OLG Frankfurt am Main, 18.01.2013 – 7 U 205/12

OLG Frankfurt am Main, 18.01.2013 – 7 U 205/12
Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 9. August 2012 verkündete Urteil des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung fallen dem Kläger zur Last.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird zugelassen.
Gründe

I.

Der Kläger macht nach Kündigung eines Lebensversicherungsvertrags gegen die beklagte Versicherung einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung der von ihm geleisteten Beiträge abzüglich eines ihm ausgezahlten Rückkaufswerts geltend, hilfsweise stützt er seine Forderung auf Schadensersatz.

Der Kläger beantragte unter dem 10. Dezember 2004 bei der damals noch als X Lebensversicherung AG firmierenden Beklagten den Abschluss einer fondsgebundenen Lebensversicherung mit Dynamikplan ab dem 1. Dezember 2004 mit einem Monatsbeitrag von anfänglich € 100,- (Anlage K1).

Der Kläger zahlte in der Folge die monatlichen Prämien einschließlich jährlicher Erhöhungen, bezüglich derer ihm Nachträge zugingen. Mit Schreiben vom 20. August 2010 (Anklage B4) kündigte er die Versicherung fristgerecht zum 1. Oktober 2010. Insgesamt hatte er bis dahin Prämien im Gesamtumfang von € 7.530,22 erbracht. Die Beklagte rechnete den Vertrag ab und zahlte ihm einen Rückkaufswert von €4.134,-aus, nachdem der Kläger das Original der Versicherungspolice an sie zurückgeschickt hatte.

Mit Schreiben vom 6. Mai 2011 meldete sich der Kläger über seinen Anwalt, erklärte Widerspruch nach § 5a WG, vorsorglich die Anfechtung nach §§ 119, 123 BGB, und verlangte unter Fristsetzung die Herauszahlung der geleisteten Beiträge abzüglich des empfangenen Rückkaufswerts zuzüglich einer marktüblichen Verzinsung (Anlage K14). Mit weiterem Schreiben vom 11. Mai 2011 schob er noch einen aus § 7 VerbrKrG hergeleiteten Widerruf nach (Anlage K15).

Der Kläger hat behauptet, er habe keine Erinnerung mehr daran, ob ihm seinerzeit die Police, die Allgemeinen Versicherungsbedingungen, die Verbraucherinformation oder eine Widerspruchsbelehrung zugegangen seien, deren Zugang müsse er mit Nichtwissen bestreiten, was in diesem Fall zulässig sei. Er bestreite auch, dass eine etwaige Belehrung den Anforderungen entsprochen habe. Da der Beklagten der Nachweis des Zugangs der Unterlagen obliege und sie ihn mangels Versendung per Einschreiben mit Rückschein nicht zu führen vermöge, stehe ihm das Widerspruchsrecht des § 5a VVG 2001 zu. Die Jahresfrist des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG 2001 ändere daran nichts, weil diese Regelung europarechtswidrig und daher unwirksam sei. Sie verstoße gegen Art. 31 Abs. 1 in Verb, mit Anhang II A der Richtlinie 92/96 EWG des Rates vom 10. November 1992 bzw. Art. 36 Abs. 1 in Verb, mit Anhang III A der jene Richtlinie ablösenden Richtlinie 2002/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. November 2002, wonach ein zeitlich unbegrenztes Widerrufsrecht zu gewähren sei. Der Beklagte hülfe es auch nichts, wenn der Kläger alle Unterlagen ordnungsgemäß erhalten hätte, weil § 5a WG 2001 wegen Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht insgesamt unwirksam sei. Das belege auch ein Vertragsverletzungsverfahren, das die Europäische Kommission diesbezüglich im Jahr 2006 gegen die Bundesrepublik Deutschland eingeleitet habe. Außerdem sei ein Widerruf gemäß §§ 495, 355 BGB begründet, weil die Zahlung des Jahresbeitrags in Raten sich als Zahlungsaufschub nach § 499 BGB darstelle. Auch ein bereits beendeter und abgerechneter Vertrag könne noch widerrufen werden. Infolge des wirksamen Widerspruchs und Widerrufs habe die Beklagte die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren. Hinzu komme ein Anspruch auf Zinsen als Nutzungsvergütung gemäß § 818 Abs. 1 BGB, weil die Beklagte die vereinnahmten Prämien genutzt bzw. nicht genutzt habe. Deren Höhe könne auf 7% geschätzt werden. Die geltend gemachte Zahlungsforderung könne ferner auf Schadensersatz wegen Beratungsverschuldens gestützt werden. Die Beklagte hätten Vertragspflichten beim Vertragsschluss dahin getroffen, dass über die Struktur der Anlage, das Verlustrisiko und die Renditeerwartung aufzuklären gewesen sei. Dazu gehöre, dass ein wesentlicher Teil der Prämien zur Befriedigung von Provisionsansprüchen der Agenten sowie zur Deckung der von Verwaltungs- und sonstigen Abschlusskosten verwendet werde. Die „Kickback-“ Rechtsprechung sei auf Lebensversicherungsverträge zu übertragen. Diesbezüglich habe die Beklagte dem Kläger indessen keinerlei Beratung zukommen lassen. Außerdem habe die Beklagte gegen ihre aus europäischem Recht folgende Verpflichtung verstoßen, dem Kläger ein zeitlich unbegrenztes Widerrufsrecht einzuräumen und ihm vor Vertragsschluss ihre AVB zu übersenden. Alle diese Pflichtverletzungen hätten zu einem Schaden in Höhe der eingeklagten Klageforderung geführt. Zu der Differenz von Prämienzahlungen und Rückkaufswert seien noch die Zinsen in einer Höhe von 7% auf die monatlichen Beitragszahlungen über den gesamten Zeitraum hinzuzusetzen, die sich auf € 1.986,25 beliefen. Der Kläger hat ferner angeregt, die Sache dem Europäischen Gerichtshof mit bestimmten Fragen vorzulegen, wegen deren Fassung auf Bl. 34/35 d. A. verwiesen wird.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 5.382,47 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. Juni 2011 sowie weitere € 788,02 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, dass ein Widerruf nach § 5a Abs. 2 VVG, der europarechtlichen Bedenken nicht begegne, schon deshalb nicht mehr habe erklärt werden können, weil dem Kläger alle erforderlichen Unterlagen ordnungsgemäß zugegangen seien. Die Unterlagen seien in einem Brief verschickt worden und seien körperlich verbunden gewesen (Beweis: Zeuge A). Da der Kläger die Police erhalten habe -er habe sie anlässlich der Kündigung zurückgeschickt -, habe er auch alle sonstigen Unterlagen erhalten. Ein Bestreiten mit Nichtwissen sei nicht zulässig. Wegen der Ordnungsmäßigkeit der Unterlagen verweist die Beklagte auf ihre Archivkopien (Anlagen B1 und B2). Die Widerrufsbelehrung sei auch ausreichend hervorgehoben gewesen. Dazu hat die Beklagte nach mündlicher Verhandlung ein Musterexemplar vorgelegt und behauptet, dass deren Aussehen dem Archivexemplar in der Wirklichkeit entsprochen habe (Beweis: Zeuge B).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die Auffassung vertreten, dass ein wirksamer Widerspruch nach der Kündigung des Vertrags nicht mehr habe ausgesprochen werden können. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Dagegen wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der er seinen Antrag weiterverfolgt.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte nach Maßgabe der aus dem Tatbestand des angefochtenen Urteils ersichtlichen erstinstanzlichen Anträge des Klägers zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil als im Ergebnis zutreffend.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird ergänzend auf die Schriftsätze des Klägers vom 20. August 2012 (Bl. 243 – 248 d. A.) und 5. November 2012 (Bl. 361/362 d. A.) sowie denjenigen der Beklagten vom 18. Oktober 2012 (Bl. 338 – 344 d. A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Der Kläger hat weder aus ungerechtfertigter Bereicherung noch aus einem sonstigen Rechtsgrund Anspruch darauf, die von ihm geleisteten Prämien – abzüglich des Rückkaufswerts – zurückgezahlt zu erhalten.

Der Versicherungsvertrag ist wirksam zu Stande gekommen. Er ist weder durch einen Widerruf gemäß § 5a VVG a.F. ohne Rechtsgrund geblieben noch durch einen Widerspruch gemäß § 7 VerbrKrG bzw. §§ 355, 495 BGB noch durch eine Anfechtung nach §§119, 123 BGB. Demgemäß wurde er durch die Kündigung des Klägers mit Schreiben vom 20. August 2010 beendet, auf Grund deren der Kläger lediglich Anspruch auf Zahlung des Rückkaufswerts, nicht jedoch auf Auskehrung aller geleisteten Prämien hatte.

Auf den Vertragsschluss ist das seinerzeit geltende Recht anzuwenden, d.h. § 5a WG a. F. Danach galt, wenn der Versicherer – wie hier- dem Versicherungsnehmer bei Antragstellung die Versicherungsbedingungen nicht übergeben oder eine Verbraucherinformation nach § 10a des Versicherungsaufsichtsgesetzes unterlassen hatte, der Vertrag auf der Grundlage des Versicherungsscheins, der Versicherungsbedingungen und der weiteren für den Vertragsinhalt maßgeblichen Verbraucherinformationen als abgeschlossen, wenn der Versicherungsnehmer nicht innerhalb von 14 Tagen (seit 8. Dezember 2004: innerhalb von 30 Tagen) nach Überlassung der Unterlagen schriftlich widersprach (§ 5a Abs. 1 WG a. F.). Der Lauf der Frist begann erst, wenn dem Versicherungsnehmer der Versicherungsschein und die Unterlagen nach Abs. 1 vollständig vorlagen und der Versicherungsnehmer schriftlich, in drucktechnisch deutlicher Form über das Widerrufsrecht, den Fristbeginn und die Dauer belehrt worden war (§ 5a Abs. 2 Satz 1 WG a. F.). Zur Wahrung der Frist genügte die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs (§ 5a Abs. 2 Satz 3 WG a. F.). Abweichend von Satz 1 erlosch das Recht zum Widerspruch jedoch ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie (§ 5a Abs. 2 Satz 4 WG a. F.).

Danach ist der Vertrag allerdings nicht wirksam dadurch zu Stande gekommen, dass der Kläger – nach Erhalt der erforderlichen Unterlagen – nicht fristgerecht widersprochen hat, obgleich die Frist wirksam in Gang gesetzt worden war (§ 5a Abs. 1 WG).

Zwar ist der Versicherungsschein dem Kläger zugegangen. Das steht fest, weil er der Beklagten unstreitig anlässlich der Kündigung den Originalversicherungsschein zurückgegeben hat. Der Kläger hält jedoch daran fest, dass er weder Unterlagen noch Erinnerung an den Vorgang habe und er deshalb den Zugang weiterer Unterlagen mit Nichtwissen bestreiten dürfe. Da der Zugang Gegenstand eigener Wahrnehmung des Klägers war, ist eine Erklärung mit Nichtwissen allerdings nicht zulässig (§ 138 Abs. 4 ZPO). Die unzulässige Erklärung mit Nichtwissen steht dem Nichtbestreiten nach § 138 Abs. 3 ZPO gleich (Thomas/Putzo/Reichold, § 138 Rn. 20). Nur ausnahmsweise kann ein Bestreiten von Vorgängen, die Gegenstand eigener Wahrnehmung waren, zulässig sein, wenn die Partei nach der Lebenserfahrung glaubhaft macht, sich an gewisse Vorgänge nicht mehr erinnern zu können (BGH NJW 1995, 130 [BGH 10.10.1994 – II ZR 95/93]). Dazu gehört auch, dass sie darlegt, dass sie ihren Informationspflichten nachgekommen ist. Bei Vorgängen wie hier, bei denen Vertragsunterlagen üblicherweise aufbewahrt werden, reicht ein einfacher Verweis auf mangelnde Erinnerung indessen nicht aus. Vielmehr ist zu schildern, wie mit solchen Unterlagen bei der Partei verfahren wird und dass und wie sie vergeblich nachgeforscht hat. Da der Kläger solchen Vortrag auch nach ausdrücklicher Erörterung in der mündlichen Verhandlung nicht gehalten hat – telefonische Erreichbarkeit des Klägers war sichergestellt -, ist als unstreitig zu Grunde zu legen, dass ihm die Vertragsunterlagen, die die Beklagte in Archivkopie vorgelegt hat, seinerzeit zusammen mit der Police übermittelt worden sind.

Jedoch beanstandet der Kläger zu Recht, dass die Frist deshalb nicht in Gang gesetzt worden ist, weil die Belehrung nicht in drucktechnisch deutlicher Form erfolgt ist.

Die Formulierung „in deutlich drucktechnisch gestalteter Form“ entspricht den im sonstigen Verbraucherschutzrecht geltenden Anforderungen. Danach muss die Belehrung drucktechnisch in nicht zu übersehender Weise herausgehoben sein, und zwar durch ein andere Farbe, größere Lettern oder Farbdruck (BGH NJW 2004, 3183, 3184 [BGH 24.06.2004 – III ZR 104/03]). Der Zweck der Hervorhebung liegt darin, den Verbraucher in einer nicht zu übersehenden Form auf sein Widerrufsrecht aufmerksam zu machen, was nur eine Hervorhebung leistet, die so deutlich ist, dass sie ihm nicht entgehen kann.

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte behauptet, die Belehrung sei in der Weise gestaltet gewesen, wie sie aus dem Muster-Exemplar zu ersehen ist, das sie mit Schriftsatz vom 10. Juli 2012 vorgelegt hat (Bl. 208 ff. d. A.) und dessen Erscheinungsbild sich von der Archivkopie (Anlage B1) unterscheidet. Ob und welche Belehrung dem Kläger zugegangen ist, kann insoweit allerdings dahinstehen, weil auch diejenige im Muster-Exemplar nicht ausreicht. Die Belehrung befindet sich nicht auf Seite 1 des Versicherungsscheins, die mit Datum, Firmenbezeichnung und Unterschriften abgeschlossen wird. Zwar weist der Text auf Seite 1 auf andere Vertragsbestandteile hin und schließt mit dem Satz: „Über Ihr Widerspruchsrecht informieren wir Sie auf Seite 2.“ Dieser Hinweis macht jedoch weder durch Fettdruck noch durch eine sonstige Hervorhebung auf sich aufmerksam. Soweit die Beklagte behauptet, der Hinweis sei fett gedruckt gewesen, wird dies durch das von ihr vorgelegte Muster-Exemplar nicht belegt. Auch in der Archivkopie ist nur normale Schrift dargestellt. Die fehlende drucktechnische Hervorhebung des Verweises wird durch die Wiedergabe auf Seite 2 nicht ausgeglichen. Dort finden sich drei Absätze, die jeweils mit Fettdruck überschrieben sind, von denen erst der letzte die Überschrift trägt: „Welches Widerspruchsrecht haben Sie?“ Bei dieser Anordnung geht die Widerspruchsbelehrung ohne die vom Gesetz geforderte Hervorhebung im Textverlauf unter, weil sie weder im Text noch in der Gestaltung der Überschrift anders gestaltet ist als die vorhergehenden Absätze. Von der Möglichkeit, die Widerspruchsbelehrung in Fettdruck zu setzen, hat die Beklagte keinen Gebrauch gemacht. Sie hat die Widerspruchsbelehrung nach ihrer Behauptung lediglich zusätzlich durch eine feine Linie umrahmt, die aber zu wenig auffallend ist, um die erforderliche Aufmerksamkeit auf sich zu ziehen. Es mag sein, dass eine Umrahmung eine Widerspruchsbelehrung drucktechnisch deutlich hervorheben kann (vgl. Römer/Langheid/Rixecker, 3. Aufl., § 8 Rn. 12, allerdings ohne zweckbezogene Begründung), etwa wenn ein fetter Balken oder eine andere Farbe verwendet wird. Das kann indessen dahinstehen. Eine derart feine Linie im laufenden Text wie hier genügt jedenfalls nicht.

Das Widerspruchsrecht des Klägers ist jedoch nach § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a. F. erloschen, weil der Kläger auch ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie nicht widersprochen hat.

Die genannte Bestimmung verstößt nicht gegen die Dritte Richtlinie Lebensversicherung (RL 92/96 EWG vom 10. 11. 1992, ABI. L 360 vom 9.12.1992, S. 1 – 27) oder gegen die Dritte Richtlinie Schadensversicherung (RL 92/49 EWG vom 18. 6. 1992, ABI. L 228 vom 11.8. 1992, S. 1 – 23). Beide Richtlinien sehen jeweils in Art. 31 vor, dass der Versicherer dem Versicherungsnehmer vor Abschluss eines Vertrages Verbraucherinformationen, darunter auch die Versicherungsbedingungen, mitzuteilen hat und dass die Mitgliedsstaaten entsprechende Durchführungsbestimmungen erlassen. Die Umsetzungspflicht betraf jedoch nicht das Versicherungsvertragsrecht, sondern das Versicherungsaufsichtsrecht. In den Erwägungsgründen Nr. 5 beider Richtlinien wird hervorgehoben, dass eine Harmonisierung über eine Vereinheitlichung der Zulassungen und Aufsichtssysteme erzielt werden solle. Sowohl in Erwägungsgrund Nr. 18 der Dritten Richtlinie Schadensversicherung als auch im Erwägungsgrund Nr. 19 der Dritten Richtlinie Lebensversicherung wird ausgeführt, dass die Harmonisierung des für den Versicherungsvertrag geltenden Rechts keine Vorbedingung für die mit beiden Richtlinien intendierte Verwirklichung des Binnenmarkts im Versicherungssektor sei. Nach alledem hatten die Mitgliedsstaaten Vorschriften zur Durchführung der Richtlinien im Bereich des Versicherungsaufsichtsrechts zu erlassen. Die Bundesrepublik Deutschland ist dieser Umsetzungsverpflichtung mit der Einfügung des § 10a in das Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) nachgekommen. Dass diese aufsichtsrechtliche Umsetzung defizitär gewesen wäre, ist nicht erkennbar und wird, soweit ersichtlich, auch sonst nirgends vertreten. In Abschnitt I der Anlage D zum VAG ist aufgeführt, welche Informationen vom Versicherungsunternehmen „vor Abschluss von Versicherungsverträgen“ zu erteilen waren (abgedruckt bei Prölss/Martin, 27. Aufl., § 5a WG Rn. 24). § 5a WG a. F. flankiert lediglich die nach den Richtlinien gebotene und mit § 10a VAG vom nationalen Gesetzgeber vorgenommene aufsichtsrechtliche Umsetzung der Richtlinien. Für die nationalen Regelungen des Abschlusses eines Versicherungsvertrages sollten die Dritte Richtlinie Lebensversicherung und die Dritte Richtlinie Schadensversicherung explizit keine Vorgaben machen, wie sich aus den Erwägungsgründen Nr. 19 bzw. Nr. 18 ergibt. Entgegen der Auffassung des Klägers ist daher bei Versicherungsverträgen kein autonomer gemeinschaftsrechtlicher Begriff des Vertragsschlusses zu Grunde zu legen. Dies ließ Raum für ein Vertragsabschlussmodell, das – wie das Policenmodell des § 5a WG a. F. – einen Vertragsschluss erst dann als vollendet ansah, wenn der Versicherungsnehmer nach Überlassung der erforderlichen Unterlagen dem Abschluss nicht binnen bestimmter Fristen widersprach.

Hinzu kommt, dass es zu einem Vertragsschluss und zu der Einbeziehung von Versicherungsbedingungen über § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a. F. ohne eine Kenntnis des Versicherungsnehmers von seinem Widerspruchsrecht oder von den Bedingungen nur dann kommen kann, wenn der Versicherungsnehmer seinerseits mit dem Vollzug des Versicherungsvertrags durch Zahlung der Erstprämie begonnen hat. Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 10. Dezember 2003 – 7 U 15/03, VersR2005, 631; Urteil vom 7. Dezember2011 -7 U 238/10, unveröffentl.) hat jedenfalls derjenige Versicherungsnehmer, der sein Widerspruchsrecht kennt und darauf hingewiesen wurde, dass Versicherungsbedingungen in den Vertrag einbezogen werden sollen, konkludent auf die Übergabe der Verbraucherinformationen und der Versicherungsbedingungen verzichtet, sofern er mit dem Vollzug des Vertrages begonnen und ein Jahr lang weder die Verbraucherinformationen oder die Versicherungsbedingungen angefordert noch dem Vertragsschluss widersprochen hat. Ob dies auch dann gilt, wenn der Versicherungsnehmer einen solchen Hinweis nicht erhalten hat, hat der Senat jeweils offenlassen können. Dies bedarf auch im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Aus dem Hinweis im Antragsformular hat sich jedenfalls klar ergeben, dass der Antragsteller ein Widerspruchsrecht hat und dass AVB in den Versicherungsvertrag einbezogen werden sollen. Zwar klärt die Widerspruchsbelehrung im Antrag nicht darüber auf, dass das Widerspruchsrecht ein Jahr nach Zahlung der Erstprämie erlischt. Doch ändert dies nichts daran, dass der Kläger grundsätzlich über sein Widerspruchsrecht und darüber hinaus über die Einbeziehung von Versicherungsbedingungen unterrichtet wurde. Er hat dies nicht zum Anlass genommen, binnen eines Jahres nach Zahlung der Erstprämie sich um einen Widerspruch zu kümmern. Die Dritte Richtlinie Lebensversicherung steht der Annahme, dass der Versicherungsnehmer konkludent auf die ihm zustehenden Informationen und sein Widerspruchsrecht verzichten kann, nicht entgegen. Ungeachtet des Umstands, dass sie das Aufsichts- und nicht das Vertragsrecht betrifft, sieht die Richtlinie in Art. 30 Abs. 2 (i.V. mit Art. 15 der Richtlinie 90/619/EWG vom 8. 11. 1990, ABI. L 330 vom 29. 11. 1990, S. 50 – 61) auch die Möglichkeit vor, im nationalen Recht von der aufsichtsrechtlichen Vorgabe, den Versicherungsnehmern ein Widerspruchsrecht einzuräumen, u.a. dann abzusehen, wenn der Versicherungsnehmer wegen der Umstände, unter denen der Vertrag geschlossen wird, dieses besonderen Schutzes nicht bedarf.

Aus der Richtlinie 2002/83 EG vom 5. 11. 2002 (ABI. L 345 vom 19. 12. 2002, S. 1 – 51) ergibt sich nichts Abweichendes. Ob sich diese Richtlinie der Regelung des Privatrechts annimmt, ist nicht zweifelsfrei. Es wird vertreten, dass erst die Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher vom 23. 9. 2002 (ABI. L 271 vom 9. 10. 2002) – die hier nicht einschlägig ist – und die WG-InfoV (BGBl. I 2007 3004) zur Eingliederung der Verbraucherinformationspflicht in das Privatrecht geführt habe (Bruck/Möller/Herrmann, WG, 9. Aufl., Einf. B Rn.15). Aber auch wenn man annähme, dass in Art. 35 und 36 der Richtlinie im Lichte der Erwägungsgründe Nrn. 35 und 52 Regelungen getroffen worden wären, die im Bereich des Versicherungsvertragsrechts und nicht des Versicherungsaufsichtsrechts umzusetzen gewesen wären, war die Richtlinie nicht unmittelbar wirksam. Sie richtete sich vielmehr an die Staaten, denen angemessene Zeit zur Umsetzung zu geben war. Eine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung des § 5a Abs. 2 Satz 4 WG a. F. in dem Sinne, dass er sich nicht auf § 5a Abs. 1 VVG a.F. bezieht, ist nicht möglich, weil der Regelungsgehalt eindeutig ist.

Die Stellungnahme der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 12. Oktober 2006 rechtfertigt kein abweichendes Ergebnis. Diese Stellungnahme hat keinerlei Rechtswirkung. Stellungnahmen sind gemäß Art. 288 Abs. 5 AEUV unverbindliche Rechtsakte. Zur verbindlichen Feststellung der Gemeinschaftswidrigkeit einer nationalen Regelung ist ausschließlich der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften berufen. Zu dessen Anrufung ist es nicht gekommen, weil das Vertragsverletzungsverfahren eingestellt wurde. Zum anderen misstdie Stellungnahme § 5a WG a. F. an den Bestimmungen der Art. 35, 36 der Richtlinie 2002/83/EG, die für den vorliegenden Fall noch nicht durchgreifen.

Der Kläger kann auch mit seinem Einwand nicht durchdringen, dass § 5a WG a. F. unmittelbar gegen die Klauselrichtlinie 93/13/EWG vom 5. 4. 1993 (ABI. L. 95 vom 21. 4. 1993, S. 29 – 34) verstoße. Die Richtlinie gibt den Mitgliedsstaaten auf, nach Maßgabe der darin erfolgten Festlegungen einheitliche Rechtsvorschriften in Bezug auf die Einbeziehung missbräuchlicher Klauseln zu erlassen (Erwägungsgründe Nrn. 4 und 10). Vorgaben für gesetzliche Regelungen über den Vertragsschluss als solchen enthält sie nicht.

Der Versicherungsvertrag hat sich auch nicht nach §§ 355 Abs. 1 Satz 1, 356 Abs. 1 Satz 1, 346 Abs. 1 BGB in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt. Denn dem Kläger stand kein Widerrufsrecht nach §§ 499 Abs. 1, 495 Abs. 1 BGB a. F. zu. Der Senat folgt nicht der im Schrifttum teilweise vertretenen Auffassung, dass der Versicherer, der bei unterjähriger Prämienzahlung eine im Vergleich zur jährlichen Zahlung höhere Gesamtjahresprämie fordert, einen entgeltlichen Zahlungsaufschub im Sinn von § 499 Abs. 1 BGB a. F. gewährt. Ein Zahlungsaufschub wäre nur dann in Betracht zu ziehen, wenn die Prämie nicht bei Fälligkeit, sondern -zumindest teilweise – erst danach zu zahlen wäre. Indessen wird bei unterjähriger Prämienzahlung nicht der gesamte auf das Versicherungsjahr entfallende Beitrag mit dem Beginn des Versicherungsjahrs fällig, sondern nur der auf den anteiligen Zeitabschnitt (Halbjahr, Quartal oder Monat) entfallende. Das ergibt sich auch daraus, dass bei Versicherungsbeginn lediglich der auf den anteiligen Zeitabschnitt entfallende Beitrag die Erstprämie darstellt (OLG Oldenburg VersR 1980, 1113 f.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt bei längerfristigen Dienstverträgen jedenfalls dann kein Zahlungsaufschub vor, wenn die Vergütung ratierlich nach jeweils erbrachter Dienstleistung zu zahlen ist. Auch der Umstand, dass der Dienstberechtigte im Falle der Vorauszahlung des gesamten Jahresentgelts eine Ermäßigung erhalte, ändere daran nichts (BGH WM 1996, 148 ff. [BGH 16.11.1995 – I ZR 177/93]). Dies gibt bereits einen Hinweis darauf, dass bei Dauerschuldverhältnissen eine derartige Betrachtungsweise berechtigt sein kann. Als letztlich durchgreifend erweist sich eine historische wie auch gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung des § 499 Abs. 1 BGB a. F., die dazu führt, bei unterjähriger Prämienzahlung keinen entgeltlichen Zahlungsaufschub anzunehmen. Mit dem Verbraucherkreditgesetz (VerbrKrG) wurde die Richtlinie 1987/102 EWG vom 22. Dezember 1986 (ABI. L 42 vom 12. Februar 1987, S. 48 – 53) umgesetzt, in deren Art. 1 Abs. 2 lit. C) UAbs. 2 festgehalten ist, dass Verträge über kontinuierliche Dienstleistungen, bei denen der Verbraucher berechtigt ist, Teilzahlungen zu leisten, nicht als Kreditverträge im Sinne der Richtlinie gelten. Versicherungsverträge sind als solche kontinuierlichen Dienstleistungen im Sinne der Richtlinie anzusehen, sodass sie von ihr nicht erfasst werden. Dass sie der nationale Gesetzgeber dem Verbraucherkreditgesetz hätte unterstellen wollen, kann ausgeschlossen werden. In der amtlichen Begründung des Entwurfs zum Verbraucherkreditgesetz ist ausgeführt, dass Dauerschuldverhältnisse mit laufenden Zahlungen wie etwa Versicherungsverträge nicht schon deshalb in den Anwendungsbereich des Gesetzes fielen, weil die Tarife nach der Zahlungsweise gestaffelt würden. Insoweit stünden Rabatt- und nicht Kreditgesichtspunkte im Vordergrund (BT-Drs. 11/5462 S. 17). Dieser eindeutige gesetzgeberische Wille ist bei der Auslegung des Gesetzes zu beachten, was seinerzeit auch in der Kommentarliteratur so gesehen wurde (Bülow, Verbraucherkreditgesetz, 3. Aufl. 1998, § 1 VerbrKrG Rn. 90). Durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz wurde das Verbraucherkreditgesetz in das BGB integriert. In der amtlichen Begründung des Entwurfs wird zu § 499 BGB a. F. ausgeführt, dass eine Änderung des vorherigen Rechtszustandes nicht beabsichtigt sei (BT-Drs. 14/6040 S. 257).

Schadensersatzansprüche wegen einer Verletzung von Belehrungs- oder Hinweispflichten stehen dem Kläger nicht zu. Die Unvollständigkeiten in den Belehrungen begründen keinen Schadensersatzanspruch. Die Rechtsprechung zu den Belehrungsmängeln bei Haustürgeschäften kann nicht entsprechend herangezogen werden. Dem stehen erhebliche Unterschiede der Zweiten und Dritten Richtlinie Lebensversicherung (RL 90/619/EWG vom 8. 11. 1990, ABI. L 330 vom 29. 11.1990, S. 50 – 61 und RL 92/96 EWG vom 10. 11. 1992, ABI. L 360 vom 9. 12. 1992, S. 1 -27) einerseits sowie der Haustürgeschäftsrichtlinie (RL 1985/577/ EWG vom 20. 12. 1985, ABI. L 372 vom 31. 12. 1985, S. 31 – 33) andererseits entgegen. Während Art. 4 der Haustürgeschäftsrichtlinie ausdrücklich die Verpflichtung des Gewerbetreibenden zu einer schriftlichen Belehrung des Verbrauchers über dessen Widerrufsrecht anspricht, und Vorgaben zu Form und Inhalt der Belehrung enthält, sieht Art. 15 der Zweiten Richtlinie Lebensversicherung in der Fassung von Art. 30 der Dritten Richtlinie Lebensversicherung lediglich eine Verpflichtung der Mitgliedsstaaten vor, ein Recht des Versicherungsnehmers vorzusehen, binnen 14 bis 30 Tagen ab Kenntnis vom Vertragsschluss vom Vertrag zurücktreten zu können, ohne dass Belehrungspflichten angesprochen würden. Aus einer richtlinienkonformen Auslegung der Haustürgeschäfterichtlinie ergibt sich eine echte Rechtspflicht des Unternehmers zur Belehrung, deren Verletzung einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nach sich ziehen kann (BGH NJW2007, 357, 360 [BGH 19.09.2006 – XI ZR 204/04]; vgl. nunmehr insoweit eindeutig § 312 Abs. 2 BGB; Palandt/Grüneberg, 72. Aufl., § 312 BGB Rn. 31). Dies stellt eine Ausnahme von dem Grundsatz dar, dass die Wirksamkeit des Vertrages sicherzustellen ein Gebot des eigenen Interesses, aber keine Rechtspflicht gegenüber dem anderen Teil darstellt (vgl. Palandt/Grüneberg, § 311 BGB Rn. 39). Ein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz wäre aber nicht einmal dann zu bejahen, wenn eine solche Rechtspflicht bestünde. Denn der Kläger hat nichts dazu vorgetragen, dass er dem Vertrag bei ordnungsgemäßer Belehrung widersprochen hätte, wofür auch sonst nichts spricht. Auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens könnte der Kläger sich insoweit nicht stützen (vgl. BGH NJW2007, 357, 360 [BGH 19.09.2006 – XI ZR 204/04]).

Das Vorbringen des Klägers zu einem Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Aufklärung von Rückvergütungen hat keinen Erfolg. Es erschließt sich nicht, über welche Art von Rückvergütungen der Kläger Aufklärung vermisst. Sofern die Aufklärung über Abschluss- und Verwaltungskosten des Versicherungsvertrags gemeint sein sollte, geht es um die Übergabe von Verbraucherinformationen nach § 10a VAG. Insoweit ist die Beklagte ihrer Informationspflicht jedoch nachgekommen. Sofern der Kläger Rückvergütungen bei Anlagegeschäften meinen sollte, welche die Beklagte als Anlegerin tätigt, fehlt es an einem sachlichen Grund für eine Aufklärungspflicht den Versicherungsnehmern gegenüber. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird die Pflicht der Banken, Anlageinteressenten über Rückvergütungen aufzuklären, daraus hergeleitet, dass sich die für die Bank Handelnden in einem Zielkonflikt befinden, der den Anlageinteressenten offengelegt werden muss, um ihn bei der Anlageentscheidung berücksichtigen zu können. Denn sie haben zum einen den Kunden anläge- und anlegergerecht zu beraten, haben zum anderen aber ein Eigeninteresse daran, dem Kunden solche Produkte nahezubringen, für deren Vertrieb sie rückvergütet werden (BGHZ 170, 226 ff.). Der eigenes Vermögen anlegende Versicherer steht jedoch in keinem solchen Zielkonflikt gegenüber dem Versicherungsnehmer.

Da der Kläger mit seinem Rechtsmittel erfolglos bleibt, fallen ihm dessen Kosten zur Last (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist, beschränkt auf die sich zu § 5a WG a. F. stellenden Rechtsfragen, zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, nachdem der Bundesgerichtshof in einem als vergleichbar anzusehenden Fall eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof beschlossen hat (Beschluss vom 28. März 2012 -IV ZR 76/11).