OLG Frankfurt am Main, 26.01.2018 – 3 U 85/13

OLG Frankfurt am Main, 26.01.2018 – 3 U 85/13
Tenor:

Das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21.03.2013 (Aktenzeichen 2-05 O 322/12) wird abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 74.297,29 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 62.270,98 € seit 21.07.2005 sowie aus 12.026,31 € seit 09.10.2012 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt die Klägerin 46 % und der Beklagte 54 %.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht zuvor die jeweils andere Partei Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird auf 138.319,71 € festgesetzt.
Gründe

I.

Die Klägerin verfolgt mit der Berufung gegen den als Rechtsanwalt tätigen Beklagten den erstinstanzlich geltend gemachten Anspruch auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Prozessführung weiter.

Der Beklagte war Prozessbevollmächtigter der Klägerin in einem Vorprozess, in dem die Klägerin wegen bei der Verschiffung im Frühjahr 2004 von Stadt1/USA nach Stadt2/Frankreich aufgetretenen Schäden an zwei Maschinen – einer Drehmaschine und einer Fräse – den beauftragten Fixkostenspediteur A GmbH auf Schadensersatz in Höhe von 130.057,74 € (versicherter Wert der Maschinen von 74.000,- € + 53.500,- € + schadensbedingte Untersuchungskosten von 862,05 € und 1.695,69 €) in Anspruch nahm.

In der für die Klägerin beim Landgericht Frankfurt am Main (Az. 3-14 O 92/05) eingereichten Klageschrift (Anlage K 1, Bl. 9 ff. d. A.) trug der Beklagte im Vorprozess vor, zwischen der Klägerin und der A GmbH sei die Eindeckung des Transports mit einer Allgefahrenversicherung (im Folgenden: All-Risk-Versicherung) durch die A GmbH zugunsten der Klägerin vereinbart worden. Dazu legte der Beklagte eine Email der A GmbH an die Klägerin vom 28.01.2004 (Bl. 14 d. A.) vor mit folgendem Inhalt:

„(…) hier nun die restlichen Informationen bzgl. der Verschiffungen: (…)

Die Versicherungsprämie beträgt US$ 0,60 per US$ 100,00 vom Wert.

Deckung ALL RISK Haus/Haus. (…)“

Die bei Abschluss einer All-Risk-Versicherung regelmäßig einbezogenen Versicherungsbedingungen sind die Institute Cargo Clauses A (im Folgenden: ICC A). Die ICC A (beglaubigte Übersetzung Bl. 448 d. A.) enthalten unter Ziff. 4.3 folgenden Risikoausschluss:

„4.3 Verluste, Schäden oder Unkosten, die durch ungenügende oder ungeeignete Verpackung oder Vorbereitung des versicherten Gegenstands verursacht wurden (für die Zwecke dieser Klausel beinhaltet der Begriff „Verpackung“ das Verstauen in einem Container oder Transportbehälter, aber nur dann, wenn eine solche Verstauung (…) durch die Versicherungsnehmerin oder deren Erfüllungsgehilfen durchgeführt wurde);“

In der Klageerwiderung (Anlage K 3, Bl. 15 ff. d. A.) bestritt die A GmbH den Vortrag zum Versicherungsabschluss und behauptete, es sei lediglich die Eindeckung mit einer Strandungsfallversicherung unter Geltung der Versicherungsbedingungen Institute Cargo Clauses C (im Folgenden ICC C) vereinbart gewesen auf Grundlage eines der Klägerin mit Email vom 29.01.2004 zugegangenen Angebots. Dazu legte die A GmbH die Email vom 29.01.2004 vor mit dem Inhalt: „anliegend finden Sie die Versicherungsbedingungen zu ihrer Information (…)“, wobei der Email die ICC C angehängt waren.

Mit im Vorprozess weiterhin vorgelegter Email vom 03.02.2004 (Anlage B 5, Bl. 117 d. A.) kündigte die A GmbH an, die Versicherung jetzt „zu den Ihnen bekannten Konditionen zu 110% des Rechnungsbetrags“ einzudecken.

Nach der zur Deklaration des versicherten Werts durch die Klägerin angesichts der unternehmensinternen Verschiffung lediglich pro Forma erstellten Rechnung „Pro Forma Invoice“ (Anlage BK 3, Bl. 312 d. A.) betrug der zu versichernde Wert der verschifften Maschinen insgesamt 210.000,- € (Fräsmaschine 74.000,- € + Drehmaschine 53.500,- € sowie weitere Maschinen).

Die A GmbH schloss daraufhin am 12.02.2004 mit einem versicherten Wert von 216.150,- US$ eine Strandungsfallversicherung bei der Versicherungsgesellschaft „X“ ab. Der im Vorprozess vorgelegte Versicherungsschein (Anlage K 12, Bl. 67 f. d. A.) nimmt zunächst auf die ICC A Bezug, führt dann aber unter „Additional space for (…) insured reference“ die „C Clauses“ auf.

Mit Rechnung vom 04.03.2004 (Anlage K 10, Bl. 61 d. A.) stellte die A GmbH der Klägerin für „Insurance Premium Incl. Arrangement ETC“ 1.296,90 US$ in Rechnung, entsprechend 0,60 US$ pro 100,- US$ des versicherten Werts von 216.150,- US$.

Zwischen der Klägerin und der A GmbH im Vorprozess unstreitig verluden Mitarbeiter der Klägerin die Maschinen Ende Januar 2004 in durch die A GmbH gestellte Container, nämlich betreffend die Fräse in ein „Flat Rack 40“, einen 40 Fuß hohen, an den Seiten offenen Plattformcontainer, und betreffend die Drehmaschine auf die stählerne „Gooseneckplatte“ in einen „Container 40 Open Top“, einen 40 Fuß hohen Container mit Deckel. Auf dem Seetransport vom 05.02.2004 bis 06.03.2004 ließ die A GmbH unstreitig statt wie vereinbart unter Deck die Container auf Deck transportieren und unstreitig statt wie vereinbart auf nur einem Schiff auf insgesamt drei Schiffen mit Umladestationen in Freeport und Valencia.

Unstreitig erlitten die Maschinen bis zur Ankunft in Frankreich wirtschaftlichen Totalschaden, die Fräse durch eindringendes Wasser und Luftfeuchtigkeit und die Drehmaschine durch Schockeinwirkungen.

Unstreitig holte die Klägerin im Rahmen eines Beweissicherungsverfahrens vor dem Handelsgericht in Marseilles ein Gutachten des Sachverständigen Kapitän SV1 ein, dass die Klägerin im Vorprozess zur Akte reichte (Anlage B 10, Bl. 224 ff. d. A.).

Das Landgericht wies die Klage mit der Begründung ab, hinsichtlich beider Maschinen sei eine Haftung der A GmbH gem. § 608 Abs. 1 Nr. 5 HGB ausgeschlossen, da der Schaden nach dem im Beweissicherungsverfahren eingeholten Gutachten aus einer unzureichenden Verpackung durch die Klägerin entstanden sei. Auf die Verletzung der Pflicht zur Versicherungseindeckung ging das Landgericht in den Entscheidungsgründen nicht ein. Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil in der Anlage K 4 auf Bl. 21 ff. d. A. verwiesen.

In der Berufungsinstanz erhob das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Az. 5 U 145/06) Beweis durch Vernehmung des für die Verpackung der Maschinen zuständigen Mitarbeiters der Klägerin B sowie durch Einholung von Gutachten des Sachverständigen Kapitän SV2.

Mit Urteil vom 21.04.2011 gab das Oberlandesgericht hinsichtlich der Fräse der Berufung teilweise in Höhe von 14.287,36 € statt infolge der nach §§ 660 Abs. 1 und 2 HGB beschränkten Haftung. Einen Haftungsausschluss wegen des Verpackungsmangels gem. § 608 Abs. 1 Nr. 5 HGB verneinte das Oberlandesgericht mit der Begründung, der Hauptschaden der Fräse sei durch Eindringen von Wasser in das Innere der Maschine – namentlich Spindel, Motoren und Bedienpult – entstanden, was auf dem von der A GmbH zu verantwortenden Verschiffen auf Deck statt wie vereinbart unter Deck beruhe (§ 608 Abs. 3 HGB). Im Übrigen wies das Oberlandesgericht die Berufung zurück, hinsichtlich der Drehmaschine mit der Begründung, die Haftung der A GmbH sei nach § 608 Abs. 1 Nr. 5 HGB ausgeschlossen.

Nach Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde gegen dies Urteil nahm die Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 17.04.2012 auf Schadensersatz in Anspruch, was der Beklagte mit Schreiben vom 12.07.2012 zurückwies.

Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte sei pflichtwidrig in beiden Instanzen nicht ausreichend auf die fehlerhafte Eindeckung der Transportversicherung durch die A GmbH eingegangen, obwohl die A GmbH nicht habe beweisen können, dass keine All-Risk-, sondern lediglich eine Strandungsfall-Versicherung geschuldet gewesen sei.

Die All-Risk Versicherung hätte den Schaden von 130.057,74 € abgedeckt, so dass die Differenz zum zugesprochenen Betrag sowie die Kosten des Vorprozesses in Höhe von 22.549,33 € zu ersetzen seien.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, er habe zur Vereinbarung der Eindeckung mit einer All-Risk-Versicherung ausreichend vorgetragen. Ein etwaiger nicht ausreichender Vortrag wäre zudem für den entstandenen Schaden nicht kausal.

Im Übrigen wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dies begründet wie folgt:

Die Klägerin habe gegen den Beklagten keinen Schadensersatzanspruch. Zwar sei der Vortrag des Beklagten im Vorprozess zu dem Aspekt fehlerhafte Eindeckung der Transportversicherung nicht ausreichend. Die Klage im Vorprozess sei unter diesem Gesichtspunkt nicht schlüssig gewesen, da jedenfalls der Vortrag fehle, der Schaden wäre von einer All-Risk-Versicherung gedeckt gewesen, der sich erst in einem nach der mündlichen Verhandlung vor dem OLG erstellten Schriftsatz finde.

Gleichwohl stehe der Klägerin gegen den Beklagten kein Schadensersatzanspruch zu. Denn die Klägerin habe nicht schlüssig dargetan, dass der Vorprozess ohne die Pflichtverletzung des Beklagten vollumfänglich erfolgreich gewesen wäre.

Die Gerichte hätten nicht zu dem Schluss kommen müssen, dass eine All-Risk-Versicherung geschuldet gewesen sei. Denn die Email vom 28.01.2004 stelle ein Angebot auf Abschluss einer solchen Versicherung dar. Es sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin dieses Angebot bis zum 29.01.2004 angenommen hätte. Am 29.01.2004 habe die A GmbH der Klägerin das neue abgeänderte Angebot auf Abschluss einer Strandungsfallversicherung unterbreitet. Auch nach der Email vom 03.02.2004 sei kein Vertrag über eine All-Risk-Versicherung zustande gekommen, da die A GmbH nach ihrem Empfängerhorizont danach nur vom Abschluss der Strandungsfallversicherung habe ausgehen können.

Nach § 21.2 ADSp sei der Spediteur berechtigt, aber nicht verpflichtet, die Versicherung des Gutes zu besorgen.

Auch sei die Schadenshöhe zwischen den Parteien streitig gewesen, so dass es der Einholung des im Vorprozess durch die Klägerin angebotenen Sachverständigengutachtens bedurft hätte.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Ziel weiter.

Die Klägerin rügt Rechtsfehler des Landgerichts (§§ 513 Abs. 1 Alt. 1, 546 ZPO), auf denen das Urteil beruht (§ 545 Abs. 1 ZPO).

Das Landgericht habe zu Unrecht gemeint, die Klägerin habe einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten nicht schlüssig dargetan, da nicht festgestellt werden könne, dass die Klägerin bei ausreichendem Vortrag des Beklagten den Vorprozess gegen die A GmbH im vollen Umfang gewonnen hätte.

Das Landgericht habe verkannt, dass nach dem im Vorprozess maßgeblichen Sachverhalt die A GmbH zur Eindeckung des Transports mit einer All-Risk-Versicherung verpflichtet gewesen sei. Die Klägerin habe das Angebot der A GmbH auf Eindeckung mit einer All-Risk-Versicherung vom 28.01.2004 telefonisch angenommen, was die A GmbH mit Schreiben vom 03.02.2004 (Anlage B 5) bestätigt habe mit der Formulierung, die Versicherung sei nach „den Ihnen bekannten Konditionen zu 110 % des Rechnungsbetrags einzudecken.“ Aus Sicht der Klägerin sei damit das Angebot vom 28.01.2004 gemeint gewesen.

In der Folge habe die A GmbH für „Insurance Premium“ einen Betrag von 1.296,90 US$ in Rechnung gestellt (Anlage K 10) und von der Klägerin auch erhalten, was einem Prämiensatz von 0,60 US$ pro US$ 100,- Warenwert entspreche.

Das Landgericht habe zudem den Vortrag der Klägerin zu Ziff. 21.2 ADSp übergangen mit dem Hinweis auf die Kommentierung, nach der ein Spediteur, der eine Warentransportversicherung für seinen Auftraggeber abschließe, dies „nach pflichtgemäßem Ermessen bei einem anerkannten leistungsfähigen Versicherer“ zu tun habe. Zu versichern habe er im Zweifel das Risiko, während der vom Spediteur zu organisierenden Versendung sowie mit Zusatzversicherungen im Regelfall auftretende Risiken. Im Zweifel habe er nachzufragen. Die All-Risk-Versicherung sei beim Seetransport von Gütern absoluter Standard. Eine reine Strandungsfalldeckung sei hingegen keinesfalls üblich, da sie nur Schäden durch Feuer, Explosion, Strandung und Kollision abdecke.

Entgegen der durch das Landgericht vertretenen Auffassung sei zudem die Schadenshöhe unstreitig: An beiden 1998 in Betrieb genommenen Maschinen sei wirtschaftlicher Totalschaden eingetreten. Die Klägerin habe ausweislich der im Vorprozess zur Akte gereichten Pro-Forma-Rechnung (Anlage K 7 bzw. BK 3) die Fräse zum Preis von 74.000,- € netto versichert und die Drehmaschine zum Preis von 53.500,- € netto. In schadensfreiem Zustand habe ausweislich Seite 10 des in der Anlage BK 4 vorgelegten Sachverständigenberichts (Bl. 323 d. A.) die Fräsmaschine einen Marktwert von 163.000,- € gehabt und die Drehmaschine einen Marktwert von 89.000,- €, was belege, dass die durch die Klägerin im Vorprozess genannten versicherten Werte nicht zu hoch gewesen seien. Im Rahmen des Vorprozesses seien der Klägerin zudem schadensbedingte Untersuchungskosten von 862,05 und 1.695,69 € entstanden. Abzüglich des durch die A GmbH im Vorprozess gezahlten Betrags verbliebe ein Schaden von 115.770,39 €. Hinzu kämen die Kosten des Vorverfahrens in Höhe von 10.292,93 € und 12.256,40 €.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 21.03.2013 (Az. 2-05 O 322/13) abzuändern und wie folgt zu erkennen:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 138.319,71 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 115.770,38 € seit dem 21.07.2005 sowie aus weiteren 22.549,33 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens:

Das Schreiben vom 03.02.2004 beziehe sich auf das Angebot zur Eindeckung mit einer Strandungsfallversicherung. Den Vortrag der Klägerin, sie habe das Angebot auf Eindeckung mit einer All-Risk-Versicherung angenommen, rügt der Beklagte als verspätet. Auch sei die Klägerin insofern beweisfällig geblieben. Selbst bei Vereinbarung der Eindeckung mit einer All-Risk-Versicherung, wären der Klägerin wegen des streitgegenständlichen Transports keine Ansprüche gegen die A GmbH entstanden: Denn der unstreitig übliche Risikoausschluss des Verpackungsmangels nach Ziff. 4.3 ICC A sei hinsichtlich beider Maschinen erfüllt. Der Beklagte nimmt insofern auf das Gutachten des von dem Oberlandesgericht Frankfurt hinzugezogenen Sachverständigen Kapitän SV2 Bezug. Das für den Transport geltende „Certificate of Insurance“ habe zudem eine Ausschlussklausel für durch Rost und Oxidierung entstandene Schäden enthalten.

Mit Urteil vom 06.11.2014 hat das Oberlandesgericht durch den Einzelrichter C die Berufung zurückgewiesen und dies begründet wie folgt:

Das Landgericht habe die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, da es für den Schadensersatzanspruch schon an einer Pflichtverletzung des Beklagten fehle. Der Beklagte als Prozessbevollmächtigter der Klägerin habe im Vorprozess die Vereinbarung einer All-Risk-Versicherung dargelegt und durch Vorlage der Email vom 28.01.2004 auch bewiesen.

Damit habe der Beklagte zum Schadensersatzanspruch der Klägerin aufgrund einer Verletzung der Pflicht zur vereinbarungsgemäßen Eindeckung der Transportversicherung schlüssig vorgetragen. Dass eine All-Risk-Versicherung alle Schäden abdecke, ergebe sich schon aus ihrer Bezeichnung. Dass das Berufungsgericht dem Hinweis auf die fehlerhafte Eindeckung in der mündlichen Verhandlung nicht nachgegangen sei, habe der Beklagte nicht zu verantworten (jura novit curia).

Auf die Revision der Klägerin hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 10.12.2015 das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 06.11.2014 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Dies hat der Bundesgerichtshof begründet wie folgt:

Der Beklagte habe die Anforderungen an die anwaltliche Sorgfaltspflicht missachtet, weil er im Vorprozess den streitentscheidenden Gesichtspunkt der Verwirklichung eines vereinbarungswidrigen Versicherungsschutzes nicht mit der gebotenen Deutlichkeit zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht habe. Dabei entlaste es den Beklagten nicht, falls die Gerichte des Vorprozesses den sich aus der Eindeckungspflicht ergebenden Rechtsfragen nicht das gebotene Augenmerk gewidmet hätten, da eine etwaige fehlerhafte Handhabung maßgeblich auf Fehlern beruhe, deren Auftreten der Beklagte durch sachgemäßen Vortrag hätte verhindern müssen.

Bei dieser Sachlage sei die angefochtene Entscheidung aufzuheben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuweisen, um die erforderlichen Feststellungen zu treffen, ob die Eindeckung mit einer All-Risk-Versicherung tatsächlich vereinbart gewesen sei und ob diese den Schaden abgedeckt hätte.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt, aber nur teilweise begründet.

A. Die Klägerin hat einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten in Höhe von 74.297,29 € wegen fehlerhafter Prozessführung aus §§ 611, 675, 280 Abs. 1 BGB betreffend den versicherten Wert der Fräsmaschine nebst Schadensfeststellungs- und überzahlter Prozesskosten. Insoweit hätte ausreichender Vortrag des Beklagten betreffend die fehlerhafte Versicherungseindeckung des Transports sich im Vorprozess ausgewirkt:

1. Der durch die Klägerin mit der Prozessführung gegen die Spediteurin A GmbH beauftragte Beklagte hat hinsichtlich der fehlerhaften Versicherungseindeckung des Transports durch die A GmbH seine Pflicht zum ausreichenden Prozessvortrag verletzt und die Anforderungen an die anwaltliche Sorgfaltspflicht missachtet, indem er nach unstreitiger Eindeckung des Transport mit einer bloßen Strandungsfallversicherung unter Geltung der ICC C (a) zu der Verletzung der Pflicht der Spediteurin A GmbH zur Eindeckung des beauftragten Transports mit einer All-Risk-Versicherung unter Geltung der ICC A (b) bzw. zur Verletzung der Pflicht zum Hinweis auf unter Geltung der ICC C nicht gedeckte Schadensrisiken (c) nicht mit der gebotenen Deutlichkeit zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht hat (Urteil Bundesgerichtshof vom 10.12.2015, Az. IX ZR 272/14). Das Verschulden des Beklagten wird dabei vermutet (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB).

a) Die A GmbH hat den durch die Klägerin beauftragten Maschinentransport unstreitig mit einer reinen Strandungsfallversicherung eingedeckt. So ist nach den „Certificates of Insurance“ (Anlage K 12) auf Seite zwei unter „Additional space for letter of credit information/insured or insured reference“ ausgeführt „- C Clauses (…)“

b) Die A GmbH war aber gegenüber der Klägerin zur Eindeckung des Transports mit einer All-Risk-Versicherung verpflichtet, nachdem die A GmbH per Email vom 28.01.2004 die Eindeckung mit einer All-Risk-Versicherung angeboten hat. Der insoweit darlegungsbelastete Beklagte hat unter Vorlage der Email vom 29.01.2004 nicht schlüssig zu einem geänderten Angebot auf Abschluss lediglich einer Strandungsfallversicherung vorgetragen. Selbst wenn die Email vom 29.01.2004 der Klägerin zugegangen ist, liegt darin kein Angebot der A GmbH auf Abschluss einer Strandungsfallversicherung. Denn darin hat die A GmbH lediglich auf anliegende Versicherungsbedingungen hingewiesen, so dass die Klägerin von der Fortgeltung des vorangegangenen Angebots vom 28.01.2004 auf Eindeckung des Transports mit einer All-Risk-Versicherung ausgehen konnte. Dies Angebot hat die Klägerin in der Folge jedenfalls durch Deklaration des versicherten Warenwerts von insgesamt 210.000,- € (53.500,- € Drehmaschine + 74.000,- € Fräse + Wert weiterer transportierter Maschinen) mit der „Pro Forma Invoice“ vom 10.02.2004 konkludent angenommen, die dann zum Abschluss der Strandungsfallversicherung durch die A GmbH am 12.02.2004 bei der Versicherungsgesellschaft „X“ mit einer Versicherungssumme von 216.150,- US$ geführt hat. Zudem hat die Beklagte mit Email vom 03.02.2004 bestätigt, die Transportversicherung nun „zu den Ihnen bekannten Konditionen zu 110 % des Rechnungsbetrags“ einzudecken. Mit den bekannten (Zahlungs-)Konditionen konnten vom Empfängerhorizont der Klägerin nur die in der Email vom 28.01.2004 für den Abschluss einer All-Risk-Versicherung mitgeteilten Zahlungskonditionen sein, da die Email vom 29.01.2004 keine abweichenden (Zahlungs-)Konditionen nennt.

c) Selbst wenn man eine vertragliche Verpflichtung der A GmbH zur Eindeckung einer All-Risk-Versicherung verneinte, wäre die A GmbH dennoch verpflichtet, die Klägerin auf durch die bloße Strandungsfallversicherung nicht gedeckte Risiken hinzuweisen. Wie auch aus der Regelung der hier in den Transportvertrag einbezogenen Ziff. 21.2 S. 1-3 ADSp folgt, war die A GmbH verpflichtet, die Interessen der Klägerin als Auftraggeberin an einem ausreichenden Versicherungsschutz zu wahren (so Ebenroth/ Boujong/Joost/STrohn, HGB, 3. Auflage 2015, Ziff. 21.2, Rn. 7). Denn schon nach § 454 Abs. 2 S. 2 HGB ist die Besorgung von Versicherungsschutz für die zu transportierenden Güter durch den Spediteur typischer Gegenstand des Speditionsvertrags. Nach Ziff. 21.2 S. 1 ADSp ist der Spediteur auch ohne ausdrückliche Vereinbarung zur Eindeckung des Transports mit der dabei üblichen All-Risk-Versicherung berechtigt, soweit dies im Interesse des Auftraggebers liegt. Ein Interesse ist gem. Ziff. 21.1 3.4 zu vermuten, wenn wie hier der Auftraggeber einen zu versichernden Warenwert deklariert hat. Mangels Verpflichtung haftet der Spediteur dann zwar nicht für das Fehlen von Versicherungsschutz. Sieht er aber wie hier die Beklagte davon ab, sich um ausreichenden Versicherungsschutz zu kümmern, hat er den Auftraggeber auf Grund der Interessenwahrungspflicht gleichwohl auf ersichtliche nicht gedeckte Schadensrisiken hinzuweisen. Diese Hinweispflicht hat die A GmbH mit der Email vom 29.01.2004 nicht erfüllt, die die ICC C lediglich im Anhang aufführt, zumal die Klägerin nach der Email vom 03.02.2004 aus den oben genannten Gründen von der Versicherungseindeckung des Transports mit einer All-Risk-Versicherung ausgehen konnte, da die A GmbH darin auf die bekannten Konditionen verwiesen hat, die sie der Klägerin in der Email vom 28.01.2004 allein für die Eindeckung mit einer All-Risk-Versicherung genannt hatte.

2. Aus dieser Pflichtverletzung des Beklagten ist der Klägerin aber nur teilweise ein kausaler Schaden entstanden:

a) Einem Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die A GmbH wegen fehlerhafter Versicherungseindeckung des Transports bzw. Verletzung der Hinweispflicht stünde nämlich teilweise der Risikoausschluss wegen mangelhafter Verpackung nach Ziff. 4.3 ICC A entgegen:

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die A GmbH wäre im Vorprozess ausgeschlossen, wenn und soweit die insoweit darlegungs- und beweisbelastete A GmbH hätte beweisen können, dass sich der Transportversicherer selbst bei Eindeckung mit einer All-Risk-Versicherung auf den Risikoausschluss aus Ziff. 4.3 ICC hätte berufen können. Ziff. 4.3 der ICC A enthält insoweit einen verschuldensunabhängigen Risikoausschluss, dessen tatsächlich Voraussetzungen der Transportversicherer zu beweisen hat. Tatsächliche Voraussetzungen sind (aa) die Verpackung im Verantwortungsbereich des Versicherungsnehmers (der Klägerin), (bb) der Verpackungsmangel und (cc) die Kausalität zwischen Verpackungsmangel und Schaden.

aa) Unstreitig war die Klägerin für die Verpackung verantwortlich. Der Mitarbeiter der Klägerin B hat die Maschinen in den Containern verstaut und diese sodann verpackt.

bb) Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts im Vorprozess, die zwischen den Parteien dieses Prozesses unstreitig sind, war die Verpackung sowohl der Drehmaschine als auch der Fräsmaschine durch B mangelhaft.

cc) Hinsichtlich der Drehmaschine ist die mangelhafte Verpackung als erheblichste Ursache für den eingetretenen Schaden ursächlich geworden, so dass der Risikoausschluss greift:

Da für Transportschäden – wie auch hier – regelmäßig mehrere adäquate Ursachen nebeneinander in Betracht kommen, ist im Transportrecht auf die mit hoher Wahrscheinlichkeit wirksamste, in ihrer Ursächlichkeit erheblichste Ursache (causa proxima) abzustellen. Der Versicherer kann den ihm obliegenden Beweis mithin nur führen, wenn er zugleich darlegt und im Streitfall unter Beweis stellt, dass kein anderes Ereignis für den Schadenseintritt wirksamer geworden ist (so BGH, Urteil vom 08.05.2002, Az. IV ZR 239/00, Rn. 3, BeckRS 2002 30258298).

Nach Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die mangelhafte Verpackung der auf der stählernen Gooseneckplatte befestigten und nur mit drei Überspanngurten gesicherten Drehmaschine erheblichste Ursache (causa proxima) für den Schockschaden an der Drehmaschine war. Die Einzelrichterin ist zu der erforderlichen persönlichen Gewissheit gekommen, die Zweifeln schweigen gebietet, ohne sie ganz auszuschließen (stRspr, siehe nur: BGH, Urteil vom 26.10.1993, Az. VI ZR 155/92, zitiert nach juris) durch die im Vorprozess eingeholten schriftlichen Gutachten vom 17.04.2009 und 30.09.2009 des Sachverständigen SV2, die das Gericht gem. § 411 a ZPO verwertet hat, sowie deren mündliche Erläuterung und Ergänzung im Termin zur mündlichen Verhandlung am 19.01.2018. Bei Gesamtwürdigung der detaillierten und gut nachvollziehbaren, mithin glaubhaften Ausführungen des Sachverständigen war hinsichtlich der Drehmaschine der Verpackungsmangel als erheblichste Ursache (causa proxima) kausal für den an der Drehmaschine eingetretenen Schockschaden:

Dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen SV2 vom 17.04.2009 nach war die Drehmaschine durch die Verpackung wegen ihrer schmalen Standfläche im Verhältnis zur Höhe nicht ausreichend gegen Kippen gesichert. Danach handelt es sich bei der Verwendung von Justierbolzen unter Verzicht auf Stauholzbolzen auf der stählernen Gooseneckplatte um einen handwerklichen Fehler. Auch sind danach nur drei Überspanngurte als Niederzurrung über die Maschine geführt worden, ohne dass sie direkt an der Maschine befestigt wurden, so dass diese lediglich reibungserhöhend wirkten, aber keinen Beitrag zu einer Direktsicherung gegen Verschub oder Kippen darstellten (Ziff. 3.4.2-3.4.3, Anlage B 8, Bl. 201 d. A.). Ein Reißen der Gurte durch ein Herunterfallen des Containers hat der Sachverständige schon in diesem Gutachten ausgeschlossen (Ziff. 3.6.1 – 3.6.3, Anlage B 8, Bl. 203 d. A.). In seinem weiteren Gutachten hat er ergänzt, dass bei der auf der stählernen Gooseneckplatte transportierten Drehmaschine wegen der geringeren Reibung auf dem Stahluntergrund der Bedarf nach einer zusätzlichen Sicherung größer war als bei den auf dem Holzboden desselben Containers transportierten weiteren Maschinen. Danach konnten die drei Überspanngurte im Rahmen der zu erwartenden normalen Transportbelastungen reißen, weil wegen zu geringer Sicherungswirkung die Drehmaschine nicht sicher gegen Beschleunigungskräfte an ihrem Platz zu halten war (Ziff. 4.1.3, Anlage B 9, Bl. 223 d. A.).

Im Rahmen seiner mündlichen Erläuterung und Ergänzung des Gutachtens hat der Sachverständige die Gewissheit des Gerichts, dass die mangelhafte Verpackung erheblichste Ursache für den Schockschaden der Drehmaschine war, bestärkt. Denn danach war die Verpackung schon nicht geeignet, den normalen Transportbedingungen standzuhalten: Der Sachverständige hat mündlich noch einmal klar und plausibel ausgeführt, dass die Drehmaschine anders als die anderen im selben Container verstauten Maschinen auf der stählernen Gooseneckplatte Stahl auf Stahl stand ohne Holzunterlage. Dies ist dem Sachverständigen nach eine fehlerhafte Sicherung, da die Maschine damit einer deutlich geringeren Reibung ausgesetzt war als die anderen Maschinen und auch unter normalen Transportbedingungen hin- und herrutschte sowie kippelte. Hinzu kamen danach noch die drei nicht nachstellbaren Überspanngurte, während normalerweise Maschinen zusätzlich durch einen Loop außenherum gesichert und zudem an einer Stelle des Containers befestigt werden, um die Reibung auch bei Nachlassen der Vorspannung zu erhalten. Ein Herabfallen des Containers von einem Containerstapel hat der Sachverständige erneut ausgeschlossen, da andernfalls der Boden des Containers zerstört worden wäre, ebenso wie ein seitwärts Umfallen, da dann sämtliche vier Maschinen aus ihrer Sicherung herausgefallen wären und die Containerseite beschädigt gewesen wäre. Eine kurze Schleuderbewegung des Containers nur an dem Ende, an dem die Drehmaschine auf der Gooseneckplatte verladen war, kommt danach unter normalen Transportbedingungen nicht vor, auch nicht bei dem Transport des Containers auf dem Carrier im Hafen bei Kurvenfahrt und Umladen. Denn bei einer rasanten Kurvenfahrt würde der Carrier samt Ladung umkippen. Eine Kurvenfahrt, bei der wegen der geringen Reibung der Drehmaschine auf der Gooseneckplatte nur diese umfallen würde und nicht die anderen Maschinen, läge dem Sachverständigen nach noch im Rahmen der normalen Transportbedingungen, so dass auch in diesem Fall causa proxima für das Umfallen der Verpackungsmangel wäre. Zwar hat der Sachverständige eingeräumt, dass er auch außergewöhnliche Ereignisse nicht ausschließen kann, bei denen nur die Drehmaschine umgefallen wäre, zugleich aber betont von solchen Ereignissen noch nicht gehört zu haben. Nach der vor dem Hintergrund seiner Ausführungen gut nachvollziehbaren Theorie des Sachverständigen hat die Drehmaschine, die auf der Gooseneckplatte Stahl auf Stahl stand, durch Hin- und Herrutschen infolge der Vibration des Schiffes auf dem normalen Seetransport stärker an den Gurten gearbeitet als die anderen auf Holz stehenden Maschinen, so dass die Gurte an den scharfen Kanten gerissen sind und die Maschine umgestürzt ist. Andere Ursachen sind dem Sachverständigen nach zwar nicht ausgeschlossen, aber fernliegend, zumal auf den Lichtbildern der Drehmaschine keine außergewöhnlichen Beschädigungen des Containers oder der Maschine zu erkennen sind außer der Abnutzung durch den Transport.

Hinsichtlich der Fräse hingegen ist der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten der Beweis nicht gelungen, dass der Verpackungsmangel ursächlich für die Nässeschäden war, mithin ob er im Sinne der im Transportversicherungsrechts die erheblichste Ursache (causa proxima) darstellte.

Schon das Oberlandesgericht hat dies im Vorprozess auf Grundlage des eingeholten Ergänzungsgutachtes des Sachverständigen Kapitän SV2 verneint und kommt auf dieser Grundlage zu einer – allerdings gem. § 660 HGB beschränkten – Haftung der A GmbH, da hinsichtlich der Fräsmaschine dann gem. § 608 Abs. 3 HGB a. F. der auch im Transportrecht geltende Ausschlussgrund mangelnder Verpackung aus § 608 Abs. 1 Nr. 5 HGB a. F. nicht greift. Danach war wesentliche Ursache für den Schaden nicht die mangelhafte Verpackung, sondern der Transport auf Deck statt wie vereinbart unter Deck.

Auch hinsichtlich der Fräse ist zwar nach dem Gutachten Kapitän SV2 vom 17.04.2009 (Ziff. 3.2.2 und 3.2.3, Anlage B 8, Bl. 198 d. A.) die Verpackung – eine Abplanung mit Streckfolie und Klebeband – ungeeignet für den Seetransport. Nach dem Ergänzungsgutachten (Ziff. 3.1.4, Anlage B 9) hat diese Verpackung keinen Schutz gegen Luftfeuchte und salzhaltige Meeresluft geboten. Weiter wären danach die großflächigen äußerlichen Rostschäden an der Fräse beim Transport unter Deck ebenso eingetreten wie an Deck. Zugleich stellt der Sachverständige im Ergänzungsgutachten aber klar, dass die erheblichen inneren Schäden der Fräse beim Transport nur durch eindringendes Wasser verursacht werden konnten (Ziff. 3.2.3). Das Risiko des Eintritts und das Ausmaß des Wasserschadens war danach im Falle eines Transports an Deck als höher einzuschätzen als beim Transport unter Deck, im Falle einer Verschiffung unter Deck mit Umladungsausschluss als sehr gering.

Im Rahmen der mündlichen Erläuterung und Ergänzung der Gutachten hat der Sachverständige bekräftigt, dass Wasser ins Innere der Maschine eingetreten ist. Abschließend hat der Sachverständige plausibel erklärt, dass, wenn aber wie vereinbart die Fräsmaschine unter Deck in einem Zug ohne zwei Umladungen transportiert worden wäre, kein Wasser ins Innere der Maschine eingedrungen wäre.

3. Der der Klägerin durch die Pflichtverletzung des Beklagten im Vorprozess entstandene Schaden ist auf 74.297,29 € zu beziffern. Der Schaden setzt sich zusammen aus dem versicherten Wert der Fräsmaschine von 74.000,- € ausweislich der „Pro Forma Invoice“ in der Anlage BK 3. Dieser ist nach dem „Survey Report“ des Sachverständigen SV3 jedenfalls nicht überhöht (Anlage BK 4, Bl. 323 d. A.). Nach den mit der Klage im Vorprozess eingereichten Rechnungen in der Anlage K 9 und K 10, bzw. BK 6, 7, Bl. 341 ff. d. A. hat die Klägerin für die Feststellungen des wirtschaftlichen Totalschadens an der Fräsmaschine netto 862,65 sowie netto 1.695,69 € gezahlt. Davon ist der im Vorprozess für die Fräsmaschine zugesprochene Betrag von 14.287,36 € in Abzug zu bringen. Hinzu kommen anteilig die Kosten des Vorprozesses in Höhe von 12.026,31 €, die die Klägerin bei ausreichendem Vortrag des Beklagten nicht hätte zahlen müssen. Die Klägerin musste die Kosten des Vorprozesses in Höhe von 22.549,33 € tragen, entsprechend der Kostenquote von 90 %. 100 % der Kosten betragen damit 25.054,81 €. Wenn der Beklagte im Vorprozess zu der fehlerhaften Versicherungseindeckung des Transports ausreichend vorgetragen hätte, hätte das Oberlandesgericht der Klägerin 76.558,34 € zugesprochen, also bei einem Streitwert im Vorprozess von 130.057,74 € 58 %, so dass die Klägerin die Kosten nur zu 42 % hätte tragen müssen, also in Höhe von 10.523,02 €. Die Differenz zwischen den gezahlten Kosten von 22.549,33 und den bei ausreichendem Vortrag des Beklagten nur geschuldeten Kosten beträgt 12.026,31 €.

Entgegen der durch den Beklagten vertretenen Auffassung ist der entstandene Schaden nicht wegen einer Unterversicherung der Maschinen zu kürzen. Zwar hat die A GmbH die Maschinen im Wert von laut Rechnung insgesamt 210.000,- € (entsprechend rund 260.000,- US$ nach damaligem Kurs) mit einer Versicherungssumme von nur 216.500 US$ unterversichert. Dies ist im konkreten Fall aber unerheblich, da es um den nicht ausreichenden Vortrag des Beklagten im Vorprozess zu einem Schadensersatzanspruch der Klägerin infolge der fehlerhaften Versicherungseindeckung des Transports durch die A GmbH geht. Dieser Schadensersatzanspruch, durch den die Klägerin so zu stellen wäre, wie wenn die Klägerin bei ausreichendem Vortrag des Beklagten den Prozess in Höhe des Werts der Fräsmaschine nebst Schadensermittlungskosten gewonnen hätte, hätte aber bei ausreichendem Vortrag des Beklagten im Vorprozess den vollen Rechnungsbetrag umfasst, da ausweislich der Email vom 03.02.2004 die A GmbH zur Eindeckung des Transports mit einer Versicherung in Höhe von 110 % des Rechnungsbetrags verpflichtet war bzw. zum Hinweis auf die tatsächlich nicht erfolgte Versicherungseindeckung in dieser Höhe.

B. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 291 BGB.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Eine Zulassung der Revision kommt nicht in Betracht, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Zulassung der Revision war auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung erforderlich.