OLG Frankfurt am Main, 18.03.2013 – 2 U 179/12

OLG Frankfurt am Main, 18.03.2013 – 2 U 179/12
Leitsatz

1. Eine unwiderruflich ausgestaltete doppelte Schriftformklausel in zwischen Unternehmern vereinbarten Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist wirksam. Für einen Ausschluss einer mündlichen Änderung der doppelten Schriftformklausel besteht im Hinblick auf die gesetzliche Regelung des § 550 BGB auf Seiten beider Vertragsparteien ein anerkennenswertes Bedürfnis.

2. Die Schriftformklausel steht nicht in Widerspruch zu einer zugleich vereinbarten Schriftformheilungsklausel, da diese gerade nur in dem Fall einschlägig ist, dass trotz der vereinbarten doppelten Schriftformklausel eine mündlich getroffene Vereinbarung der Parteien wirksam ist.
Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. – 11. Zivilkammer – vom 21.6.2012 (Az.: 2-11 O 42/11) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 163.406,44 € nebst Zinsen in Höhe von jeweils acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.685,63 € vom 1.5.209 bis zum 21.7.2011, aus jeweils 20.443,09 € seit dem 1.5.2009, 15.10.2009 und 18.11.2009, aus 20.443,09 € vom 18.12.2009 bis zum 31.12.2010, aus 19.449,84 € seit dem 1.1.2011, aus jeweils 20.443,09 € seit dem 15.1.2010, 4.2.2010, 4.3.2010, 6.4.2010, 6.5.2010, aus 20.443,09 € vom 4.6.2010 bis zum 21.7.2011, aus 12.698,65 € seit dem 22.7.2011, aus jeweils 20.443,09 € vom 6.7.2010 bis zum 21.7.2011 und vom 5.8.2010 bis zum 21.7.2011 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten der ersten Instanz haben die Klägerin 19 % und die Beklagte 81 % zu tragen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 17 % und die Beklagte 83 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 196.686,44 € festgesetzt.
Gründe
1

I. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO:
2

Die Klägerin verlangt von der Beklagten rückständige Zahlungen aus dem Mietvertrag vom 20.3./23.3.2005 (Blatt 7 ff. der Akte) nebst Nachtrag vom 29.4./6.5.2008 (Blatt 24 ff. der Akte) über Büro- und Lagerräume, anteilige Gemeinschaftsflächen sowie Parkplätze in dem Anwesen Straße1, Stadt1. Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob der bis zum 31.8.2010 abgeschlossene Vertrag vorzeitig durch die Kündigung seitens der Beklagten mit Schreiben vom 3.3.2009 zum 30.9.2009 geendet hat. Die Klägerin hat die zunächst über einen Betrag von 201.541,68 € nebst Zinsen erhobene Klage mit Schriftsatz vom 24.4.2012 wegen der Kosten für Leuchtmittel und der Verwaltungskosten um 197,23 € sowie 726,53 € aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2008 und um 199,75 € sowie 1.803,11 € aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2009 reduziert und die Klage insoweit zurückgenommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird zunächst auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Bezug genommen. In der mündlichen Verhandlung vom 15.2.2013 hat die Beklagte die Nebenkostenabrechnungen vom 18.6.2007 für das Jahr 2005, vom 23.10.2008 für das Jahr 2006 und vom 6.5.2009 für das Jahr 2007 (Blatt 214 ff. der Akte) vorgelegt.
3

Das Landgericht hat die Beklagte durch Urteil vom 21.6.2012, ihr zugestellt am 25.6.2012, verurteilt, an die Klägerin 196.686,.44 € nebst Zinsen in Höhe von jeweils acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.685,63 € vom 1.5.2009 bis zum 21.7.2011, aus jeweils 20.443,09 € seit dem 1.5.2009, 15.10.2009, 18.11.2009, 18.12.2009, 15.1.2010, 4.2.2010, 4.3.2010, 6.4.2010, 6.5.2010, aus 12.698,65 € seit dem 4.6.2010, aus 7.744,44 € vom 4.6.2010 bis zum 21.7.2011 sowie aus jeweils 20.443,09 € vom 6.7.2010 bis zum 21.7.2011 und vom 5.8.2010 bis zum 21.7.2011 zu zahlen. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen.
4

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe der Klägerin eine monatliche Gesamtmiete in Höhe von 20.443,09 € geschuldet, so dass eine Restforderung der Klägerin für die Monate Januar, Februar und März 2009 in Höhe von je 895,21 €, sowie in Höhe von jeweils 20.443,09 € für die Monate April 2009 sowie Oktober 2009 bis einschließlich August 2010 bestehe. Die Miete sei infolge der wirksamen Indexklausel in § 7 Ziffer 1 des Mietvertrages und infolge der Erhöhung der Umsatzsteuer auf 19 % auf den genannten Betrag erhöht worden.
5

Der Vertrag sei nicht durch die mit Schreiben vom 3.3.2009 erklärte Kündigung vorzeitig beendet worden. Hierbei habe es sich um eine ordentliche Kündigung gehandelt, da ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung nicht genannt worden sei und die Beklagte die Kündigung zudem „fristgerecht“ ausgesprochen habe. Im Übrigen habe auch ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung nicht vorgelegen. Weder die Erhöhung der monatlichen Nebenkostenvorauszahlung noch die Nebenkostennachzahlungen für die Jahre 2005 und 2006 hätten zur Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung geführt. Selbst für einen Mieter von Wohnraum sehe das Gesetz Mieterhöhungen um 20 % binnen dreier Jahre als ohne weiteres zumutbar an. Bis zum 3.3.2009 habe die Beklagte zudem selbst keinen Anlass für eine Kündigung gesehen. Die Klägerin habe auch keine Pflicht getroffen, die Höhe der voraussichtlich entstehenden Nebenkosten zutreffend abzuschätzen und entsprechend hohe Vorauszahlungen festzusetzen. Zudem habe die Beklagte zur Ursache für die Differenz zu den Vorauszahlungen nicht vorgetragen. Eine Kündigung am 3.3.2009 sei jedenfalls nicht mehr innerhalb angemessener Frist erfolgt. Eine vorzeitige ordentliche Kündigung des wirksam für fünf Jahre, also bis zum 31.8.2010 abgeschlossenen Vertrages sei nicht möglich gewesen. Die Vertragsklausel über die Dauer des Mietverhältnisses sei hinreichend bestimmt. Der Umstand, dass die Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlungen zum 1.8.2007 nicht schriftlich festgehalten sei, habe nicht zur Folge, dass der Vertrag mangels Wahrung des gesetzlichen Schriftformerfordernisses ordentlich kündbar gewesen wäre. Die Beklagte könne sich hierauf jedenfalls nach Treu und Glauben nicht berufen, da sie gemäß § 24 Ziffer 4 des Mietvertrages wirksam verpflichtet sei, für die Wahrung des Schriftformerfordernisses zu sorgen. Eine solche Regelung entspreche gerade dem Zweck des gesetzlichen Schriftformerfordernisses.
6

Neben den vertraglichen Mieten bis einschließlich August 2010 schulde die Beklagte weitere Nebenkosten aus den Abrechnungen für das Jahr 2008 in Höhe von 1.116,75 €. Verwaltungskosten seien umlagefähig. Hingegen seien die Instandhaltungskosten nicht erstattungsfähig, da die betreffende Vertragsklausel den Vertragspartner unangemessen benachteilige. Für die Kosten Parkhaus fehle es an einer hinreichend bestimmten Vertragsklausel. Weitere Nebenkosten für das Jahr 2009 könne die Klägerin nicht verlangen. Hinzu kämen Kosten für die Rücklastschrift vom 30.4.2009 in Höhe von 24,- €. Durch die Inanspruchnahme der Bürgschaft in Höhe von 52.457,- € seien die Forderungen aus der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2008 in Höhe von 1.116,75 €, auf Zahlung der restlichen Mieten für die Monate Januar bis März 2009 in Höhe von je 895,21 €, auf Erstattung der Rücklastschriftkosten in Höhe von 24,- €, auf Zahlung der Mieten für die Monate August und Juli 2010 in Höhe von je 20.443,09 € sowie in anteiliger Höhe von 7.744,44 € für die Miete für Juni 2010 erloschen. Danach verblieben die Ansprüche auf Mietzahlung in Höhe von jeweils 20.443,09 € für die Monate April 2009, Oktober 2009 bis einschließlich Mai 2010 sowie in Höhe von 12.698,65 € für den Monat Juni 2010. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.
7

Gegen diese Verurteilung wendet sich die Beklagte mit ihrer am 25.7.2012 eingelegten und nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 25.9.2012 an diesem Tage begründeten Berufung. Sie ist der Ansicht, die Mieterhöhungen seien nicht ordnungsgemäß, so dass weder Nachforderungen bestünden noch sie eine erhöhte Miete schulde; die Klausel in § 7 des Mietvertrages sei unwirksam, da die Vermieterin nicht für zehn Jahre an den Mietvertrag gebunden sei. Die Schreiben der Vermieterin, mit denen die Erhöhung mitgeteilt worden sei, seien unklar. Für den Zeitraum nach dem 30.9.2009 bestünden infolge der wirksamen Kündigung und der Räumung des Objekts keine Ansprüche auf Mietzins oder Nutzungsentschädigung. Die Kündigung sei als außerordentliche Kündigung wirksam. Die Fortsetzung des Mietverhältnisses sei ihr aufgrund der eklatanten Erhöhung der Nebenkosten, mit der sie nicht habe rechnen können, und aufgrund der Höhe der monatlichen Nebenkostenvorauszahlungen nicht mehr zumutbar. Bei Kenntnis dieser Umstände hätte sie das Objekt nicht angemietet. Die Erhöhung könne nicht auf ihrem Nutzungsverhalten beruhen. Vielmehr setzten sich die Betriebs- und Nebenkosten zu über 70 % aus Kostenpositionen zusammen, die nicht von ihr hätten beeinflusst werden können, sondern die im Verantwortungsbereich der Klägerin gelegen hätten. Die Kosten und insbesondere ihre Erhöhung hätten dem Gebot der Wirtschaftlichkeit widersprochen. Die Klägerin hätte aufgrund ihres enormen Wissensvorsprungs ihr gegenüber darlegen und nachweisen müssen, dass sich die Nebenkosten in einem normalen Maß gehalten hätten und angemessen gewesen seien. Diese Kostenpositionen könnten auch bei einem Neubau realistisch eingeschätzt und entsprechend in die Nebenkostenvorauszahlungen eingepreist werden. Die Kündigung habe auch trotz des Zeitablaufs noch erklärt werden können. Das Mietverhältnis sei im Übrigen wegen Verstoßes gegen die gesetzliche Schriftform durch die mündliche Vereinbarung der Nebenkostenerhöhung und durch die unklare Bestimmung von Beginn und Ende des Mietverhältnisses auch ordentlich kündbar gewesen. Die Bestimmung in § 24 Ziffer 4 des Mietvertrages habe dem nicht entgegengestanden. Die weitergehenden Forderungen der Klägerin seien infolge der Inanspruchnahme der Bürgschaft getilgt. Die Beklagte vertritt die Ansicht, das Landgericht habe der Klägerin mehr zugesprochen als beantragt, da es statt 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz 8 %-Punkte über dem Basiszinssatz ausgeurteilt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 25.9.2012 und 28.2.2013 (Blatt 164 ff., 248 ff. der Akte) Bezug genommen.
8

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 21.6.2012 (Az.: 2-11 O 42/11) abzuändern und die Klage abzuweisen.

9

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

10

Sie beruft sich auf die Begründung des Landgerichts sowie auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie ist der Ansicht, die Mieterhöhung sei aufgrund des Indexierungsschreibens vom 31.3.2009 wirksam rückwirkend zum 1.1.2009 eingetreten. Ein Grund für eine außerordentliche Kündigung habe nicht bestanden. Eine ordentliche Kündigung sei nicht möglich gewesen. Ein etwaiger Mangel der Schriftform sei jedenfalls mittels der Schriftformheilungsklausel gemäß § 24 Ziffer 4 des Mietvertrages geheilt. Im Übrigen schulde die Beklagte schon deshalb weitere Mietzahlungen, weil sie nicht alle Schlüssel zurückgegeben habe und sie ihrer Rückbauverpflichtung nicht nachgekommen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 30.10.2012 (Blatt 185 ff. der Akte) verwiesen.
11

II. § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO:
12

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und ebenso begründet worden (§§ 511, 517, 519 f. ZPO). In der Sache hat sie jedoch nur in sehr geringem Umfang Erfolg.
13

Die Klage ist zulässig und war dies bereits in der Gestalt ihrer Einreichung, sofern hierin eine sogenannte Saldoklage gelegen haben sollte (vgl. hierzu BGH, MDR 2013, 262).
14

Die Klage ist überwiegend begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von Mieten und Nebenkosten für den Zeitraum von Januar 2009 bis einschließlich August 2010 sowie auf Erstattung der Rücklastschriftkosten in Höhe eines Gesamtbetrages von noch 163.406,44 € zu (§ 535 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB).
15

Der Mietvertrag endete nicht vor dem 31.8.2010. Das Schreiben der Beklagten vom 3.3.2009 führte nicht zu einer vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses. Dieses war vielmehr in § 3 Ziff. 2 des Mietvertrages wirksam auf den 31.8.2010 befristet (§ 542 Abs. 2 BGB). Das Mietverhältnis war auch nicht aus dem Grunde ordentlich kündbar, weil die gesetzlich erforderliche Schriftform nicht eingehalten wäre (§ 578 Abs. 2, §§ 550, 126 Abs. 1 BGB). Vielmehr ergaben sich alle wesentlichen vertraglichen Regelungen der Parteien aus dem schriftlichen Mietvertrag vom 23./30.3.2005 in Verbindung mit dem 1. Nachtrag vom 29.4./6.5.2008.
16

Der Beginn des Mietverhältnisses war mit seiner Abhängigkeit von dem Zeitpunkt der Übergabe des Mietobjekts hinreichend bestimmbar, die betreffende Vereinbarung genügte der Schriftform (vgl. BGH, GuT 2008, 38 ff. [BGH 21.11.2007 – XII ZR 149/05]; NZM 2007, 443 f. [BGH 02.05.2007 – XII ZR 178/04]; 2006, 54), zumal als spätester Zeitpunkt des Beginns des Mietverhältnisses der 1.9.2005 genannt ist. Das vorgesehene Ende der Mietzeit ist in § 3 Ziff. 2 des Mietvertrages eindeutig mit dem 31.8.2010 bestimmt.
17

Der Wahrung der Schriftform steht auch nicht die durchgeführte Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlungen vom 1.8.2007 an von 2.061,90 € netto auf 3.391,47 € netto entgegen. Zwar handelte es sich hierbei um eine Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlungen um 64 % bzw. der Gesamtmiete um 9 % und damit nicht mehr um einen unwesentlichen Vertragsbestandteil. Die Parteien hatten aber insofern keine wirksame Vereinbarung getroffen, da sie diese allenfalls mündlich und nicht schriftlich trafen (§ 126 Abs. 1 BGB). Demzufolge kann es dahinstehen, ob der wiederholten Leistung der geforderten erhöhten Nebenkostenvorauszahlungen durch die Beklagte der Charakter einer Willenserklärung im Sinne einer Annahme des Angebots der Klägerin zukommt (§§ 133, 157 BGB). Einer Wirksamkeit einer mündlichen Vereinbarung steht die doppelte Schriftformklausel in § 24 Ziff. 2 des Mietvertrages entgegen. Hiernach bedürfen nachträgliche Änderungen und Ergänzungen des Vertrages unabdingbar und insoweit unwiderruflich der Schriftform.
18

Diese Schriftformklausel ist wirksam. Sie benachteiligt den Vertragspartner nicht entgegen Treu und Glauben unangemessen (§ 307 Abs. 1, 2 Ziff. 1 BGB). Die Regelung ist nicht mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, unvereinbar. Diese Vertragsklausel schließt es aus, dass die Mietvertragsparteien im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit die vereinbarte Schriftformklausel einschließlich der Klausel, welche eine mündliche Abänderung der Schriftformklausel ausschließt, mündlich abändern, insbesondere ihrerseits wieder aufheben. Damit schließen sie zugleich aus, dass die Vertragsparteien nachträglich eine mündliche Vereinbarung treffen, welche nach der gesetzlichen Regelung des § 305 b BGB als individuelle Vertragsabrede Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen hätte (anders für eine doppelte Schriftformklausel in einem Formularmietvertrag OLG Rostock, NJW 2009, 3376 f. [OLG Rostock 19.05.2009 – 3 U 16/09]). Für einen solchen Ausschluss einer mündlichen Änderung der doppelten Schriftformklausel besteht aber auf Seiten beider Vertragsparteien ein anerkennenswertes Bedürfnis. Denn die Einhaltung der Schriftform ist im Hinblick auf die gesetzliche Regelung des § 550 BGB, nach welcher ein Mietvertrag, der für längere Zeit als ein Jahr abgeschlossen ist und der nicht in schriftlicher Form geschlossen wurde, für unbestimmte Zeit gilt, für beide Parteien von wesentlicher Bedeutung. Die Sicherheit, dass ein Mietvertrag diese schriftliche Form wahrt, kann für beide Vertragsparteien letztlich nur in der Weise hergestellt werden, dass sie tatsächlich unwiderruflich die Einhaltung der schriftlichen Form für jegliche Neben- und Ergänzungsabreden vorsehen. Diese Wertung gilt nicht allein im Falle einer individualvertraglich vereinbarten doppelten Schriftformklausel (hierzu vgl. BGH, NZM 2006, 59 f. [BGH 21.09.2005 – XII ZR 312/02]), sondern auch bei Vereinbarung der Unwiderruflichkeit der doppelten Schriftformklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Hierdurch wird nicht gerade eine der Vertragsparteien unangemessen benachteiligt. Die Unwiderruflichkeit der Schriftformabrede wirkt für und gegen beide Vertragspartner. Welchen konkreten Interessen sie entspricht und welchen sie zuwiderläuft, stellt sich mitunter erst während des Laufs des Vertrages im Falle des Interesses einer Partei an dem Fortbestand und der anderen Partei an der vorzeitigen Beendigung des Vertrages heraus. Diese späteren konkreten Umstände können für die Beurteilung der Wirksamkeit der Vereinbarung dieser Vertragsklausel nicht herangezogen werden. Da eine wirksame mündliche Änderungsvereinbarung aufgrund der Vereinbarung der Unwiderruflichkeit der doppelten Schriftformabrede tatsächlich ausgeschlossen ist, erweckt die Schriftformklausel auch bei dem anderen Vertragsteil keinen unzutreffenden Eindruck. Der Vertragspartner wird nicht von der Durchsetzung ihm zustehender Rechte abgehalten (so für den Fall einer doppelten Schriftformklausel OLG Rostock, a.a.O.).
19

Die Schriftformklausel ist auch nicht deshalb unwirksam, weil sie in Widerspruch zu der weiteren Vertragsklausel in § 24 Ziff. 4 des Mietvertrages stünde, wie die Beklagte im Schriftsatz vom 6.3.2012, Seite 5, (Blatt 73 der Akte) geltend gemacht hat. Denn diese Schriftformheilungsklausel steht tatsächlich nicht im Widerspruch zu der vereinbarten Schriftformklausel (vgl. zur Auslegung einer Ersetzungsklausel im Hinblick auf eine zugleich vereinbarte Schriftformklausel BGH, NJW 2007, 3202 ff. [BGH 25.07.2007 – XII ZR 143/05]). § 24 Ziff. 4 des Mietvertrages ist gerade nur in dem Fall einschlägig, dass trotz der vereinbarten doppelten Schriftformklausel eine mündlich getroffene Vereinbarung der Parteien wirksam wäre. Da die Klausel explizit auf die gesetzlichen Bestimmungen der §§ 550, 126 BGB abstellt, welche nur im Falle wirksamer mündlicher Vereinbarungen anwendbar sind, wird deutlich, dass sie die Wahrung der gesetzlichen Schriftform gleichfalls nur für wirksam getroffene mündliche Vereinbarungen sicherstellen will. Ob die Wirksamkeit einer mündlichen Vereinbarung der Vertragsparteien angesichts der doppelten Schriftformklausel überhaupt möglich ist, kann hierbei dahinstehen. Die Klägerin hat mit der Kombination der vorgesehenen und mit der Beklagten vereinbarten Regelungen ersichtlich versucht, weitestgehend die Möglichkeit auszuschließen, dass es zu einer ordentlichen Kündbarkeit des für eine Laufzeit von fünf Jahren abgeschlossenen Mietvertrages kommt, und parallel alle dieses Ziel verfolgenden Vertragsklauseln in den Vertrag aufgenommen.
20

Die Beklagte hat den Mietvertrag auch nicht wirksam außerordentlich zum 30.9.2009 gekündigt (§ 543 Abs. 1 BGB). Selbst wenn in ihrer Erklärung im Schreiben vom 3.3.2009 eine außerordentliche vorzeitige Kündigung gesehen werden könnte, obwohl die Beklagte selbst die Kündigung ausdrücklich als „fristgerecht“ bezeichnet hat, so hat diese Kündigung doch lediglich eine Beendigung des Mietverhältnisses zu dem vorgesehenen Zeitpunkt des 31.8.2010 und einen Ausschluss von dessen Verlängerung gemäß § 3 Ziffer 3. des Mietvertrages zur Folge. Denn ein wichtiger Grund, welcher der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien ein Festhalten am Vertrag bis zu dessen vertragsgemäßem Ablauf am 31.8.2010 unzumutbar gemacht hätte, bestand nicht.
21

Die Anforderung erhöhter Nebenkostenvorauszahlungen vom 1.8.2007 an begründete ungeachtet ihrer Unwirksamkeit jedenfalls keine Unzumutbarkeit für die Beklagte, am Vertrag festzuhalten, zumal sie dieser Anforderung in der Folgezeit auch vorbehaltlos nachgekommen ist. Auch die Ergebnisse der Nebenkostenabrechnungen vom 18.6.2007 für das Jahr 2005 und vom 23.10.2008 für das Jahr 2006, welche mit Nachforderungen in Höhe von 6.181,22 € bzw. 24.502,48 € brutto endeten, führten nicht zur Unzumutbarkeit eines weiteren Festhaltens am Vertrag. Soweit die Höhe der angefallenen Nebenkosten nicht dem Gebot der Wirtschaftlichkeit entspricht, wie die Beklagte dies im Schriftsatz vom 28.2.2013 ohne nähere Erläuterung vorgetragen hat, so schuldete sie die überhöhten Nebenkosten bereits nicht (vgl. BGH NJW 2001, 3028 f.). Nach dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit obliegt dem Vermieter die vertragliche Nebenpflicht, bei Maßnahmen und Entscheidungen, die Einfluss auf die Höhe der vom Mieter vereinbarungsgemäß zu tragenden Betriebskosten haben, auf ein angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis Rücksicht zu nehmen. Eine Verletzung dieser Pflicht durch den Vermieter kann zu einem Schadenersatzanspruch des Mieters führen, der sich auf dessen Freihaltung von den unnötigen Kosten richtet (vgl. BGH, NJW 2011, 3028 f. [BGH 06.07.2011 – VIII ZR 340/10]; 2008, 440 f.). Sofern die Beklagte einen Teil der abgerechneten Nebenkosten nicht schuldete, liegt allein in der teilweise unberechtigten Inrechnungstellung ohne besondere weitere Umstände kein wichtiger Grund, der zur außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigte. Darlegungs- und beweispflichtig für einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot ist allerdings der Mieter (vgl. BGH, NJW 2011, 3028 f. [BGH 06.07.2011 – VIII ZR 340/10]), so dass von einem Verstoß gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit nicht ausgegangen werden kann.
22

Die Klägerin hat auch nicht ihre vorvertraglichen Pflichten der Beklagten gegenüber verletzt, indem sie bei Abschluss des Mietvertrages vom 23./30.3.2005 Vorauszahlungen für Nebenkosten vereinbarte, welche die Höhe der später anfallenden tatsächlichen Kosten deutlich unterschritten. Der Begriff der „Vorauszahlungen“ bedeutet nach allgemeinem Verständnis lediglich, dass dem Mieter bei der Abrechnung der Nebenkosten die vorausbezahlten Beträge gutzubringen sind. Dieser Begriff legt aber nicht die Annahme nahe, die Summe der Vorauszahlungen werde den voraussichtlichen Abrechnungsbetrag auch nur annähernd erreichen, und begründet für den Mieter keinen entsprechenden Vertrauenstatbestand (vgl. BGH, NJW 2010, 671 ff. [BGH 09.12.2009 – XII ZR 109/08]; 2004, 1102 f. m.w.N.). Dass die Klägerin vor Vertragsschluss erklärt hätte, die Vorauszahlungen seien kostendeckend, hat die Beklagte nicht behauptet. Dies zu erfragen wäre ihre Sache gewesen, nicht hätte die Klägerin hierzu unaufgefordert Stellung nehmen müssen. Danach kommt es auch nicht darauf an, ob und in welchem Umfang der Anstieg der Nebenkosten nicht auf dem Nutzungsverhalten der Beklagten beruhte, sondern die Ursachen für die Erhöhung der Nebenkosten im Verantwortungsbereich der Klägerin lagen.
23

Einer etwaigen Anfechtung des Mietvertrages wegen Irrtums über die Höhe der zu zahlenden Nebenkosten steht schon entgegen, dass die entsprechende Erklärung jedenfalls nicht unverzüglich nach Erkennen der Erhöhung der Nebenkosten abgegeben wurde, so dass es nicht darauf ankommt, ob der Irrtum der Beklagten über die Höhe der künftig zu zahlenden Mietnebenkosten überhaupt zur Anfechtung des Mietvertrages berechtigt hätte (§ 119 Abs. 1, 2, § 121 Abs. 1 BGB).
24

Der Klägerin stand gegen die Beklagte ein Anspruch in Höhe von 215.863,44 € zu, welcher nach Verrechnung der Bürgschaft in Höhe von 52.457,- € noch in Höhe von 163.406,44 € besteht.
25

Für das Jahr 2008 schuldete die Beklagte der Klägerin Zahlung aus der Nebenkostenabrechnung für dieses Jahr in Höhe des von dem Landgericht errechneten Betrages von 1.116,75 €. Gegen die Höhe dieses Betrages hat die Beklagte keine Einwände mehr erhoben. Die Klägerin kann diese Forderung auch noch geltend machen, obwohl sie die Nebenkostenabrechnung nicht innerhalb der Abrechnungsfrist bis zum 31.12.2009 erstellt hatte, sondern sie diese der Beklagten erst mit Schreiben vom 20.9.2010 übersandte, da es sich insoweit nicht um eine Präklusionsfrist handelt. Die entsprechende für Wohnraummietverträge geltende Vorschrift des § 556 Abs. 3 S. 2, 3 BGB ist auf einen Gewerberaummietvertrag nicht anwendbar (vgl. BGH, NJW 2011, 445 ff. [BGH 17.11.2010 – XII ZR 124/09]; 2010, 1065 ff.).
26

Aus dem Jahre 2009 steht der Klägerin gegen die Beklagte für Miete und Nebenkosten ein Anspruch auf Zahlung von insgesamt noch 83.464,74 € zu. Die Miete betrug vom 1.1.2009 an insgesamt 20.443,09 €, wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend ausgeführt hat. Die monatliche Nettokaltmiete von zuvor 13.035,32 € hat sich gemäß § 7 Ziffer 1. des Mietvertrages zum 1.1. dieses Jahres automatisch in dem Ausmaß erhöht, in welchem sich der vom Statistischen Bundesamt in Wiesbaden festgestellte Verbraucherpreisindex für Deutschland insgesamt, der im Basisjahr 2000 mit 100 Punkten bewertet worden ist, gegenüber dem Stand bei Mietbeginn gemäß § 3 Ziff. 1 des Mietvertrages erhöht hat, mithin um 5,8 Punkte oder 5,7711 %. Sie betrug mithin nunmehr 13.787,60 € bzw. 16.407,24 € brutto. Der Zeitpunkt der Mitteilung, welche erst nachträglich mit Schreiben vom 31.3.2009 sowie dessen späterer Korrektur (Blatt 34 f., 107 f. der Akte) erfolgte, hatte gemäß § 7 Ziffer 1. Satz 2 und 3 des Mietvertrages keinen Einfluss auf das Inkrafttreten der Mieterhöhung bereits zum 1.1.2009.
27

Die genannten Vertragsklauseln sind wirksam, wie das Landgericht gleichfalls zutreffend ausgeführt hat. Die Klägerin als Vermieterin war für zehn Jahre an den Mietvertrag gebunden. Die Mietzeit begann gemäß § 3 Ziff. 1 des Mietvertrages spätestens am 1.9.2005. Denn für den Tag der Übergabe, welcher den Beginn des Mietverhältnisses bestimmen sollte, war spätestens dieser Termin vorgesehen. Zwar wurde der Mietvertrag zunächst auf die Dauer von lediglich fünf Jahren, also bis zum 31.8.2010, geschlossen, der Beklagten stand aber eine Verlängerungsoption um nochmals fünf Jahre zu. Damit war die Klägerin als Vermieterin eine mögliche Vertragsbindung für insgesamt zehn Jahre eingegangen. Die Indexklausel in § 7 des Mietvertrages ließ nach ihrem Wortlaut nicht nur eine Erhöhung, sondern auch eine Verminderung des Mietzinses zu. Sie entspricht im Übrigen dem Bedürfnis beider Vertragsparteien eines langfristigen Dauerschuldverhältnisses an einer Anpassung der Gegenleistung an sich etwa verändernde Verhältnisse, soweit sie für die Bemessung dieser Gegenleistung maßgebend sind.
28

Hinzu kam eine Nebenkostenvorauszahlung in Höhe von 3.391,47 € netto bzw. 4.035,85 € brutto. Zwar hatten die Parteien eine Vereinbarung über die Erhöhung der monatlichen Nebenkostenvorauszahlung von 2.061,90 € auf 3.391,47 € netto wie oben ausgeführt mündlich nicht wirksam vereinbart. Die Klägerin konnte aber dennoch bereits den erhöhten Betrag verlangen, da ihr ein Anspruch gegen die Beklagte auf wirksame Zustimmung zu dieser geforderten Erhöhung zustand. Dabei konnte sie sogleich Zahlung fordern, ohne die Beklagte zuvor gesondert auf Zustimmung zu der Erhöhung in Anspruch nehmen zu müssen (vgl. auch BGH, NJW 2001, 1285; NZM 2005, 144 ff. [BGH 22.12.2004 – VIII ZR 41/04]). Gemäß § 4 Ziff. 3. des Mietvertrages waren neben der Miete Vorauszahlungen auf die anfallenden Nebenkosten in Höhe von „z. Zt.“ 2,90 € / qm zu zahlen. Gemäß § 5 Ziff. 1., letzter Absatz, durfte die Klägerin, sofern sich aus einer Nebenkostenabrechnung ein Guthaben oder Nachforderungen ergaben, sowie bei einer Erhöhung oder Senkung der Betriebskosten den monatlich zu zahlenden Vorschuss entsprechend neu festsetzen. Diese Vertragsklausel ist zulässig, insbesondere da sie sowohl eine Erhöhung als auch eine Ermäßigung der zu leistenden Nebenkostenvorauszahlungen zulässt und weil sie eine Änderung nur für die Zukunft ermöglicht (vgl. OLG Frankfurt a.M., ZMR 2004, 182 ff.; OLG Dresden, NJW-RR 2002, 801 f. [OLG Dresden 12.03.2002 – 5/23 U 2557/01]). Damit entspricht sie gerade dem Interesse der Parteien, nicht bei Abrechnung der Betriebskosten erheblichen Nach- bzw. Rückforderungen aus dem abgerechneten Zeitraum ausgesetzt zu sein. Die Geltung der Regelung nur für die Zukunft erlaubte es dem Mieter, sich auf die geänderte Zahlungspflicht einzustellen. Sie entspricht insoweit sinngemäß der gesetzlichen Regelung für Wohnraummietverhältnisse in § 560 Abs. 4 BGB.
29

Das Verlangen der Klägerin auf Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlungen war wirksam unabhängig davon, ob es den Erfordernissen der gesetzlichen Schriftform des § 550 BGB genügte und die Schriftformabrede in § 24 Ziff. 2 des Mietvertrages wahrte. Denn bei dem Änderungsverlangen, welches sich auf § 5 Ziff. 1. des Mietvertrages stützte, handelte es sich noch nicht um eine Vereinbarung der Mietvertragsparteien und nicht um eine Vertragsänderung oder –ergänzung, sondern um eine einseitige Erklärung der Klägerin als Vermieterin (§ 315 Abs. 2 BGB; vgl. hierzu BGH, NJW 2011, 295 f. [BGH 10.11.2010 – VIII ZR 300/09]). Zu einer Vereinbarung und damit einer Vertragsänderung oder –ergänzung konnte es erst durch die Zustimmung der Beklagten zu dieser Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlungen kommen, die wie oben dargelegt zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedurfte.
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Zu den genannten Nettobeträgen kam die Mehrwertsteuer auf die Miete sowie die Nebenkostenvorauszahlungen hinzu, so dass sich der Gesamtbetrag von monatlich 20.443,09 € ergab. Ausgehend von diesem Gesamtbetrag schuldete die Beklagte für die Monate Januar, Februar und März 2009 jeweils noch einen Restbetrag von 895,21 €. Ferner schuldet sie für die Monate April 2009 sowie Oktober bis Dezember 2009 jeweils den Gesamtbetrag von 20.443,09 €.
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Die Klägerin kann allerdings nunmehr für das Jahr 2009 Vorauszahlungen auf die Nebenkosten nicht mehr verlangen, nachdem sie zwischenzeitlich die Nebenkostenabrechnung erstellt hat. Sie hat vielmehr lediglich noch Anspruch auf Ausgleich des sich aus der Abrechnung ergebenden Saldos (vgl. BGH, NJW 2011, 145 ff., 2350 f. [BGH 16.06.2010 – VIII ZR 258/09]; NJW-RR 2003, 442 [BGH 27.11.2002 – VIII ZR 108/2]). Die Klägerin hat mit ihrer Abrechnung vom 8.11.2011 für das Jahr 2009, in welche sie die monatlich zu leistenden Nebenkostenvorauszahlungen als Soll-Vorauszahlungen eingestellt hat, eine Nachforderung in Höhe von 1.821,01 € ermittelt. Abzusetzen sind aufgrund der in erster Instanz erfolgten teilweisen Klagerücknahme und nach den insoweit nicht mehr beanstandeten Ausführungen des Landgerichts die Verwaltungskosten, soweit sie einen Betrag von 6.132,93 € brutto übersteigen, also in Höhe von 1.922,24 € brutto (6.769,05 € netto zuzüglich Mehrwertsteuer, mithin 8.055,17 € ./. 6.132,93 €), ferner die Kosten für Leuchtmittel in Höhe von 167,86 € netto bzw. 199,75 € brutto, die Instandhaltungskosten in Höhe von 5,57 € netto bzw. 6,63 € brutto sowie die Kosten Parkhaus in Höhe von 576,17 € netto bzw. 685,64 € brutto. Von dem abgerechneten Nachforderungsbetrag von 1.821,01 € abzuziehen ist mithin ein Gesamtbetrag von 2.814,26 €, so dass von der erstinstanzlich zugesprochenen Hauptforderung ein Betrag von 993,25 € abzusetzen ist, welcher zugleich vom Zeitpunkt der Ablaufs Abrechnungsfrist an nicht mehr zu verzinsen ist. Danach ergibt sich ein für das Jahr 2009 zu zahlender Betrag von 83.464,74 € (895,21 € x 3 Monate + 20.443,09 € x 3 Monate + 19.449,84 €).
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Hinzu kommt der Betrag von 24,- € wegen der Kosten der Rücklastschrift.
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Der Anspruch der Klägerin für den Zeitraum von Januar bis einschließlich August 2010 ist in Höhe von 131.257,92 € begründet, nämlich für acht Monate jeweils in Höhe der Brutto-Kaltmiete von 16.407,24 € (13.787,60 € zuzüglich Mehrwertsteuer). Nebenkostenvorauszahlungen für das Jahr 2010 kann die Klägerin nicht mehr verlangen, nachdem die Frist für die Abrechnung, welche in § 5 Ziff. 1., 5. Abs. des Mietvertrages auf den 31.12. des auf den Abrechnungszeitraum folgenden Jahres festgelegt ist und die mithin bis zum 31.12.2011 andauerte, abgelaufen ist (vgl. BGH, NJW 2011, 145 ff., 2350 f. [BGH 16.06.2010 – VIII ZR 258/09]; NJW-RR 2003, 442 [BGH 27.11.2002 – VIII ZR 108/2]). Sie hat vielmehr lediglich noch Anspruch auf Ausgleich eines sich aus der Abrechnung ergebenden Saldos. Die Klägerin hätte demzufolge die Nebenkosten abrechnen und ihre bereits nach Ablauf der Abrechnungsfrist zugestellte Klage auf Zahlung des errechneten Betrages umstellen müssen (§ 264 Nr. 3 ZPO). Einen Anspruch auf eine Nachforderung aus einem sich aus der Nebenabrechnung ergebenden Saldo hat die Klägerin nicht geltend gemacht; sie ist jedoch an einer künftigen Geltendmachung nicht gehindert, da es sich um unterschiedliche Streitgegenstände handelt (§ 261 Abs. 3 Nr. 1, § 322 Abs. 1 ZPO).
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Die Gesamtforderung der Klägerin von 215.863,44 € ist aufgrund der Verrechnung mit der Forderung aus der am 21.7.2011 in Anspruch genommenen Bürgschaft gemäß der Aufstellung in der Klageschrift vom 14.12.2011 sowie der Erklärung der Klägerin im Schriftsatz vom 13.1.2012 und im übrigen gemäß § 366 Abs. 2 BGB in Höhe von 52.457,- € am 21.7.2011 teilweise erloschen und besteht daher noch in Höhe von insgesamt 163.406,44 €. Erfüllt sind danach die Forderungen aus der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2008 in Höhe von 1.116,75 €, auf Zahlung der restlichen Mieten für die Monate Januar bis März 2009 in Höhe von je 895,21 €, insgesamt also 2.685,63 €, auf Zahlung der Rücklastschriftkosten in Höhe von 24,- € sowie auf Zahlung der Mieten für die Monate August und Juli 2010 in Höhe von je 20.443,09 € und in anteiliger Höhe von 7.744,44 € für den Monat Juni 2010. Dabei sind miterfüllt die wie oben dargelegt auch im Jahre 2010 zunächst geschuldeten Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von monatlich 3.391,47 € brutto, da zum Zeitpunkt der Erklärung der Verrechnung am 21.7.2011 die Abrechnungsfrist für das Jahr 2010 noch nicht abgelaufen war. Die Verrechnung in der Klageschrift war wie oben dargelegt auch ohne nähere Aufschlüsselung wirksam. Die Bürgschaftssumme sollte hiernach auf die Positionen der Hauptforderung verrechnet werden (§ 396 Abs. 1 S. 2, § 366 Abs. 1 BGB). Die spätere mit Schriftsatz vom 13.1.2012 vorgenommene Tilgungsbestimmung, welche als eine vorangegangene Bestimmung ändernde Erklärung während des Rechtsstreits noch in zulässiger Weise möglich war (vgl. BGH, NJW 2009, 1071 ff. [BGH 19.11.2008 – XII ZR 123/07]), entsprach hinsichtlich der Nebenkostenvorauszahlungen für das Jahr 2010 auch der gesetzlichen Tilgungsbestimmung gemäß § 396 Abs. 1 S. 2, § 366 Abs. 2 BGB. Bei den Ansprüchen auf Nebenkostenvorauszahlungen handelte es sich nach der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise um die am wenigsten sicheren Forderungen der Klägerin, da sie wie oben dargelegt nach dem Zeitpunkt des Eintritts der Abrechnungsreife nicht mehr geltend gemacht werden können (Brandenburgisches OLG, MDR 2010, 980 f. [OLG Brandenburg 03.03.2010 – 3 U 108/09]; AG Frankfurt a.M:, Urteil vom 11.2.2010 – Az.: 33 C 3987/09).
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Der Zinsanspruch steht der Klägerin auf die zuerkannten Beträge in der beantragten Höhe aus dem Gesichtspunkt des Verzuges zu (§ 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1, 2 BGB). Der Zinsanspruch besteht dabei auch bezogen auf die während der Jahre 2009 und 2010 geschuldeten Nebenkostenvorauszahlungen. Der Zinsanspruch entfällt insoweit mit dem Eintreten der Abrechnungsreife nach Ablauf der Abrechnungsfrist nicht. Denn die Zahlungen waren während des Jahres 2010 geschuldet; die Beklagte befand sich mit ihnen in Verzug (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 72. Aufl. 2013, § 535, Rdnr. 94). Der Zinsanspruch endete lediglich wie dargelegt hinsichtlich des nicht mehr begründeten Teilbetrages aus dem Jahre 2010 in Höhe von 993,25 €.
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Das Landgericht hat der Klägerin nicht mehr zugesprochen als beantragt, indem Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ausgeurteilt hat (§ 308 Abs. 1 ZPO). Beantragt hatte die Klägerin die Zuerkennung von „8 % Zinsen über dem am dritten Werktag eines Monats geltenden Basiszinssatz“. Dieser Antrag ist so auszulegen, dass mit ihm entsprechend der Formulierung in der gesetzlichen Regelung nicht 8 % [des Basiszinssatzes] über dem Basiszinssatz, sondern acht Prozentpunkte über dem Basiszinssatz gemeint sind (entsprechend §§ 133, 157 BGB).
37

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Parteien nach dem Verhältnis ihres jeweiligen Obsiegens und Unterliegens zu tragen (§ 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO).
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Die Revision war zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nrn. 1, 2 ZPO). Dies betrifft die Frage der Wirksamkeit einer zwischen Kaufleuten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarten doppelten Schriftformklausel insbesondere in Verbindung mit einer Schriftformheilungsklausel. Dass diese Frage letztlich allein bei der Zinsforderung relevant ist, steht dem nicht entgegen. Eine Rückübertragung der Sache auf den Senat war nicht möglich, da eine wesentliche Änderung der Prozesslage nicht eingetreten ist (§ 526 Abs. 2 ZPO)