OLG Frankfurt am Main, 26.05.2014 – 23 U 168/13

OLG Frankfurt am Main, 26.05.2014 – 23 U 168/13
Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 4.6.2013 wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
1

I.

Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
2

Der Kläger macht aus eigenem Recht gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Kauf seiner Beteiligung an dem Medienfonds … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG zum Nennwert von 50.000.- € zuzüglich 5 % Agio am 25.11.2003 geltend.
3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, dass dem Kläger ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus § 280 Abs. 1 BGB wegen Pflichtverletzung eines zwischen dem Kläger und der Beklagten zustande gekommenen Anlageberatungsvertrags nicht zustehe, weil das Zustandekommen eines solchen Anlageberatungsvertrags und damit die Verletzung von Beratungspflichten nicht festzustellen sei. Der Vortrag des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägers stelle sich auch im Lichte seines Vorbringens vor dem Landgericht Hamburg als widersprüchlich dar. Bei seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht Hamburg habe der Kläger erklärt, dass die Bank1 seinerzeit für ihn nur die Bank für Überweisungsgeschäfte gewesen und von ihm nur dafür genutzt worden sei. Er sei kein Freund von Hausprodukten der Bank1 gewesen und habe sich deshalb an die Bank2 gewandt, mit der es mehrere Gespräche zum streitgegenständlichen Fonds gegeben habe; dann habe er den Prospekt übermittelt bekommen. In diesem Prozess trage der Kläger hingegen vor, dass die Beratung zum streitgegenständlichen Fonds ausschließlich durch die Beklagte vorgenommen worden sei. Danach bestünden in dem zentralen Punkt, wer zur streitgegenständlichen Anlage beraten habe, zwischen dem Vorbringen des Klägers im Verfahren vor dem Landgericht Hamburg gegen die Bank2 und in diesem Verfahren erhebliche Widersprüche, die der Annahme eines schlüssigen Vortrags entgegen stünden. Die Änderung seines Vorbringens habe der Kläger auch auf richterlichen Hinweis hin nicht plausibel erklären können. Der von ihm angeführte Zeuge A habe die persönlichen Angaben des Klägers im Verfahren in Hamburg gerade nicht bestätigt.
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Der Kläger hat am 24.7.2013 gegen das ihm am 26.6.2013 zugestellte Urteil des Landgerichts fristgerecht Berufung eingelegt und diese am 26.9.2013 fristgerecht innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.
5

Gegen die Klageabweisung richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er die erstinstanzlich gestellten Anträge weiterverfolgt.
6

Das Landgericht habe unter Verstoß gegen § 139 ZPO eine unzulässige Überraschungsentscheidung getroffen, indem die richterlichen Hinweise auf Widersprüche in der mündlichen Verhandlung vom 4.6.2013, auf die das Urteil gestützt sei, nicht im Hinweisbeschluss vom 12.10.2012 enthalten gewesen seien und der Kläger hierzu nicht habe Stellung nehmen können. Es bestünden keine rechtserheblichen Widersprüche im klägerischen Vortrag. Der Kläger habe gemäß seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht Hamburg den Anstoß zur vorliegenden Investition von der Bank1 erhalten, die ihm nach Telefonkontakt mit dem Kundenberater K ein Faltblatt zugesandt habe. Die persönliche Anhörung des Klägers und die Zeugenvernehmung des Herrn A vor dem Landgericht Hamburg zeigten, dass der Kläger ausschließlich durch die Beklagte beraten worden sei, eine Beratung durch das Bankhaus Bank2 hingegen nicht stattgefunden habe. Das Landgericht hätte den Kundenberater der Beklagten K als Zeugen vernehmen müssen. Nachdem sich Kläger und Beklagte nicht über die Höhe des Agios hätten einigen können, habe sich der Kläger an das Bankhaus Bank2 gewandt und von dem Berater A eine „Zweitmeinung“ hören wollen, wobei sich die Gespräche darum gedreht hätten, ob der Kläger 100.000.- € in den Medienfonds oder jeweils die Hälfte in den Medienfonds und einen Schiffsfonds anlegen sollte. Für die Anlageentscheidung bezüglich des VIP 3 sei ausschließlich die Beratung durch die Beklagte auschlaggebend gewesen.
7

Bei der Zahlung der Fondsgesellschaft an den Kläger vom 2.1.2012 in Höhe von 42.500.- € handele es sich nicht um eine Ausschüttung, sondern um eine Abschlagszahlung, die unter dem Vorbehalt der jederzeitigen Rückforderung stehe. Einer Erledigung werde widersprochen.
8

Es habe eine Beratung durch das Bankhaus Bank2 gegeben, die sich darauf beschränkt habe, dass der Zeuge A dem Kläger empfohlen habe, statt der ursprünglich vorgesehenen 100.000.- € lediglich die Hälfte in den streitgegenständlichen Fonds zu investieren und sich mit dem Restbetrag an einem Schiffsfonds zu beteiligen. Dies habe der Kläger gemeint mit seiner Angabe im Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main (2-10 O 507/11).
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Die Feststellungswiderklage der Beklagten sei teilweise unzulässig, teilweise unbegründet.
10

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 4.6.2013 abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 85.058,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Zinsschaden in Höhe von 2 % aus dem Nennwert von 50.000.- € vom Zeitpunkt der Anhängigkeit bis zur Rechtshängigkeit der Klage zu ersetzen;
3. die Verurteilung gemäß Ziffer 1. und 2. Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der am 25.11.2003 gezeichneten Beteiligung des Klägers an der … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG zum Nennwert von 50.000.- € auszusprechen;
4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der vom Kläger gezeichneten Beteiligung an der … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG zum Nennwert von 50.000.- € in Verzug befindet;
hilfsweise
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 59.323,97 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von sämtlichen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der Beteiligung des Klägers an der … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG vom 25.11.2003 zum Nennwert von 50.000.- € resultieren;
3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Zinsschaden in Höhe von 2 % aus dem Nennwert von 50.000.- € vom Zeitpunkt der Anhängigkeit bis zur Rechtshängigkeit der Klage zu ersetzen;
4. die Verurteilung gemäß Ziffer 1. und 2. Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der am 25.11.2003 gezeichneten Beteiligung des Klägers an der … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG zum Nennwert von 50.000.- € auszusprechen;
5. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der vom Kläger gezeichneten Beteiligung an der … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG zum Nennwert von 50.000.- € in Verzug befindet;
6. die hilfsweise Feststellungswiderklage abzuweisen.

11

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen;
hilfsweise
1. festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, sämtliche ihm über die bereits bei der Schadensberechnung berücksichtigten Ausschüttungen hinaus noch zufließenden Ausschüttungen, die ihren Grund in der Beteiligung des Klägers an der … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG haben und nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt sind bzw. erfolgen, offenzulegen und an die Beklagte zu zahlen;
2. festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, bestandskräftige Rückzahlungen des Finanzamts im Hinblick auf die als Schadensersatz zugesprochenen Nachzahlungszinsen zuzüglich vom Finanzamt darauf gezahlter Zinsen an die Beklagte zurückzuzahlen;
3. festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, etwaige aufgrund seiner Beteiligung an der … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG durch einen nachträgliche Anerkennung von steuerlichen Verlustzuweisungen durch die Finanzverwaltung erhaltenen steuerlichen Vorteile an die Beklagte herauszugeben, soweit ihm die Steuervorteile nach Abzug einer etwaigen Besteuerung von Beträgen, die im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits zugesprochen werden, verbleiben.

12

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts.
13

Der Kläger habe am 2.1.2012 eine Ausschüttung in Höhe von 85 % seiner Bareinlage erhalten, d. h. einen Betrag von 42.500.- €, der auf die Klageforderung anzurechnen sei. Eine Überraschungsentscheidung des Landgerichts liege nicht vor, der Hinweisbeschluss vom 12.10.2012 beziehe sich auf den gesamten Vortrag des Klägers in beiden Verfahren einschließlich des mündlichen Vorbringens im Termin. Außerdem habe der Kläger mit Schriftsatz vom 11.12.2012 ausdrücklich auf sein mündliches Vorbringen im Termin Bezug genommen. Die Zusendung eines Kurzprospekts an den Kläger durch die Beklagte werde weiterhin bestritten, ohnehin liege darin keine Beratung. Jedenfalls wäre ein etwaiges Beratungsgespräch mit der Beklagten nicht kausal gewesen für die Anlageentscheidung, da sich der Kläger nach eigenem Vorbringen erst nach dem Beratungsgespräch mit dem Bankhaus Bank2 zur Zeichnung entschieden habe. Im Rechtsstreit 2-10 O 507/11 vor dem Landgericht Frankfurt am Main habe der Kläger bei seiner informatorischen Anhörung angegeben, dass durch das Bankhaus Bank2 eine Beratung zum Fonds VIP 3 erfolgt sei. Im Übrigen sei Verjährung eingetreten.
14

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.
15

II.

Die Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
16

Es liegt insoweit kein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn weder beruht die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.
17

Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung eine haftungsbegründende Pflichtverletzung eines Anlageberatungsvertrags zwischen dem Kläger und der Beklagten verneint.
18

Dabei hat das Landgericht im Hinblick auf die Feststellung eines widersprüchlichen Vorbringens des Klägers die Anforderungen an die Darlegungslast für einen schlüssigen und substantiierten Vortrag zum konkludenten Zustandekommen eines Beratungsvertrages nicht überspannt.
19

Nach der Fassung des § 280 Abs. 1 BGB trägt der Gläubiger die Darlegungs- und Beweislast für die Pflichtverletzung, die Schadensentstehung und den Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2014, § 280 Rn 34), somit auch zunächst für das Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrags. Insoweit ist jedoch vorliegend kein konsistenter und widerspruchsfreier Vortrag des Klägers gegeben.
20

Ein konkludenter Anlageberatungsvertragsschluss ist nach den Grundsätzen des Bond-Urteils des BGH (vom 6.7.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126; vgl. auch OLG Frankfurt am Main, OLGR 2007, 908ff) zwar bereits dann zu bejahen, wenn ein Anlageinteressent an einen Vertreiber herantritt, nach einer Kapitalanlage fragt und der Berater erkennt, dass der Kunde das Ergebnis der Beratung zur Grundlage einer Anlageentscheidung machen will. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (z.B. Urteil vom 11.1.2007, III ZR 193/05 mit zahlreichen Nachweisen – bei juris; NJW 2000, 3275 [BGH 15.06.2000 – III ZR 305/98]; OLG Celle OLGR 2002, 39) liegt ein Anlageberatungsvertrag regelmäßig dann vor, wenn der Anlageinteressent deutlich macht, dass er in Bezug auf eine bestimmte, für ihn wesentliche Anlageentscheidung die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des anderen als Berater oder Vermittler in Anspruch nehmen will und dieser in Kenntnis dieser Umstände die Beratung beginnt; der Feststellung weiterer besonderer Umstände bedarf es dann nicht.
21

Im Widerspruch zum Vorbringen des Klägers in diesem Rechtsstreit, wonach er zum streitgegenständlichen Fonds ausschließlich durch die Beklagte beraten worden sei, wie die persönliche Anhörung des Klägers und die Zeugenvernehmung des Herrn A vor dem Landgericht Hamburg zeigten, und dass hingegen eine Beratung durch das Bankhaus Bank1 nicht stattgefunden habe, stehen nicht nur die Angaben des Klägers in seiner Anhörung vor dem Landgericht Hamburg, sondern auch seine Bekundung im Rechtsstreit 2-10 O 507/11 vor dem Landgericht Frankfurt am Main sowie sein weiteres Vorbringen im Berufungsverfahren.
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So hat der Kläger im Verfahren gegen die Bank2 vor dem Landgericht Hamburg angegeben, dass die Bank1 seinerzeit für ihn „nur die Bank für Überweisungsgeschäfte“ gewesen und von ihm nur dafür genutzt worden sei, was bereits gegen seine hiesige Darstellung spricht. Er sei „damals kein Freund von Hausprodukten der Bank1“ gewesen und habe sich deshalb an die Bank2 gewandt, mit der es mehrere Gespräche zum streitgegenständlichen Fonds gegeben habe; dann habe er den Prospekt übermittelt bekommen. Den Widerspruch dieser Aussagen zu seinem Vortrag in diesem Rechtsstreit von einer ausschließlichen Beratung durch die Beklagte hat der Kläger weder in der ersten Instanz noch mit seiner Berufungsbegründung aufzulösen oder auch nur zu relativieren vermocht.
23

Hinzu kommt, dass der Kläger bei seiner informatorischen Anhörung im Rechtsstreit 2-10 O 507/11 vor dem Landgericht Frankfurt am Main angegeben hat, dass er über das Bankhaus Bank2 eine Beteiligung an dem Fonds VIP 3 gezeichnet habe und es dort auch zu einer Beratung durch das Bankhaus Bank2 gekommen sei. Eine solche Beratung hatte der Kläger indessen noch mit seiner Berufungsbegründung explizit ausgeschlossen. Soweit er anschließend dazu ausgeführt hat, er habe damit gemeint, es habe eine Beratung durch das Bankhaus Bank2 gegeben, die sich darauf beschränkt habe, dass der Zeuge A dem Kläger empfohlen habe, statt der ursprünglich vorgesehenen 100.000.- € lediglich die Hälfte in den streitgegenständlichen Fonds zu investieren und sich mit dem Restbetrag an einem Schiffsfonds zu beteiligen, ändert dies nichts an dem aufgezeigten Widerspruch und dem Wechsel im Vortrag.
24

Ganz im Gegenteil liegt hierin somit zugleich auch ein grundlegender Widerspruch bzw. Wechsel im Vortrag auch im Berufungsverfahren, der einem konsistenten und schlüssigen Vorbringen zum Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrags mit der Beklagten bezüglich der streitgegenständlichen Anlage entgegen steht.
25

Darüber hinaus fehlt es auf der Grundlage des dargelegten Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren zudem jedenfalls an dem erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen einer etwaigen zunächst erfolgten Beratung durch die Beklagte und dem Kauf der Fondsbeteiligung, denn mit der vom Kläger eingeräumten Beratung durch die Bank2 und deren Empfehlung zur Investition in den streitgegenständlichen Fonds ist ein Umstand dazwischen getreten, der selbst in entscheidender Weise kausal für die konkrete Anlageentscheidung des Klägers geworden ist und somit einen etwaigen Kausalzusammenhang zu einer Beratung der Beklagten unterbrochen hat. Schließlich hat der Kläger selbst vorgebracht, dass seine Anlage auf der dahingehenden Beratung und Empfehlung der Bank2 zur Investition eines Betrages von 50.000.- € in den streitgegenständlichen Fonds beruht, was eine Zurechnung zulasten der Beklagten ausschließt, deren Verhalten sich nicht mehr in concreto bei der Anlage ausgewirkt hat und daher nicht ursächlich ist.
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Soweit der Kläger meint, das Landgericht habe unter Verstoß gegen § 139 ZPO eine unzulässige Überraschungsentscheidung getroffen, indem die richterlichen Hinweise auf Widersprüche in der mündlichen Verhandlung vom 4.6.2013, auf die das Urteil gestützt sei, nicht im Hinweisbeschluss vom 12.10.2012 enthalten gewesen seien und der Kläger hierzu nicht habe Stellung nehmen können, vermag auch dies der Berufung nicht zum Erfolg zu verhelfen, und zwar aus mehreren Gründen.
27

Zum einen liegt allein hierin ohnehin noch kein Berufungsgrund. Denn ein etwaiger Verfahrensfehler der ersten Instanz kann auch in der Rechtsmittelinstanz durch nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs geheilt werden (vgl. BVerfG BVerfGE 5, 9; 28, 10; 81, 22 und 97, 102; MDR 1981, 470 [BVerfG 28.08.1980 – 1 BvR 218/80]; Zöller-Greger, ZPO, 30. Aufl. 2014, Vor § 128 Rn 8a; Waldner, Der Anspruch auf rechtliches Gehör, 2. Aufl. 2000, Rn 470, 467), da die Verletzung rechtlichen Gehörs nicht zur Nichtigkeit der Entscheidung führt.
28

Zum anderen muss zur Prüfung durch das Rechtsmittelgericht, ob das Urteil auf einer Verletzung rechtlichen Gehörs beruht, in der Berufungsbegründung nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO angegeben werden, was auf einen entsprechenden Hinweis hin vorgetragen worden wäre (BGH GRUR 2008, 1126 [BGH 24.04.2008 – I ZB 72/07]; Zöller-Greger § 139 Rn 20). Dem genügt die Berufungsbegründung des Klägers nicht, denn auch dort hat der Kläger – wie oben dargelegt – die Widersprüchlichkeit seines Vortrags nicht aufzulösen oder auch nur zu relativieren vermocht. Vielmehr liegt ein grundlegender Widerspruch bzw. Wechsel im Vortrag auch im Berufungsverfahren vor, so dass das betreffende Vorbringen des Klägers nicht entscheidungserheblich ist und somit auch nicht zu einem abweichenden Verfahrensausgang geführt hätte.
29

Hinzu kommt, dass einiges dafür spricht, dass dem Kläger bereits im erstinstanzlichen Verfahren und auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht in ausreichender Weise rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG gewährt worden ist.
30

Schließlich hat das Landgericht bereits in seinem Hinweisbeschluss vom 12.10.2012 auf nicht unerheblichen Abweichungen im Vortrag des Klägers hingewiesen und dafür beispielhafte Belege genannt, wozu der Kläger hinreichend Stellung nehmen konnte. In der mündlichen Verhandlung vom 4.6.2013 hat das Landgericht ausweislich des Protokolls nochmals einen solchen Widerspruch benannt und auf die Anhörung des Klägers vor dem Landgericht Hamburg verwiesen, zu der sich der Kläger bereits mit Schriftsatz vom 11.12.2012 geäußert hatte. Vor diesem Hintergrund ist nicht nachvollziehbar, warum der Klägervertreter nicht in mündlichen Verhandlung zu dem ihm schon zuvor bekannten Inhalt der Anhörung des Klägers vor dem Landgericht Hamburg Stellung genommen hat, sondern lediglich einen Schriftsatznachlass beantragte. Hierfür hat er indessen weder dort noch im Berufungsverfahren einen plausiblen Grund angeführt. Der Klägervertreter hat auch nicht vorgebracht, in der mündlichen Verhandlung zum Ausdruck gebracht zu haben, vom Rechtsstandpunkt des Landgerichts überrascht worden oder aus sonstigen Gründen nicht in der Lage gewesen zu sein, sich ad hoc dazu äußern zu können. Er hat ferner nicht vorgebracht, in der Sitzung das Procedere des Landgerichts beanstandet oder als Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gerügt zu haben.
31

Die wiederholten richterlichen Hinweise sind bei der vom Landgericht gewählten Verfahrensweise weder sinnlos gewesen noch haben sie den mit der gerichtlichen Hinweispflicht sowie mit dem Verbot von Überraschungsentscheidungen verfolgten Zweck verfehlt, was dafür streitet, dass der Klägerseite insoweit in der mündlichen Verhandlung in ausreichender Weise rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG gewährt worden ist.
32

Ob außerdem die von der Beklagten bereits in der ersten Instanz erhobene Einrede der Verjährung begründet ist, braucht mangels Erheblichkeit nicht mehr entschieden zu werden.
33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
34

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 iVm 709 Satz 2 ZPO.
35

Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mangels divergierender Entscheidungen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).