Geber und Empfänger der Auskunft und damit eine vertragliche Haftung des Auskunftgebers für die Richtigkeit seiner Auskunft ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn die Auskunft für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung ist und er sie zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse machen will; dies gilt insbesondere in Fällen, in denen der Auskunftgeber für die Erteilung der Auskunft besonders sachkundig ist (vgl. BGH, Urteil vom 18.12.2008 – Az. IX ZR 12/05 -, juris Rn. 10; BGH, Urteil vom 13.02.1992 – Az. III ZR 28/90 -, juris Rn. 30, jeweils m. w. N.). Dabei ist entscheidend darauf abzustellen, ob die Gesamtumstände unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und des Verkehrsbedürfnisses den Rückschluss zulassen, dass beide Teile nach dem objektiven Inhalt ihrer Erklärungen die Auskunft zum Gegenstand vertraglicher Rechte und Pflichten gemacht haben (vgl. BGH, Urteil vom 18.12.2008 – Az. IX ZR 12/05 -, juris Rn. 10; BGH, Urteil vom 17.09.1985 – Az. VI ZR 73/84 -, juris Rn. 8; BGH, Urteil vom 05.12.1972 – Az. VI ZR 120/71 -, juris Rn. 40 ff.).

Nach diesen Maßstäben ist vorliegend ein Auskunftsvertrag zustande gekommen. Bereits die dem Kläger von der Beklagten mit E-Mail vom 22.03.2001 mitgeteilte Einschätzung, entgegen den seitens der C AG geäußerten Bedenken sei gegenüber dem Finanzamt die für den Kläger günstigere Bewertung der an die B1 AG zu übertragenden Wirtschaftsgüter „darstellbar“, stellte eine Auskunft dar, die für den Kläger von erkennbar erheblicher Bedeutung und dazu bestimmt war, Grundlage für seine Entschlüsse beim weiteren Vorgehen zu sein. Entgegen der Ansicht der Berufung handelte es sich bei der E-Mail auch nicht um eine bloße Übermittlung der seitens der C AG geäußerten Bedenken. Kern der E-Mail ist vielmehr die eigene steuerrechtliche Einschätzung durch die Beklagte, die sie lediglich aus Anlass der seitens der C AG geäußerten Bedenken dem Kläger mitteilte. Dass die Beklagte für diese steuerliche Auskunft als Steuerberaterin als besonders sachkundig anzusehen war, steht außer Zweifel.

Auch die weiteren Umstände sprechen dagegen, dass die Beklagte die Auskunft lediglich gefälligkeitshalber erteilte.

Dies kommt bereits in dem am Ende der E-Mail vom 22.03.2001 mitgeteilten Anerbieten zu Ausdruck, für Fragen zur Verfügung zu stehen. Dieses Anerbieten ist darauf gerichtet, auch über die Auskunft in der E-Mail hinaus steuerberatende Leistungen anzubieten. Die Parteien haben dies, wie die weitere Entwicklung zeigte, auch so verstanden. Denn in Folge der E-Mail kam es nicht nur zu verschiedenen Besprechungen der Parteien über steuerliche Fragen, sondern die Beklagte fertigte für den Kläger schließlich auch die Excel-Tabelle, aus der die steuerlichen Auswirkungen der vom Kläger beabsichtigten Unternehmenstransaktionen hervorgehen, und übersandte diese mit weiteren Erläuterungen mit der E-Mail vom 04.05.2001 an den Kläger.

Zudem waren die Parteien bereits über die Vertragsbeziehung zwischen der von dem Kläger vertretenen B1 AG und der D GmbH, für die die Beklagte tätig war, verbunden, und die Beklagte begleitete in diesem Rahmen die vom Kläger beabsichtigten Unternehmenstransaktionen für die D GmbH beratend. Die Beklagte war damit über die D GmbH auch darin eingebunden, dem Kläger für die von ihm zu treffenden wirtschaftlichen Entscheidungen beratend zur Seite zu stehen. In diesem Rahmen hat die Beklagte den Kläger auch bereits auf die seitens der Steuerberatungsgesellschaft angebotenen Leistungen aufmerksam gemacht, wie dies aus der Auftragsbestätigung namens der D GmbH vom 06.11.2000 (Bl. I/85 d. A.) hervorgeht. In dieser heißt es: „Zu Ihrer Information erhalten Sie in der Anlage auch den Briefkopf unserer Sozietät A, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Rechtsanwälte.“

Vor diesem Hintergrund spricht es nicht gegen die Erteilung einer verbindlichen Auskunft, dass die Tätigkeit der Beklagten dem Kläger persönlich weder von der Steuerberatungsgesellschaft noch von der D GmbH in Rechnung gestellt wurde, denn die Tätigkeit der Beklagten lässt sich – mit der Auslegung des Landgerichts -durchaus dem Bereich der Akquise zuordnen. Sowohl aus dem Schreiben für die D GmbH vom 06.11.2000 als auch aus dem Anerbieten in der E-Mail vom 22.03.2001, für Fragen zur Verfügung zu stehen, ergibt sich nämlich ein auf eine Intensivierung der Zusammenarbeit gerichtetes Interesse der Beklagten.

Diesem Verständnis der Auskunft der Beklagten steht das Vertragsverhältnis zwischen der vom Kläger vertretenen B1 AG und der von der Beklagten gegenüber dem Kläger vertretenen D GmbH nicht entgegen.

Zwar kann das Bestehen eines solchen Vertragsverhältnisses dafür sprechen, dass die in diesem Verhältnis zur Beratung verpflichtete Partei Beratungsleistungen nicht zur Begründung eines neuen, selbstständigen Auskunftsvertrags erbringt, sondern diese als im Rahmen des bestehenden Vertragsverhältnisses erteilt verstanden wissen will, zumal der bestehende Beratungsvertrag auch drittschützende Wirkung zugunsten des Beratenen entfalten kann (vgl. BGH, Urteil vom 14.06.2012 – Az. IX ZR 145/11 -, juris) und die Beklagte auch im Rahmen ihrer Tätigkeit für die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gemäß §§ 2, 3 Nr. 3 StBerG steuerberatend tätig sein durfte. Gegen ein solches Verständnis spricht allerdings der Wortlaut der E-Mail-Nachrichten vom 22.03.2001 und 04.05.2001, die die Beklagte jeweils mit der Firma der Steuerberatungsgesellschaft „A“ unterzeichnete und die auch jeweils als Absender die E-Mail-Adresse der Beklagten bei der Steuerberatungsgesellschaft „(…)@a.de“ trugen. Vor diesem Hintergrund konnte die Auskunft aus Sicht eines objektiven Empfängers aus dem Blickwinkel des Klägers nur dahin verstanden werden, dass die Beklagte die Auskünfte nicht für die D GmbH, sondern für die Steuerberatungsgesellschaft erteilen wollte, zumal sie den Kläger mit Schreiben vom 06.11.2000 (Bl. I/85 d. A.) bereits auf die Steuerberatungsgesellschaft hingewiesen hatte.

Nichts anderes konnte der Kläger dem Dateinamen der der E-Mail vom 04.05.2001anliegenden Excel-Tabelle „3-….xls“ entnehmen. Zum Zeitpunkt des Zugangs der E-Mail vom 22.03.2001 lag dem Kläger diese Datei noch nicht vor, sodass sie zur Auslegung dieser E-Mail von vornherein nicht herangezogen werden kann. Aber auch im Hinblick auf die E-Mail vom 04.05.2001 war für den Empfänger nicht ohne Weiteres ersichtlich, dass der Dateiname mit der Ziffernfolge „3“ ein Aktenzeichen der D GmbH enthalten sollte, zumal etwa im November 2000 die D GmbH ausweislich des Schreibens vom 06.11.2000 noch die abweichende Ziffernfolge „4“ im Aktenzeichen verwendete. Der Rückschluss, dass es sich bei der E-Mail vom 04.05.2001 angesichts der Ziffernfolge „3“ im Dateinamen der Anlage entgegen dem Wortlaut im Übrigen um eine Nachricht der D GmbH handeln sollte, liegt für den Empfänger so fern, dass selbst ein äußert verständiger Empfänger aus dem Blickwinkel des Klägers ihn nicht gezogen hätte.

Gegen die Auslegung der E-Mail-Nachrichten kann die Berufung auch nicht mit Erfolg einwenden, die Rechnung der D GmbH vom 27.07.2001 (Bl. I/90 d. A.) belege, dass auch die streitgegenständlichen Beratungsleistungen gegenüber der B1 AG abgerechnet worden seien. Aus der Rechnung ergibt sich dies nämlich gerade nicht. Weder die E-Mail-Nachrichten vom 22.03.2001 und 04.05.2001 noch Besprechungen in dem zwischen diesen Daten liegenden Zeitraum sind in der Rechnung als Leistungsgegenstand bezeichnet.

Nichts anderes ergibt sich daraus, dass der Kläger 15 % des Rechnungsbetrages durch interne Buchung bei der B1 AG persönlich übernommen hat. Dies mag etwa auch auf einem Wert der übrigen Beratungsleistungen der D GmbH für den Kläger beruht haben. Dass es dem Kläger dabei aber gerade auf die Übernahme einer Vergütung für die streitgegenständlichen Auskünfte angekommen wäre, ist nicht ersichtlich.

2) Die Beklagte hat ihre Pflichten aus dem Auskunftsvertrag auch schuldhaft verletzt.

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte mit der dem Kläger mit E-Mail vom 22.03.2001 erteilten Auskunft ihre Pflichten aus dem Auskunftsvertrag verletzte, indem sie die seitens der C AG aufgeworfenen Bedenken zerstreute und nicht auf das – sich später verwirklichende – Risiko hinwies, dass die Finanzbehörden bei der Steuerfestsetzung die Bewertung gerade in der befürchteten Art und Weise vornehmen würden.

Bei der Beurteilung der Pflichtverletzung kann dahinstehen, ob letztlich die in der E-Mail vom 22.03.2001 dargelegte und von der Beklagten auch mit der Berufung vertretene steuerrechtliche Einschätzung zutreffend ist. Denn jedenfalls aufgrund der seitens der C AG gegenüber der Beklagten geäußerten Bedenken hätte sich für die Beklage das Risiko aufdrängen müssen, dass die Finanzbehörden der von ihr vorgenommenen Bewertung nicht folgen könnten.

Entgegen der Ansicht der Berufung durfte sich die Beklagte zudem nicht darauf beschränken, lediglich die von ihr selbst für zutreffend gehaltene steuerrechtliche Einschätzung mitzuteilen, sondern musste auch auf die Möglichkeit konkreter abweichender rechtlicher Bewertungen hinweisen (vgl. BGH, Urteil vom 08.02.2007 – Az. IX ZR 188/05 -, juris Rn. 8; BGH, Urteil vom 03.06.1993 – Az. IX ZR 173/92 -, juris Rn. 11). Zweck der Steuerberatung ist es nämlich, die dem Auftraggeber fehlende Sach- und Rechtskunde auf diesem Gebiet zu ersetzen. Die pflichtgemäße Steuerberatung verlangt daher sachgerechte Hinweise über die Art, die Größe und die mögliche Höhe eines Steuerrisikos, um den Auftraggeber in die Lage zu versetzen, eigenverantwortlich seine Rechte und Interessen zu wahren und eine Fehlentscheidung zu vermeiden (BGH, Urteil vom 08.02.2007 – Az. IX ZR 188/05 -, juris Rn. 9; BGH, Urteil vom 20.10.2005 – Az. IX ZR 127/04 -, juris Rn. 13; BGH, Urteil vom 11.05.1995 – Az. IX ZR 140/94 -, juris Rn. 23).

Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte das auf der Hand liegende Risiko einer abweichenden Bewertung hätte ausschließen können, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

3) Es fehlt jedoch an der Kausalität zwischen der schuldhaften Pflichtverletzung seitens der Beklagten und dem Eintritt des Schadens beim Kläger.

a) Die haftungsbegründende Kausalität ist allerdings gegeben. Haftungsbegründendes Ereignis war die erfolgte Falschberatung seitens der Beklagten. Denn die Beklagte hat das konkret nachgefragte und seitens der C AG auch konkret formulierte Risiko, dass das geplante Gestaltungskonzept im Hinblick auf die vorgesehene Kapitalerhöhung die Gefahr einer entsprechend hohen Bewertung der übertragenen Software durch das Finanzamt mit der Folge einer erheblich höheren Besteuerung begründen könne, unzutreffend bewertet.

b) Es fehlt aber an der haftungsausfüllenden Kausalität. Der Kläger hat nicht zur Überzeugung des Senats nachweisen können, dass der von ihm geltend gemachte Schaden nicht eingetreten wäre, hätte ihn die Beklagte auf die steuerrechtlichen Risiken der geplanten unternehmerischen Entscheidungen einschließlich der Kapitalerhöhung hingewiesen.

aa) Bei einem Schadensersatzanspruch aus Vertragsverletzung gehört der Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem Schadenseintritt zur haftungsausfüllenden Kausalität (BGH, Urteil vom 20.03.2008 – Az. IX ZR 104/05 -, juris Rz. 12). Entscheidend für die Beurteilung des erforderlichen Zurechnungszusammenhangs zwischen Pflichtverletzung und Schaden ist der hypothetische Kausalverlauf: Nach der üblichen Formel ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Beraters genommen hätten, insbesondere wie der Geschädigte darauf reagiert hätte, und wie sich seine Vermögenslage bei Meidung des Pflichtenverstoßes darstellen würde (BGH, Urteil vom 23.11.2006 – Az. IX ZR 21/03 -, juris Rz. 21).

Davon ausgehend wäre der pflichtwidrig von der Beklagten unterlassene Risikohinweis daher kausal, wenn sich feststellen ließe, dass der Schaden bei Vornahme der notwendigen Belehrung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre (BGH, Urteil vom 04.10.1983 – Az. VI ZR 98/82 -, juris Rz. 15). Eine Haftung müsste dagegen ausscheiden, wenn nicht ausgeschlossen werden könnte, dass der Kläger bei gebotener Risikoaufklärung die streitgegenständliche riskante Gestaltung im Wege der Kapitalerhöhung gleichwohl gewählt hätte, oder der Kläger zwar möglicherweise eine andere Gestaltung gewählt, diese aber ebenfalls zu der entstandenen steuerlichen Belastung oder anderen finanziellen Nachteilen in entsprechender Höhe geführt hätte.

bb) Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der haftungsausfüllenden Kausalität trifft vorliegend den Kläger.

Grundsätzlich trifft den Geschädigten die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der haftungsausfüllenden Kausalität. Die Darlegungs- und Beweislast folgt in diesem Zusammenhang allerdings nicht den strengen Beweisführungsmaßstäben des § 286 ZPO, sondern wird durch die Anwendung des § 287 ZPO und über den Beweis des ersten Anscheins erleichtert (BGH, Urteil vom 20.03.2008 – Az. IX ZR 104/05 -, juris Rz. 12, 18; BGH, Urteil vom 22.05.2003 – Az. IX ZR 201/01 -, juris Rz. 14; ständige Rechtsprechung; weitere Nw. bei Zöller-Greger, ZPO, 30.A., § 287 Rz. 3).

Für die Frage, wie sich der Kläger bei erfolgtem Hinweis auf die steuerlichen Risiken verhalten hätte, genügt daher entsprechend dem Beweismaß des § 287 Abs. 1 ZPO die Feststellung einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für einen bestimmten Kausalitätsverlauf.

In diesem Zusammenhang kommt dem Geschädigten die Vermutung zugute, dass er sich „aufklärungsrichtig“ verhalten, also bei vertragsgemäßer Leistung beratungsgemäß gehandelt hätte (BGH, Urteil vom 08.05.2012 – Az. XI ZR 262/10 -, juris Rz. 28, 33; BGH, Urteil vom 14.06.2012 – Az. IX ZR 145/11 -, juris Rz. 39). Die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens gilt auch bei Aufklärungsfehlern des Steuerberaters (BGH, Urteil vom 17.10.1989 – Az. XI ZR 158/88 -, juris Rz. 32; BGH, Urteil vom 14.06.2012 – Az. IX ZR 145/11-, juris).

Diese Beweiserleichterung der Vermutung „aufklärungsrichtigen“ Verhaltens kommt jedoch nach der Sachverhaltsgestaltung nicht zur Anwendung. Die Vermutung gilt nämlich nur dann, wenn bei pflichtgerechtem Verhalten des Beratenden nur eine einzige vernünftige Verhaltensweise des Geschädigten als Reaktion auf den geschuldeten Hinweis des Beraters in Betracht kommt. Besteht dagegen nicht nur eine Möglichkeit, auf den Rat verständig zu reagieren, sondern bestehen mehrere Handlungsalternativen, welche sämtlich gewisse Risiken oder Nachteile in sich bergen, die zu gewichten und gegenüber den Vorteilen abzuwägen sind, so bleibt es bei der vollen Beweislast des Geschädigten im Rahmen des § 287 ZPO, da ein Anscheinsbeweis bei der Möglichkeit alternativer Verhaltensweisen nicht in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 20.03.2008 – Az. IX ZR 104/05 -, juris Rz. 12; BGH, Urteil vom 22.05.2003 – Az. IX ZR 201/01 -, juris Rz. 14; s. auch Palandt-Grüneberg, BGB, 73.A., § 280 Rz. 39 m.w.Nw.).

Nach der Sachverhaltsgestaltung, die dieser Entscheidung zu Grunde zu legen ist, wären nach einer erfolgten Risikoaufklärung seitens der Beklagten nach Überzeugung des Senats mehrere vernünftige Handlungsmöglichkeiten für den Kläger in Betracht gekommen, die jeweils mit Vor- und Nachteilen behaftet waren:

Zum einen hätte der Kläger bei einer Bestätigung der bereits von der C AG formulierten steuerrechtlichen Bedenken von der geplanten Kapitalerhöhung insgesamt Abstand nehmen können; diese Entscheidung wäre allerdings nicht nur mit der Aufgabe der vom Kläger erwarteten Gewinnmöglichkeiten, sondern auch mit der Inkaufnahme einer Insolvenz der B1 AG verbunden gewesen. Angesichts dieser Nachteile hätte die umgekehrte Handlungsalternative darin bestanden, zur Vermeidung der Insolvenz im Hinblick auf den dringenden Kapitalbedarf der B1 AG bei einer Abwägung der erhofften unternehmerischen Gewinnmöglichkeiten und der steuerrechtlichen Risiken die Kapitalerhöhung wie erfolgt gleichwohl vorzunehmen. Darüber hinaus wäre als dritte Option in Betracht gekommen, andere, unter Umständen steuerlich weniger riskante Finanzierungskonzepte in Betracht zu ziehen.

Auf diesem Hintergrund war es Sache des Klägers, einen konkreten Kausalverlauf vorzutragen, d.h. die von ihm nach einem zutreffenden Hinweis der Beklagten auf die Risiken der geplanten Kapitalerhöhung zur Vermeidung einer Steuerbelastung gewählte andere Handlungsoption so konkret darzulegen, dass dieser Vortrag dem Senat die Feststellung erlaubte, dass der Kläger mit überwiegender Wahrscheinlichkeit diese Option gewählt und der geltend gemachte Schaden in Verfolgung dieser Option nicht eingetreten wäre.

Der Kläger selbst hat zwei Handlungsalternativen zu der tatsächlich erfolgten Kapitalerhöhung in den Raum gestellt: Zum einen die sog. „Darlehenslösung“, bei der die C AG sich nicht im Wege einer Kapitalerhöhung an der B1 AG beteiligt, sondern dieser ein (ggf. in Tranchen gestaffeltes) Darlehen gewährt hätte, zum anderen die Möglichkeit, dass er von einer Durchführung von Geschäften mit dem Investor C AG insgesamt abgesehen hätte, und zwar auch unter Inkaufnahme des wirtschaftlichen Ruins der neu gegründeten B1 AG.

Entscheidend kommt es deshalb darauf an, ob der Kläger unter Abwägung der Vor- und Nachteile im Hinblick auf die von ihm vorgetragene „Darlehenslösung“ mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von der Durchführung der seinerzeit beabsichtigten Kapitalerhöhung mit dem Investor zur Liquiditätsbeschaffung der B1 AG abgesehen hätte.

cc) Dies ist nach Überzeugung des Senats nicht der Fall.

Der Kläger hat schon nicht in ausreichender Weise vorgetragen, dass die Gewährung eines Darlehens seitens der C AG zur Liquiditätsbeschaffung realistisch in Betracht gekommen wäre.

Auf den Hinweis des Senats, dass sein Vortrag dazu, wie er sich im Fall pflichtgemäßer Beratung verhalten hätte, nicht ausreichend sei (Bl. II/468-470 d.A.), insbesondere, dass er im Laufe des Verfahrens keine belastbaren Einzelheiten zu der von ihm erwähnten „Darlehenslösung“ vorgetragen habe, hat der Kläger folgenden Vortrag gehalten:

Er hätte bei Belehrung über die Möglichkeit der Belastung mit einer persönlichen Steuerschuld unter keinen Umständen, auch nicht zur Wahrung von Gewinnchancen, das Risiko einer solchen Steuerschuld auf sich genommen. Er habe insbesondere nicht über die Mittel verfügt, eine Steuerschuld, die sich durch den hohen Ansatz stiller Reserven ergeben habe, zu begleichen, so dass das Eingehen eines derart hohen Risikos undenkbar gewesen wäre. Er habe gewusst, dass für die Entwicklung der Software eine lange Anlaufzeit notwendig sei und insofern bei einer Realisierung des steuerlichen Risikos keine finanzielle Kompensationsmöglichkeit bestanden hätte. Zur „Darlehenslösung“ führt der Kläger aus, dass er bei einer Abstandnahme von der Kapitalerhöhung nicht auf Gewinnchancen hätte verzichten müssen, da der Liquiditätsbedarf der B1 AG im Hinblick auf das erhebliche Interesse der C AG an der neuen Software abgedeckt worden wäre. Aufgrund der Falschberatung der Beklagten seien zum damaligen Zeitpunkt alternative Lösungsmöglichkeiten mit der C AG nicht im Einzelnen durchgesprochen worden. Diese wäre jedoch bereit gewesen, jeden gangbaren Weg unter Vermeidung steuerlicher Risiken des Klägers mitzugehen. Die „Darlehenslösung“ sei hierbei die einfachste Lösung gewesen. Je nach Bedarf hätten einzelne Darlehenszahlungen gegen Absicherung, etwa Hinterlegung des Quellcodes, ausgezahlt werden können. Dies hätte beim Kläger und der B1 AG keine steuerlichen Folgen ausgelöst und damit keine Auswirkungen auf die persönliche Vermögenssituation des Klägers gehabt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 15.01.2014, Bl. II/487 ff. d.A., verwiesen.

Auch dieser ergänzende Vortrag des Klägers zur sog. Darlehenslösung ist inhaltlich nicht ausreichend, um die Feststellung zu treffen, dass der Kläger mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine solche Handlungsalternative verfolgt hätte.

Der Vortrag ist nämlich bereits nicht geeignet, das Bestehen einer entsprechenden Handlungsalternative feststellen zu können:

Aus den Darlegungen des Klägers ergibt sich nicht in der zur Substantiierung erforderlichen Plausibilität die Möglichkeit zur anderweitigen Beschaffung der erforderlichen Liquidität für die B1 AG im Jahr 2001 im Wege eines Darlehens.

Das folgt schon daraus, dass der Kläger in seinem Schriftsatz vom 15.01.2014 selbst ausführt, es seien zum damaligen Zeitpunkt im Jahr 2001 Einzelheiten im Hinblick auf alternative Lösungsmöglichkeiten auch mit der C AG nicht besprochen worden. Die Behauptung des Klägers geht vielmehr pauschal nur dahin, dass die C AG in jedem Fall der B1 AG in irgendeiner Form Liquidität zur Verfügung gestellt hätte (Seite 2 des Schriftsatzes vom 15.01.2014, Bl. II/488 d.A.). Der Kläger legt damit keine weiteren Details hinsichtlich einer angedachten „Darlehenslösung“ unter Einbeziehung der C AG dar. Es kommt hierbei nicht entscheidend darauf an, dass zum damaligen Zeitpunkt mit der C AG tatsächlich keine Alternativen konkret durchgespielt wurden. Vielmehr fehlt es bereits an konkretem Vortrag dazu, dass – hypothetisch – zum damaligen Zeitpunkt eine wirtschaftlich sinnvolle Alternative in Form der vom Kläger behaupteten „Darlehenslösung“ tatsächlich bestanden hätte. Insbesondere hat der Kläger keinen weiteren Vortrag dazu gehalten, ob die C AG überhaupt für eine solche – konkret darzulegende – Lösung zur Verfügung gestanden hätte. Sein Vortrag erschöpft sich letztlich darin, den bereits zuvor erfolgten Beweisantritt durch Benennung des Herrn E als Zeugen für seine pauschalen Behauptungen zu wiederholen.

Der Kläger trägt auch keine hinreichenden Anknüpfungstatsachen vor, die eine konkrete Ausgestaltung einer hypothetisch möglichen „Darlehenslösung“ erkennen lassen.

Vielmehr bleibt die Darstellung einer möglichen Ausgestaltung einer „Darlehenslösung“ äußerst vage. Der Kläger trägt keinerlei Details vor, in welcher Höhe, zu welchen Konditionen und mit welchen zeitlichen und inhaltlichen Vorgaben seitens der C AG ein Darlehen an die B1 AG gewährt worden wäre, um die mit erheblichen Kosten verbundene und letztlich unwägbare Phase der Entwicklung einer neuen Software bis zur Marktreife zu überbrücken. Die pauschal unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung, die C AG sei bereit gewesen, jeden gangbaren Weg zur Vermeidung steuerlicher Risiken bei dem Kläger mitzugehen, reicht nicht aus.

Unstreitig bestand ein hoher und dringender Liquiditätsbedarf bei der B1 AG. Inwieweit vor diesem Hintergrund für eine „Darlehenslösung“ konkrete Sicherheiten zur Verfügung gestanden hätten, insbesondere die Möglichkeit bestanden hätte, sog. Quellcodes zu hinterlegen, führt der Kläger nicht im Einzelnen aus, sondern beschränkt sich auf diesbezügliche allgemeine Behauptungen.

Es ist für den Senat angesichts dieses pauschalen Vortrages nicht überwiegend wahrscheinlich, dass ein Investor ohne konkrete werthaltige Sicherheiten hohe Geldbeträge in ein Softwareunternehmen investieren sollte, welches erst am Anfang der Entwicklung von neuer Software steht, und zwar ohne im Wege von strukturellen Einflussnahmemöglichkeiten Zugriff auf das Unternehmen zu erhalten. Der Kläger setzt sich bei seinem Vortrag auch nicht im Einzelnen mit den zwischen der C AG und der B1 AG in den Jahren vor 2001 geführten Verhandlungen auseinander, bei denen es zunächst um wesentlich geringere Investitionssummen gegangen war. Insoweit ist es nicht plausibel, dass im Jahr 2001 die Zurverfügungstellung einer Summe von DM 1,3 Mio allein auf Basis einer Sicherheit durch Hinterlegung von Quellcodes seitens der C AG erfolgt wäre.

Ebenso wenig ist nach diesem Vortrag überwiegend wahrscheinlich, dass ein Investor bereit gewesen sein sollte, zur Vermeidung steuerlicher Risiken beim Kläger – also aus nicht primär eigenem Interesse – einer neu gegründeten AG erhebliche Geldsummen im Darlehenswege zur Verfügung zu stellen.

Hinzu kommt, dass der Kläger sich nicht ausreichend mit dem von ihm zuvor selbst in den Rechtsstreit eingeführten Vortrag auseinandersetzt. So hatte der Kläger über seinen Steuerberater im Jahr 2008 bei der Korrespondenz mit dem Finanzamt O2 ausgeführt, dass der Einstieg der C AG ganz bewusst in Form von Eigenkapital und nicht etwa über eine dauerhafte Kreditierung erfolgt sei, da die C AG auf diesem Wege auch weiterhin Einfluss auf das operative Geschäft der B1 AG hätte haben wollen mit dem Ziel, die Gesellschaft am Ende komplett unter Kontrolle zu bekommen (insbesondere Seite 7 des Schreibens des Rechtsanwalts und Steuerberaters des Klägers vom 04.03.2008, Anlage B 14, Bl. I/177 d.A.). Vor dem Hintergrund dieser Äußerungen des Klägers aus dem Jahr 2008 fügen sich seine Ausführungen im Schriftsatz vom 15.01.2014 nicht zu einem stimmigen Gesamtbild. Soweit der Kläger in diesem Schriftsatz formuliert, die „Darlehenslösung“ wäre die einfachste und naheliegende Lösung gewesen, überzeugt dies gerade nicht.

Zudem hält der Kläger auch keinen Sachvortrag zu der Frage, inwieweit die finanzierenden Banken der B1 AG zum damaligen Zeitpunkt im Jahr 2001 überhaupt einer möglichen weiteren Darlehensaufnahme zugestimmt hätten; dies auch im Hinblick darauf, dass nach dem Vortrag des Klägers als einzige Sicherheit wohl eine Hinterlegung der Quellcodes der B1 AG in Betracht gekommen wäre, also letztlich die wirtschaftliche Weggabe des Kernstücks und in Entwicklung befindlichen Vermögensgegenstands der Gesellschaft.

Ferner fehlt jeglicher Vortrag des Klägers dazu, inwieweit eine „Darlehenslösung“ geeignet gewesen wäre, die finanziellen Probleme der B1 AG dauerhaft zu beheben. Zwar wäre durch eine Darlehensgewährung – ebenso wie durch die tatsächlich erfolgte Kapitalerhöhung – zunächst ein Liquiditätszufluss erreicht worden. Der Kläger hält aber keinen Vortrag dazu, inwieweit Darlehensverbindlichkeiten, ggf. im Unterschied zu einer Kapitalerhöhung, letztlich hätten passiviert werden müssen. Angesichts der unstreitig defizitären Geschäftsentwicklung der B1 AG in den Jahren 2000 und 2001 fehlt es darüber hinaus an Vortrag des Klägers dazu, zu welchen Konditionen und in welcher Höhe Zinsen an die C AG seitens der B1 AG hätten gezahlt werden müssen und können, und nach welchen Konditionen eine ggf. ratenweise Rückführung gewährter Darlehen hätte erfolgen können.

Da es aus den vorgenannten Gründen an ausreichenden Details zu der Ausgestaltung einer „Darlehenslösung“ fehlt, scheidet mangels der erforderlichen Anknüpfungstatsachen auch eine weitere Beweisaufnahme in Form einer sachverständigen Beurteilung der mit einer „Darlehenslösung“ ggf. verbundenen steuerlichen Vorteile oder Risiken für den Kläger aus. Aufgrund des pauschalen Vortrags des Klägers können solche Überlegungen aber bereits nicht angestellt werden, da es an der Darlegung jeglicher Anknüpfungstatsachen insgesamt fehlt.

Auch die Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 03.06.2014 enthalten keine weiteren Details. Vielmehr wiederholt der Kläger lediglich seinen pauschalen Vortrag, die C AG habe als Investor ein außerordentlich hohes Interesse an der in der Entwicklung befindlichen Software gehabt und sei bereit gewesen, den Kläger und die B1 AG nach besten Kräften zu unterstützen (insbesondere Seite 2 des Schriftsatzes vom 03.06.2014, Bl. II/512 d.A.).

dd) Soweit der Kläger in seinem Schriftsatz vom 15.01.2014 behauptet, dass er – letztlich ohne Rücksicht auf die Konsequenzen – in keinem Fall die gewählte Lösung über eine Kapitalerhöhung mit dem Risiko der persönlichen Steuerbelastung gewählt hätte, vermag dies den Senat nicht zu überzeugen.

Denn diese Behauptung des Klägers wird letztlich inhaltlich allein darauf gestützt, dass eine sichere Alternative der Kapitalbeschaffung in Form der „Darlehenslösung“ zur Verfügung gestanden habe. Die konkrete Realisierungsmöglichkeit für eine derartige Kapitalbeschaffung hat der Kläger indes nicht plausibel dargestellt.

Es war vorliegend auch nicht geboten, nach § 287 Abs. 1 S. 3 ZPO eine persönliche Anhörung oder eine Beweisaufnahme durch Parteivernehmung des Klägers vorzunehmen. Zwar kann es nahe liegen, den Betroffenen als Partei zu vernehmen, wenn es darum geht, welche hypothetische Entscheidung dieser bei pflichtgemäßem Verhalten des Beraters getroffen hätte, da es sich um eine innere in seiner Person liegende Tatsache handelt (BGH, Urteil vom 06.06.2013 – Az. IX ZR 204/12, juris Rz. 17). Allerdings fehlt es vorliegend – auch nach dem Hinweisbeschluss des Senats vom 27.11.2013 – bereits an der erforderlichen Darlegung von ausreichenden und aussagekräftigen Anknüpfungstatsachen. Vor diesem Hintergrund enthielte eine Bekräftigung der nicht in einen ausreichenden objektiven Kontext eingebetteten schriftsätzlichen Äußerung des Klägers, er hätte das Risiko einer persönlichen Steuerschuld unter keinen Umständen auf sich genommen, keinen Beweiswert.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach §§ 47, 48 GKG, 3 ZPO.