OLG Frankfurt am Main, 28.05.2014 – 16 U 72/13

OLG Frankfurt am Main, 28.05.2014 – 16 U 72/13
Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 27.02.2013 verkündete Urteil des Urteil Landgerichts Wiesbaden (Az.: 5 O 177/12) wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Das angefochtene Urteil und das vorliegende Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung des Klägers abwenden gegen Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des aus diesem Urteil zu vollstreckenden Betrages, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit i. H. des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 21.000,- € festgesetzt.
Gründe
1

I.

Der Kläger macht gegen den Beklagten einen Schadensersatzanspruch aufgrund einer Beteiligung des Klägers an einem Investmentfonds geltend, wobei der Beklagte mit der Fondsgesellschaft einen Mittelverwendungskontrollvertrag geschlossen hatte, aus dessen Vollzug der Kläger eigene Rechte herleitet.
2

Der Kläger unterzeichnete unter dem 02.10.2006 eine Beitrittserklärung zu einem X … GmbH & Co.KG, später firmierend als A … GmbH & Co.KG mit einem Beteiligungsbetrag von 20.000,- € zzgl. 5 % Agio i. H. v. 1000,- €. In der von dem Kläger unterzeichneten Beitrittserklärung die auch von der Y GmbH unterschrieben wurde, wurde ausgeführt, dass die Beteiligung an der Treuhandgesellschaft zu den im Emissionsprospekt abgedruckten Bedingungen des „Treuhandvertrags“ zum Abschluss komme. Der Kläger erklärte weiterhin, dass er den Prospekt vollinhaltlich zur Kenntnis genommen habe und er sah den abgedruckten Gesellschaftsvertrag als für ihn verbindlich an.
3

Gründungskommanditistin der Fondsgesellschaft war die B … AG („B AG“). Diese Gesellschaft gab den Verkaufsprojekt bzgl. der Fondsgesellschaft heraus. In diesem Prospekt ist an verschiedenen Stellen von einem Mittelverwendungskontrolleur bzw. einem Mittelverwendungskontrollvertrag die Rede. So wird auf S.15 des Prospektes ausgeführt, dass, um die vertragsmäßige Verwendung des Kommanditkapitals zu sichern, ein unabhängiger Rechtsanwalt und Notar als Mittelverwendungskontrolleur beauftragt wurde und es wurde insoweit auf § 14 Abs. 9 des Kommanditgesellschaftsvertrages verwiesen. Weiterhin wird in diesem Passus ausgeführt, dass der Mittelverwendungskontrolleur die vertragsgemäß vereinbarten Ein- und Auszahlungen der Fondsgesellschaft überwache. Später wird in dem Prospekt unter der Rubrik „Angaben über die Vermögensanlagen“ auf S. 58 dargestellt, dass mit der Mittelverwendungskontrolle ein Rechtsanwalt und Notar beauftragt wurde, der als Mittelverwendungskontrolleur dafür Sorge trage, dass Auszahlungen der Gesellschaft nur nach Maßgabe des Finanz-/Investitionsplans der X … GmbH & Co.KG gemäß § 4 des Gesellschaftsvertrages unter Beachtung der Beteiligungsgrundsätze des Gesellschaftsvertrages vorgenommen würden. Weiterhin wird in dieser Passage die Vergütung des Mittelverwendungskontrolleurs geregelt, die auf höchstens 10.000,- € festgeschrieben wurde, und die mit der Schließung des Anlagefonds fällig werde. Hinsichtlich der Haftung wurde ausgeführt, dass diese auf den unmittelbaren Schaden begrenzt sei. In dem dem Kläger zur Verfügung gestellten Prospekt war auch der später mit dem Beklagten konkret geschlossene Mittelverwendungskontrollvertrag abgedruckt. In der Vorbemerkung wurde ausgeführt, dass zur Sicherstellung der dem Gesellschaftszweck entsprechenden Verwendung der Einlagen (zzgl. Agio), dieser Mittelverwendungsvertrag abgeschlossen werde.
4

Unter § 1 des Mittelverwendungsvertrages wurde ausgeführt, dass der Treuhänder den zum Erwerb der Biogasanlagen vorgesehenen Betrag auf ein Bankkonto (Bankkonto 1) der Gesellschaft übertragen werde, über das die Gesellschaft nur zusammen mit dem Beauftragten verfügungsberechtigt sei. In § 1 Abs. 1 Nr. b wurde geregelt, dass die zur Deckung der im Investitions-/ und Finanzierungsplan enthaltenen Kosten von dem Treuhänder entsprechend § 2 Abs. 3 des Treuhand-/ und Verwaltungsvertrages auf das Geschäftskonto der Gesellschaft (Bankkonto 2) eingezahlt würden. In § 2 wurde in Abs. 1 darauf hingewiesen, dass der Beauftragte hiernach berechtigt und verpflichtet sei, die Auszahlung der Mittel zu den nachstehenden Investitionen innerhalb eines Monats nach Abschluss der Investitionsphase auf Prospektkonformität zu prüfen. Weiterhin wurde in § 2 Abs. 2 geregelt, dass der Beauftragte überprüfe, ob die Auszahlungen von Bankkonto 2 zur Zahlung von Vergütungen, Gebühren und Kosten entsprechend dem Gesellschaftsvertrag vorgenommen wurden.
5

Die Fondsgesellschaft und der Beklagte schlossen unter dem 27.06., 01.08.2006 einen Mittelverwendungskontrollvertrag, der inhaltlich dem in dem Prospekt abgedruckten Entwurf entsprach. Im Rahmen der Ausübung der ihm als Mittelverwendungskontrolleur übertragenen Verpflichtungen ließ sich der Beklagte keine Mitverfügungsberechtigungen für das Investitionskonto, das „Bankkonto1“ bei der Beklagten einrichten. Er ließ keine Mitverfügung über das Konto bei der Geschäftsbank der Fondsgesellschaft der Bank1 AG eintragen.
6

Die Anleger, die die Beitrittserklärung unterzeichneten, wurden von dem Beklagten nicht darüber aufgeklärt, dass eine Mittelverfügungsberechtigung nicht eingetragen wurde.
7

Unter dem 24.08.2010 erstellte der Beklagte einen Prüfbericht über die X … GmbH & Co. KG. Als Grundlage der Prüfung wurde in diesem Bericht der Mittelverwendungskontrollvertrag vom Juni, August 2006 benannt. Auf S. 5 des Berichtes legte der Beklagte dar, dass über das Bankkonto 1 nur die Gesellschaft zusammen mit ihm verfügungsberechtigt sei laut Mittelverwendungskontrollvertrag und führte aus, dass nach den Angaben der Geschäftsführung mit der Bank bzgl. des Bankkontos 1 vereinbart sei, dass die Mittel immer nur von ihm freigegeben werden konnten. Dies sei dergestalt erfolgt, dass die angefallenen Rechnungen von Seiten der Gesellschaft bzw. der Bauleitung rechnerisch geprüft wurden und dies auf der Rechnung vermerkt wurde und anschließend die Rechnung ihm zur Freigabe geschickt worden sei. Weiterhin führte der Beklagte in dem Bericht Folgendes aus:
8

§ 2 Ziffer 1 des Mittelverwendungskontrollvertrag sah vor, dass die Auszahlung der Mittel zu den Investitionen innerhalb eines Monats nach der Investitionsphase auf Prospektkonformität zur prüfen sei.
9

Gleichzeitig galt aber die Regelung in § 1a, wonach über das Bankkonto 1 die Gesellschaft nur zusammen mit dem Beklagten verfügen konnte. Hätte man dies befolgt, hätten keine Rechnungen bezahlt werden können. Deshalb erfolgte die laufende Ausgabenkontrolle und die gleichzeitig gewährleistete Mitverfügung über das Konto 1 in der vorgenannten Art und Weise durch Freigabe seitens des Mittelverwendungskontrollvertrags.
10

Die Entwicklung der wirtschaftlichen Beteiligung des Klägers an der Fondsgesellschaft verlief nicht so, wie im Emissionsprospekt beschrieben. So wurden die dort erwähnten Ausschüttungen in den ersten Betriebsjahren nicht geleistet und die Gesellschaft kämpfte mit erheblichen Liquiditätsproblemen. Mit Beschluss des Amtsgerichts Münster vom 4.12.2012 wurde über das Vermögen der Fondsgesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet.
11

Der Kläger hat behauptet, er habe die angebotene Beteiligung deshalb eingegangen, weil durch die im Prospekt herausgestellte Mittelverwendungskontrolle die einzuzahlenden Anlegergelder vor eventueller Fehlleitung hätten sicher sein sollen. Er habe sich darauf verlassen, dass die im Emissionsprospekt und dem dort beigefügten Gesellschaftsvertrag aufgeführten Sicherungsmaßnahmen bezüglich seiner Einlagenverwendung auch tatsächlich durchgeführt worden sei. Vor der Unterzeichnung der Beitrittserklärung habe der Beteiligungsprospekt vorgelegen und er habe diesen detailliert durchgelesen und mit dem Kundenberater der Bank besprochen. Dabei seien im Einzelnen auch die Sicherheiten für die Anlage durch das Bestehen eines Mittelverwendungskontrollvertrages dargelegt worden.
12

Weiter hat der Kläger behauptet, dass für den Fall, dass er vor seinem Beitritt zur Fondsgesellschaft gewusst hätte, dass der Beklagte seinen Verpflichtungen nicht nachkommen würde, er sich an dieser Gesellschaft nicht beteiligen würde.
13

Zudem hat der Kläger behauptet, Anlagegelder seien nicht entsprechend den Vorgaben des Verkaufsprospektes verwendet worden, vielmehr seien zwischen den beiden Konten laufend Gelder hin und her transferiert worden. Die zum Schutz der Anleger vertraglich vorgesehene Trennung der beiden Konten in Investitionen und laufende Kosten sei durch diese Vorgehensweise unmöglich gemacht worden. Darüber hinaus seien von der Fondsgesellschaft in den Jahren 2006 bis 2009 Gelder als Darlehen aufgrund laufender Verrechnung an andere Gesellschaften der B gewährt worden, wobei diese Darlehensgewährung aus dem Bankkonto 1 vorgenommen worden sei. Auch auf eine Baukostenüberschreitung habe der Beklagte nicht reagiert.
14

Der Beklagte hat einen Beitritt des Klägers zur Fondsgesellschaft ebenso bestritten wie die von dem Kläger vorgetragenen Umstände zur Anlageentscheidung und zum Anlagekonzept. Er hat behauptet, Auszahlungen hätten lediglich aufgrund seiner jeweiligen Freigabe erfolgen können. Eine entsprechende Vereinbarung der Bank sei ihm von der Geschäftsführung der Beteiligungsgesellschaft zugesagt worden und auch entsprechend bestätigt worden. Demnach sei davon auszugehen, dass die Beteiligungsgesellschaft eine entsprechende Verfügungsbeschränkung des Beklagten bei der Bank eingerichtet habe, so dass ohne jeweilige Freigabe durch den Beklagten keine Verfügung über das Konto möglich gewesen sei. Diese Vereinbarung sei einem bankformularmäßig vereinbarten Mitzeichnungsvorbehalt gleichwertig. Er hat die Auffassung vertreten, die unterlassene Einrichtung von Bankkonten mit gemeinsamer Verfügungsberechtigung habe nicht zu einer Gefährdung von Vermögensinteressen des Klägers geführt. Ihm sei nicht bekannt, dass ohne seine Kenntnis Zahlungen zweckwidrig geleistet worden seien ebenso wie die behauptete Darlehensgewährung. Ferner hat der Beklagte geltend gemacht, er hafte allenfalls subsidiär nach § 7 des Mittelverwendungskontrollvertrages und seine Haftung beschränke sich auf einen unmittelbar aus einer Pflichtwidrigkeit folgenden Schaden, der hier nicht dargelegt sei. Ferner hat der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.
15

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die urkundliche Verwertung der Aussage der Zeugen Z1, Z2, Z3 und Z4 in dem Verfahren 10 O 139/11 sowie durch uneidliche Vernehmung des Zeugen Z5.
16

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug und die dort gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen, soweit ihnen nicht die Feststellungen in dem Berufungsurteil entgegenstehen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
17

Mit dem den Beklagten am 26. März 2013 zugestellten Urteil hat das Landgericht der Klage stattgegeben und den Beklagten verurteilt, an den Kläger 21.000,– € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung seiner Beteiligung an der Fondsgesellschaft an den Beklagten zu zahlen.
18

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass dem Kläger gegen den Beklagten ein Anspruch aus den §§ 280 Abs. 1, 328 Abs. 1 i.V.m. dem Mittelverwendungskontrollvertrag zustehe, da der Beklagte gegen die ihm auch gegenüber dem Kläger obliegenden Pflichten aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag verstoßen habe, indem er es unterlassen habe, die getätigten Auszahlungen entsprechend den Regelungen des Mittelverwendungskontrollvertrages zu überprüfen. Die den Beklagten aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag mit der Fondsgesellschaft treffenden Pflichten hätten auch zu Gunsten des Klägers bestanden, da es sich insoweit um einen echten Vertrag zu Gunsten Dritter handele. Dies ergebe eine Auslegung unter Berücksichtigung des von den Vertragsschließenden verfolgten Zweckes. Vertragszweck des Mittelverwendungskontrollvertrages zwischen dem Beklagten und der Fondsgesellschaft sei ausweislich seiner Vorbemerkung die Sicherstellung der dem Gesellschaftszweck entsprechenden Verwendung der Einlagen der Kommanditisten zuzüglich Agio und damit eine Kontrolle der Fondsgesellschaft zum Ausschluss zweckwidriger Verfügungen. Eine Erfüllung dieses Zweckes sei nur möglich, wenn auch die Kommanditisten ein eigenes Recht hätten, die Kontrolle entsprechend dem Mittelverwendungskontrollvertrages zu verlangen. Der Vertragszweck, nämlich die Sicherstellung einer prospektgemäßen Verwendung der Einlagen, hätte nicht erreicht werden können, wenn es sich lediglich um einen Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter handeln würde.
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Der Beklagte habe die ihm aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag folgenden Pflichten, die ihm auch gegenüber dem Kläger oblegen hätten, verletzt, da davon auszugehen sei, dass der Kläger der Fondsgesellschaft wirklich beigetreten sei und seine Einlage in Höhe von 20.000,– € nebst Agio auch geleistet habe. Dies ergebe sich aus dem Überweisungsbeleg sowie der Bescheinigung der vormaligen Treuhänderin vom 17.10.2006. Da zudem der Kläger eine Erklärung der C vorgelegt habe, worin bescheinigt werde, dass der Kläger, Kommanditist der Gesellschaft mit einer Einlage von 20.000,– € sei und der Kläger unwidersprochen vorgetragen habe, dass die C zur neuen Treuhänderin gewählt worden sei, sei von einer Beteiligung und Leistung der Einlage auszugehen. Das Bestreiten der Beklagten sei gemäß § 138 Abs. 4 unbeachtlich, da er sich über die Kommanditistenstellung nach § 3 des Mittelverwendungskontrollvertrages habe informieren können. Auch wenn sich der Kläger nur über eine Treuhandgesellschaft an der Fondsgesellschaft beteiligt habe, unterfalle er dem Schutz des Mittelverwendungskontrollvertrages, da diese Art der Beteiligung von vornherein vorgesehen war und deshalb der Kläger als Treugeber im Innenverhältnis die Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters erlangt habe.
20

Dass der Beklagte die Pflichten aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag verletzt habe, folge daraus, dass das Bankkonto 1 nicht so eingerichtet worden sei, dass nicht ohne Mitwirkung des Beklagten darüber hätte verfügt werden können. Nach dem Mittelverwendungskontrollvertrag habe die formale Verfügungsbeschränkung gegenüber der kontoführenden Bank gerade eingeschränkt sein sollen, da auf diese Weise die Ausführung von Zahlungen, denen der Mittelverwendungskontrolleur nach dem Vertrag nicht habe zustimmen dürfen, am wirksamsten verhindert worden wären. Auch hätten die Zeugen die Behauptung des Beklagten, Auszahlungen hätten lediglich aufgrund seiner jeweiligen Freigabe erfolgen können, nicht bestätigen können. Der Zeuge Z2 habe angegeben, von der tatsächlichen Mittelverwendungskontrolle keine Kenntnis zu haben. Auch der Zeuge Z3 habe eine Vereinbarung mit der Bank, dass eine etwaige Abzeichnung durch denn Beklagten Voraussetzung einer Mittelauszahlung gewesen sei, nicht zu bestätigen vermocht. Schließlich habe auch der Zeuge Z4 bekundet, dass es eine Zeichnungsberechtigung für den Beklagten nicht gegeben habe und es für die Bank kein Kriterium für die Durchführung der Zahlungen gewesen sei, dass eine etwaige Rechnung zuvor von dem Beklagten abgezeichnet worden sei.
21

Weiterhin hat das Landgericht dargelegt, dass es auf die Behauptung des Beklagten, der seinerzeitige Vorstand habe ihm bestätigt, dass es eine Vereinbarung zwischen der Fondsgesellschaft und der Bank1 gegeben habe, wonach keinerlei Verfügungen über das sogenannte Bankkonto 1 ausgeführt werden dürfen, nicht ankomme, weil eine solche Absprache dem Zweck des Mittelverwendungskontrollvertrages nicht genügt hätte. Dem Beklagten habe es oblegen, sich zu vergewissern, dass bezüglich des Bankkontos zu 1 eine entsprechende Verfügungsbeschränkung bei der Bank eingerichtet worden sei. Auf eine bloße Zusage habe er sich nicht verlassen dürfen, da durch diese nicht hinreichend sichergestellt worden sei, dass der Beklagte tatsächlich von allen Zahlungsaufträgen Kenntnis erlangt habe und an ihnen auch mitwirken konnte.
22

Auch der Hinweis des Beklagten auf die Höhe seiner Vergütung ändere nichts an der von ihm eingegangenen Verpflichtung, da für den Fall, dass er die Vergütung zu niedrig erachtet hätte, er auf eine Anpassung hätte drängen müssen, nicht aber die ihm obliegenden Pflichten hätte vernachlässigen dürfen. Auch der Hinweis des Beklagten darauf, dass er nach § 2 Abs. 1 des Mittelverwendungskontrollvertrages berechtigt und verpflichtet gewesen sei, die Auszahlung der Mittel zu den nachstehenden Investitionen nach Abschluss der Investitionsphase auf Prospektkonformität zu überprüfen, ändere nichts an den vorherigen Feststellungen, da nach der eindeutigen Regelung in § 1 Abs. 1 a Verfügungen über das Bankkonto 1 nur aufgrund der Mitwirkung des Beklagten hätte erfolgen dürfen. Da ein Verschulden vermutet würde, sei der Beklagte verpflichtet, den Kläger so zu stellen, wie dieser ohne die Pflichtverletzung gestanden hätte. Es sei aber davon auszugehen, dass der Kläger der Gesellschaft nicht beigetreten wäre, wenn die Mittelverwendungskontrolle nicht in der Weise gesichert gewesen sei, wie dies in dem Prospekt beschrieben sei.
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Nach der Beweisaufnahme sei davon auszugehen, dass dem Kläger der Prospekt vor seinem Beitritt tatsächlich vorgelegen habe, dies habe nämlich der Zeuge Z5 in nachvollziehbarer Art und Weise geschildert.
24

Der sich danach ergebende Ersatzanspruch des Klägers sei auch nicht unter Schutzzweckgesichtspunkten auf den Schaden begrenzt, der bei ordnungsgemäßer Ausübung der Mittelverwendungskontrolle durch den Beklagten vermieden worden wäre, da die von dem Beklagten übernommene Mittelverwendungskontrolle und die sich daraus abzuleitenden Prüfungs- und Unterrichtungspflichten sich nicht nur auf einen Einzelaspekt der Anlage beschränkt hätten sondern dem Beklagten nach § 1 Abs. 3 des Mittelverwendungskontrollvertrages eine zentrale und umfassende und für den Gesamterfolg wesentliche Rolle in dem Investitionskonzept zugekommen sei, die eine Beschränkung seiner Haftung unter Schutzzweckgesichtspunkten ausschließe.
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Ein Haftungsausschluss gemäß § 7 Abs. 1 S. 5 des Mittelverwendungskontrollvertrages komme nicht in Betracht, da diese Klausel nach § 309 Nr. 7 b BGB unwirksam sei. Auch hinsichtlich der Verjährungseinrede, die auf § 7 des Vertrages gestützt sei, verstoße diese Regelung gegen § 309 Nr. 7 b BGB, da sie auch eine Verkürzung der gesetzlichen Verjährungsvorschriften für Schadensersatzansprüche wegen vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Pflichtverletzungen vorsehe.
26

Mit seiner am 26. April 2013 bei Gericht eingegangenen Berufung, die nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27. Juni 2013 an diesem Tag begründet wurde, wendet sich der Beklagte gegen dieses Urteil und macht geltend, die Entscheidung des Landgerichtes beruhe auf einer fehlerhaften Tatsachenfeststellung sowie einer fehlerhaften Anwendung materiellen Rechts.
27

Er hält weiterhin an seinem erstinstanzlichen Vortrag fest, wonach die Aktivlegitimation des Klägers, d.h. seine Beteiligung an der Fondsgesellschaft nicht hinreichend nachgewiesen sei. Die dementsprechende Würdigung des Landgerichts sei unzureichend, da auch angesichts der vorgelegten Unterlagen nicht nachgewiesen sei, dass die neue Treuhänderin auch tatsächlich eine den Anteil des Klägers umfassende Beteiligung an der Fondsgesellschaft halte. Auch der Verweis des Landgerichts darauf, dass der Beklagte sich Kenntnis über die Kommanditistenstellung des Klägers hätte verschaffen können, verfange nicht, da der Mittelverwendungskontrollvertrag abgelaufen sei, so dass der Beklagte Auskunftsansprüche gegenüber der Beteiligungsgesellschaft nicht mehr geltend machen könne. Außerdem könne die Beteiligungsgesellschaft keine Auskunft über eine etwaige Beteiligung des Klägers geben, da es sich um eine treuhänderisch gehaltene Kommanditbeteiligung halte, über die die Beteiligungsgesellschaft selbst keine Informationen hätte.
28

Auch die Annahme des Landgerichtes, dass der Kläger aufgrund des laut Verkaufsprospektes existierenden Mittelverwendungskontrollvertrages der Fondsgesellschaft beigetreten sei, sei unzutreffend. So sei bereits nicht hinreichend nachgewiesen, dass der Prospekt vor der Zeichnung der Anlage überhaupt vorgelegen habe. Die Würdigung der diesbezüglichen Aussage des Bankberaters sei unzutreffend, da dieser ein Interesse am Ausgang des Prozesses habe und der Kläger über die Kundenbeziehung weiterhin mit dem Zeugen verbunden sei. Schließlich müsse auch bei Kenntnis des Verkaufsprojektes davon ausgegangen werden, dass der Kläger diesen nur teilweise gelesen habe und von dem Mittelverwendungskontrollvertrag und dessen Ausgestaltung selbst keine konkrete Kenntnis gehabt habe. Es dürfte gerichtsbekannt sein, dass die Kläger in Anlegerschutzprozessen regelmäßig vortragen ließen, von den Regelungen in dem jeweiligen Verkaufsprospekt keine Kenntnis zu haben.
29

Weiterhin rügt der Beklagte, dass das Landgericht zu Unrecht eine Verpflichtung des Beklagten angenommen habe, eine Mitverfügungsbefugnis bezüglich des Bankkontos zu 1 einzurichten. Aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag folge eine solche Pflicht nicht, vielmehr sähe diese nur eine nachträgliche Mittelverwendungskontrolle vor, wie dies aus § 2 folge, der bestimme, dass die Auszahlung der Mittel zu den nachstehenden Investitionen innerhalb eines Monats nach Abschluss der Investitionsphase auf Prospektkonformität zu prüfen sei. Eine Pflicht des Beklagten zur Überprüfung zur Zeit der Verwendung der Mittel sehe deshalb der konkrete Mittelverwendungskontrollvertrag nicht vor.
30

Das Landgericht habe den Vertrag unzutreffend ausgelegt, da bei richtiger Auslegung schon keine Pflicht des Beklagten hätte angenommen werden dürfen, das Bestehen einer Verfügungsbeschränkung zu überprüfen. Der Umstand, dass der Beklagte eine doppelte Prüfung vorgenommen habe, könne ihm nicht zum Nachteil angelastet werden. Die von dem Landgericht in Bezug genommene Entscheidung des Bundesgerichtshofs sei nicht einschlägig, da hier der Sachverhalt anders gelagert sei.
31

Weiterhin ist der Beklagte der Auffassung, dass es sich bei dem vorliegenden Mittelverwendungskontrollvertrag nicht um einen Vertrag zu Gunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB handele. Auch insoweit lehne sich die Begründung des Landgerichts an die Falk-Zinsfonds-Entscheidung des BGHs an, die aber hier nicht einschlägig sei. Aufgrund des hier unterzeichneten Mittelverwendungskontrollvertrages werde kein eigenes Forderungsrecht der Anleger statuiert, sondern der Anspruch der Anleger ausdrücklich und selbst für Schadenersatzansprüche nach § 7 Abs. 1 S. 4 des Mittelverwendungskontrollvertrages unter den Vorbehalt der Subsidiarität gestellt. Deshalb könne aufgrund der vertraglichen Regelung nicht davon ausgegangen werden, dass den Anlegern ein eigenes, primäres Forderungsrecht gegenüber dem Beklagten hätte eingeräumt werden sollen.
32

Weiterhin ist der Beklagte der Auffassung, dass auch ein Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte nicht angenommen werden könne, da Wesensmerkmal eines Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte eine Schutzbedürftigkeit des Dritten sei, die aber nicht gegeben sei, wenn er eigene Ansprüche gegen einen anderen Schuldner geltend machen könne. Dies sei hier der Fall, da der Kläger auch Ansprüche gegen die Fondsgesellschaft geltend machen könne, für deren Insolvenz es keine bewiesenen Anhaltspunkte gebe. Aus § 7 Abs. 1 S. 4 des Mittelverwendungskontrollvertrages folge aber eine Schutzwürdigkeit des Klägers nur dann, wenn er nicht anderweitig Ersatz verlangen könne. Hier würden aber Ansprüche gegen die Gesellschaft, die Organe der Gesellschaft und die Prospektverantwortlichen unmittelbar bestehen.
33

Die Annahme des Landgerichtes, die Regelung in § 7 Abs. 1 S. 4 des Mittelverwendungskontrollvertrages sei unwirksam, könne keinen Bestand haben, da allenfalls ein Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte vorliegen würde, der aber bereits den Rechtsgrundsatz der Subsidiarität selbst beinhalte. Eine AGB-Kontrolle komme deshalb nach der Regel des § 307 Abs. 3 BGB nicht in Betracht.
34

Weiterhin ist der Beklagte der Auffassung, dass selbst bei Annahme eines Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte eine Haftung nicht in Betracht komme, weil ein solcher Vertrag keine vorvertraglichen Warnpflichten begründen würden, wie sie das Landgericht Wiesbaden annehme.
35

Schließlich bestehe auch deshalb der von dem Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht, weil sich die vermögensschädigenden Unregelmäßigkeiten, die der Kläger behaupte, sich nicht vor Zeichnung des Beitritts ergeben hätten, sondern erst nach dem Beitritt. In diesen Fällen sei aber allenfalls allein Anspruch auf Ersatz des konkreten Schadens gegeben, so dass auch Beweis über vermögensschädigenden Unregelmäßigkeiten hätte erhoben werden müssen. Die Annahme, dass der Mittelverwendungskontrolleur den Zeichnungsschaden des Gegners zu ersetzen hat, finde in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keinen Rückhalt und es sei auch unbillig, da der Mittelverwendungskontrolleur nicht dafür haften könne, dass der Anleger dadurch geschädigt werde, dass er eine Anlage gezeichnet hat, die möglicherweise nicht seinen Vorstellungen entspricht. Der Mittelverwendungskontrolleur habe die Anleger im Falle eines drittschützenden Mittelverwendungskontrollvertrages nur davor zu schützen, dass das Gesellschaftsvermögen der konkreten Anlagegesellschaft nicht vermindert werde. Deshalb komme eine Haftung nicht in Betracht, weil ein Fehlverhalten bzw. Anhaltspunkte im Wahrnehmungsbereich des Beklagten für ein Fehlverhalten nicht vorliegen würden und es keine Fehlverfügung gegeben habe. Ohne den Nachweis hinreichender Unregelmäßigkeiten aus der Zeit vor dem Beitritt des Klägers sei deshalb eine Verurteilung nicht möglich.
36

Schließlich sei auch zu berücksichtigen, dass aufgrund der im Urkundenbeweis verwerteten Aussagen der Zeugen im Parallelverfahren davon auszugehen sei, dass der Beklagte sämtliche Verfügungen vorab kontrolliert und freigezeichnet habe. Mithin hätte auch das Einräumen einer Verfügungsbeschränkung keinen Einfluss auf das Prozedere der Mittelverwendungskontrolle gehabt, da der Beklagte jede einzelne Verfügung überprüft habe. Insoweit habe das Landgericht den Beweisantrag des Beklagten auf Vernehmung der Zeugin Z6, dass es keinen einzigen Zahlungsauftrag an die Bank gegeben habe, bei dem eine Freigabe von dem Beklagten nicht vorgelegen habe, unzulässigerweise übergangen. Zudem habe das Landgericht in seiner Entscheidung nicht maßgeblich berücksichtigt, dass keine Warnpflicht des Beklagten gegenüber potentiellen Anlegern aufgrund des Mittelverwendungskontrollvertrages bestanden habe.
37

Soweit das Landgericht dem Beklagten nicht das Leistungsverweigerungsrecht der Verjährung zugestanden habe, sei die Entscheidung unzutreffend, da auch nach gesetzlichen Verjährungsregelungen der Anspruch des Klägers bereits mit Beitritt zum Fonds im Jahre 2006 entstanden sei und es somit nur darauf ankäme, wann der Kläger Kenntnis von den anspruchsbegründeten Umständen gehabt habe. Insoweit sei aber, wenn man von einem Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte ausgehe, auf das Wissen des Versprechensempfängers abzustellen. Diesem seien die Interna und die konkrete Handhabung von Anfang an bekannt gewesen. Die Ansprüche des Klägers seien deshalb spätestens mit Ablauf des Jahres 2009 verjährt.
38

Der Beklagte beantragt,

dass am 26.03.2013 zugestellte Urteil des Landgerichts Wiesbaden/ 5 O 177/12 vom 27.02.2013 abzuändern und die Klage abzuweisen.

39

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

40

Er verteidigt unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringen das angefochtene Urteil.
41

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 09.01.2014 durch die uneidliche Vernehmung des Klägers als Partei.
42

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 07.04.2014 (Bl. 489 – 491 d. A.) verwiesen.
43

II.

Die Berufung ist zulässig (§§ 511, 517, 519 f. ZPO). Sie wurde form- und fristgerecht eingelegt, hat in der Sache aber keinen Erfolg, da das Landgericht zu Recht und aus zutreffenden Gründen der Klage stattgegeben hat. Die Entscheidung des Landgerichts wird auch nicht durch die Angriffe in dem Berufungsverfahren in Frage gestellt.
44

Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte gegen die ihm auch gegenüber dem Kläger obliegenden Pflichten aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag verstoßen hat, in dem er es unterlassen hat, die Mittelverwendung so zu kontrollieren, dass das Bankkonto nur so zu führen war, dass nicht ohne Mitwirkung des Beklagten über die auf diesem Konto befindlichem Gelder verfügt werden konnte. Das Bankkonto 1 war aber nicht so eingerichtet, dass nicht ohne Einwirkung des Beklagten über dieses von der Gesellschaft verfügt werden konnte, da eine Einschränkung der Verfügungsbefugnis der Gesellschaft von dem Beklagten nicht sichergestellt worden war, sodass nicht gewährleistet war, dass nur zusammen über das Bankkonto 1 verfügt werden konnte.
45

Aus dem zwischen der X … GmbH & Co.KG und dem Beklagten geschlossen Mittelverwendungskontrollvertrag vom 27.06. / 21. August 2006 kann der Kläger gegen den Beklagten eigene Rechte geltend machen, denn zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass es sich bei dem Mittelverwendungskontrollvertrag um einen Vertrag zugunsten Dritter handelt, aufgrund dessen der Kläger das Recht erworben hat, Leistungen unmittelbar von dem Beklagten zu fordern, wobei zu diesen Leistungen auch der Schadensersatzanspruch nach § 280 BGB gehört.
46

Zwar ist in dem Mittelverwendungskontrollvertrag nicht ausdrücklich bestimmt, dass den Kommanditisten ein eigenes Forderungsrecht gegen den Beklagten zustehen sollte, jedoch ergibt sich aus den Umständen, insbesondere aus dem Zweck des Vertrages, dass der Kläger als Kommanditist eigene Rechte gegen den Beklagten erwerben sollte (§ 328 Abs. 2 BGB).
47

Entgegen der Ansicht des Beklagten schuldete dieser aufgrund des Mittelverwendungskontrollvertrages nicht nur eine nachträgliche Mittelverwendungskontrolle, sondern er hatte uneingeschränkt für eine umfassende Kontrolle der eingezahlten Mittel zu sorgen, was später noch ausgeführt wird. Entgegen der in der Berufungsbegründung geäußerten Auffassung hat das Landgericht nicht einen Willen unterstellt, der im Mittelverwendungskontrollvertrag weder ausgedrückt noch angedeutet wurde. Vielmehr ergibt sich aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag, den der Beklagte unterzeichnet hat, eindeutig, dass der Mittelverwendungskontrollvertrag auch und gerade den Interessen der Anleger dienen sollte. So wird bereits in der Vorbemerkung ausgeführt, dass zur Sicherstellung der dem Gesellschaftszweck entsprechenden Verwendung der Einlagen (zzgl. Agio) dieser Mittelverwendungskontrollvertrag abgeschlossen wird. Dies bedeutet aber, dass der Beklagte nicht im Interesse des Auftragsgebers tätig werden sollte, sondern dass seine Tätigkeit auch im Wesentlichen dadurch geprägt war, die Interessen der Anleger zu wahren und die ordnungsgemäße Verwendung der Mittel zu überwachen. Dies folgt dann weiter aus der Regelung des § 1 des Mittelverwendungkontrollvertrages, in der gerade bestimmt wird, dass über das Bankkonto 1 die Gesellschaft nur zusammen mit dem Beklagten verfügungsberechtigt sein sollte. Auch im § 2 wird ausdrücklich dargelegt, dass der Beklagte die Auszahlung der Mittel zu überprüfen habe und auch weiterhin ihm die Prüfung oblag, ob die Auszahlung vom Bankkonto 2 entsprechend dem Gesellschaftsvertrag vorgenommen wurde. Diese Bestimmungen des Mittelverwendungskontrollvertrages führen schon dazu, dass eine erheblicher Schutz der Anleger durch diesen Vertrag bewirkt werden sollte, dem aber nur dann Rechnung getragen werden konnte, wenn den Anlegern ein eigenes Forderungsrecht wegen der Verletzung des Mittelkontrollvertrages zustehen sollte.
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Dass dies auch tatsächlich so beabsichtigt war, ergibt sich aus dem Gesamtgeschehen, mit dem die Anleger geworben wurden und zur Zeichnung der Einlage veranlasst wurden. So wurde der zwischen der X … GmbH & Co.KG und dem Beklagten geschlossene Mittelverwendungskontrollvertrag nicht nur intern abgeschlossen. Der Inhalt des Mittelverwendungskontrollvertrages war bereits in dem Emissionsprospekt eindeutig mitgeteilt worden. Den Anlegern war somit vor ihren Entscheidungen der Inhalt des Mittelverwendungskontrollvertrags bekannt, nach dem sichergestellt werden sollte, dass hier die Mittel nur entsprechend dem Gesellschaftszweck verwendet werden konnten. Dass der Mittelverwendungskontrollvertrag für einen Anleger ein entscheidendes Moment darstellen sollte, dass seine Anlageentscheidung inhaltlich beeinflussen sollte, wird eindeutig belegt aus den Angaben, in dem Emissionsprospekt. So wird bereits auf S. 15 des Emissionsprospekts unter dem Motto „das Angebot im Fokus“ ausdrücklich erwähnt, dass ein Mittelverwendungskontrolleur aufgrund eines entsprechenden Vertrags die Ein- und Auszahlungen der Fondsgesellschaft dahingehend überwache, dass diese vertragsgemäß seien. Da aber hier der Mittelverwendungskontrolleur nicht nur als eine abstrakte Person dargestellt wurde, sondern weiterhin ausgeführt wurde, dass ein Rechtsanwalt und Notar als Mittelverwendungskontrolleur beauftragt werde und insoweit auch noch auf § 14 Abs. 9 des Kommanditgesellschaftsvertrags verwiesen wird, ist eindeutig erkennbar, dass die Anleger auch durch die Vereinbarung einer Mittelverwendungskontrolle zur Zeichnung der Einlage veranlasst werden sollten.
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Eine solche Motivation für eine Zeichnung wäre aber sinnlos, wenn kein eigenes Forderungsrecht auf Einhaltung des Mittelverwendungskontrollvertrags bestanden hätte.
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Dass hier nicht nur ein Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte vereinbart werden sollte, ergibt sich dann auch aus der weiteren Erwähnung des Mittelverwendungskontrollvertrags auf S. 58 des Emissionsprospektes, da dieser auch dort wieder erwähnt wird und in den Vordergrund gestellt wurde, dass als Mittelverwendungskontrolleur ein Rechtsanwalt und Notar beauftragt werde, der dafür Sorge trage, dass Auszahlungen der Gesellschaft nur nach Maßgabe des Finanz-/ und Investitionsplans vorgenommen würden. Da zudem diese Passage unter der Rubrik „Angaben über die Vermögensanlagen“ eingestellt wurde, spricht auch diese Stellung im dem Emissionsprospekt dafür, dass zum Ausdruck gebracht werden sollte, dass man sich auf die Tätigkeit eines Mittelverwendungskontrolleurs verlassen sollte und dieser auch für eine Pflichtverletzung einstehen sollte.
51

Dieser Eindruck wird auch noch dadurch verstärkt, dass mit dem Emissionsprospekt der Kommanditgesellschaftsvertrag vorgelegt wurde. Nach dem Inhalt dieses Kommanditgesellschaftsvertrages ist aber eindeutig, dass den Beklagten auch die Pflicht treffen sollte, die Verwendung der Kommanditeinlage zu überwachen, da in § 12 dieses Vertrages gerade geregelt wurde, dass über Kommanditeinlage von Treugeber die geschäftsführende Gesellschafterin nur nach Prüfung durch den Mittelverwendungskontrolleur gemäß dem Mittelverwendungsvertrag verfügen dürfe. Auch hier wird nunmehr im Abs. 5 wiederum darauf hingewiesen, dass als externer Mittelverwendungskontrolleur ein Rechtsanwalt und Notar verpflichtet worden sei und so die besondere Integrität und Sorgfalt dieser Person gerade in den Vordergrund gestellt. Diese Art der Darstellung konnte aber von einem verständigten Anleger nur in der Weise nachvollzogen werden, dass der Rechtsanwalt und Notar tatsächlich auch überwacht, wie die Kommanditeinlagen verwendet werden und gerade gewährleisten soll, dass dies nur ordnungsgemäß geschieht. Auch dieser Aspekt spricht deshalb eindeutig dafür, dass mit der gewählten Konstruktion nicht nur die Abwicklung die Fonds sichergestellt werden sollte, sondern die Interessen der Anleger gesichert werden sollten.
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Dass gerade hier eine umfassende Kontrolle durch den Mittelverwendungskontrolleur beabsichtigt war, folgt auch aus § 12 Abs. 5b des Kommanditgesellschaftsvertrages in dem nämlich gerade das Recht des Mittelverwendungskontrolleur festgeschrieben wurde, dass diesem alle Informationen und Unterlagen zur Verfügung zu stellen seien, die für von ihm zu treffenden Entscheidungen benötigt werden.
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Damit ist aber auch gegenüber der geschäftsführenden Gesellschafterin ein umfassendes Kontrollrecht des Beklagten eingeräumt worden, welches er nach der vertraglichen Konstruktion auch und gerade zugunsten der Anleger hätte wahrnehmen müssen.
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Dass eine Verantwortlichkeit des Mittelverwendungskontrolleurs auch gerade gegenüber den Anlegern bestand, folgt auch aus § 7 des Mittelverwendungskontrollvertrages, in dem eine Haftung für die ordnungsgemäße Erfüllung der in dem Vertrag übernommenen Aufgaben mit der Maßgabe der in seinem Beruf erforderlichen Sorgfalt vereinbart wurde. Insgesamt wurde deshalb in dem Vertrag die Stellung des Beklagten als Mittelverwendungskontrolleur sehr stark und umfassend dargestellt und war bei einer objektiven Betrachtung gerade darauf ausgerichtet, einen umfassenden Schutz für die Anleger zu erzielen. Bei einer solchen Sachlage konnte aber ein verständiger objektiver Dritter zur Zeit der Einlage nur davon ausgehen, dass hier eine sichere Beteiligung vorliege und für den Fall von Verletzungen des Mittelverwendungskontrollvertrages, die diese Sicherheit gerade in Frage stellten, ein eigener Anspruch gegen den Mittelverwendungskontrolleur gegeben sein sollte, da nur so die notwendige Sicherheit tatsächlich gewährleistet wurde.
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Dies wird dadurch verstärkt, dass gerade die Tätigkeit eines Rechtsanwaltes und Notar in den Vordergrund gestellt wird, was gegenüber sonstigen Gesellschaftsformen aber gerade bei Anlegern ein höheres Vertrauen hervorruft und die Anlageentscheidungen nachhaltig beeinflusst. Aufgrund dieser nachhaltigen Beeinflussung der Anlageentscheidungen durch den in den Vordergrund gestellten Mittelverwendungskontrollvertrag ergeben sich deshalb notwendigerweise eigene Forderungsrechte der Anleger gegen den Mittelverwendungskontrolleur, falls dieser seiner Pflichten nicht ordnungsgemäß wahrnimmt, da die gesamte Konstruktion nur zum Schutz der Anleger dienen sollte.
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Der Hinweis des Beklagten darauf, dass angesichts der seiner Auffassung verhältnismäßig geringfügigen Vergütung für diesen Fall ein viel zu hohes Risiko bestanden habe, führt nicht zu einer anderen Auslegung des Vertrages, da nicht die wirtschaftliche Sicht des Beklagten maßgeblich ist, sondern es auf die objektive Sicht eines verständigen Erklärungsempfängers ankommt, der aber nur davon ausgehen konnte, dass hier der Mittelverwendungskontrolleur auch für die Erfüllung seiner Pflichten sorgen würde und bei einer Verletzung dafür einstehen würde.
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Dass möglicherweise dem Beklagten für eine umfassende Tätigkeit die Vergütung zu gering erschien, ist allein seiner eigenen Entscheidung zuzurechnen, den Mittelverwendungskontrollvertrag so wie geschehen zu unterzeichnen. Für den Fall, dass er sich nicht aufgabengerecht vergütet gesehen hätte, hätte er eben auf eine höhere Vergütung drängen müssen, kann diesen Umstand nun nicht mehr, nach dem alle Verträge geschlossen sind , den Anlegern anlasten. Das Risiko, dass er im Fall einer nicht ordnungsgemäßen Erfüllung des Mittelverwendungskontrollvertrags in Anspruch genommen werden könne, hatte der Beklagte selbst einzuschätzen und zu bewerten , bevor er den Mittelverwendungskontrollvertrag unterzeichnete.
58

Soweit nunmehr in dem Berufungsverfahren weiterhin die Aktivlegitimation des Klägers bestritten wird, sind auch die diesbezüglichen Ausführungen in der Berufungsbegründung nicht geeignet, die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in Frage zu stellen. In der Berufungsbegründung wird nicht mehr ausdrücklich auf die Feststellung des Landgerichts eingegangen, dass der Kläger die Einlage i. H. v. 20.000,- € nebst 5 % Agio tatsächlich geleistet hat, auch auf den bankbestätigten Überweisungsbeleg vom 12.10.2006 geht der Beklagte in der Berufungsbegründung nicht mehr ein, sodass der Senat insoweit davon ausgeht, dass hier der Kläger tatsächlich den Betrag gezahlt hat und auch Kommanditist geworden ist. Dies wird von dem Beklagten in der Berufungsbegründung auch nicht ernsthaft in Zweifel gezogen, vielmehr wird nunmehr angezweifelt, dass bei nachgewiesener Übernahme der Einlagen durch C GmbH nicht nachgewiesen wäre, dass diese Einlage auch den vermeintlichen Anteil des Klägers umfasste. Angesichts der von dem Kläger vorgelegten Unterlagen und den tatsächlichen Geschehensabläufen ist es dem Beklagen nicht möglich diese schlicht mit Nichtwissen zu bestreiten (§ 138 Abs. 4 ZPO). Bestreiten mit dem Nichtwissen ist nämlich nur dann zulässig, wenn eine Partei an den geschichtlichen Vorgängen überhaupt nicht beteiligt war und es sich um interne Vorgänge, die nicht Gegenstand der eigenen Wahrnehmungen der Partei waren und ihr insoweit keine weiteren Informationen möglich sind. Hier traf den Beklagten aber die Verpflichtung sich Wissen über die Geschehnisse im Bereich der Beteiligungen und der Übernahme zu verschaffen. Ihm war es als Mittelverwendungskontrolleur möglich und zumutbar, sich Informationen über den Beitritt des Klägers zu verschaffen, da die Fondsgesellschaft gemäß § 3 des Mittelverwendungskontrollvertrags gerade verpflichtet ist, den Beklagten jederzeit Zugang zu notwendigen Informationen zu verschaffen und ihn rechtzeitig mit allen erforderlichen Unterlagen zu versorgen. Aufgrund dieser Regelung wäre es dem Beklagten ein Leichtes gewesen, sich die notwendigen Informationen selbst zu beschaffen. Auch soweit nunmehr in der Berufungsbegründung darauf hingewiesen wird, dass der Beklagte Auskunftsansprüche gegenüber der Beteiligungsgesellschaft nicht mehr geltend machen könne, da sein Mittelverwendungskontrollvertrag abgelaufen sei, verfängt dieser Einwand nicht, da aufgrund des Mittelverwendungskontrollvertrag Nachwirkungspflichten bestehen, aufgrund deren die Gesellschaft zur Auskunftserteilung verpflichtet sein dürfte. Auch die weiteren Ausführungen dazu, dass der Beteiligungsgesellschaft selbst eine genaue Auskunft nicht mehr möglich sei, verfängt nicht und ist ersichtlich spekulativer Art, da der Beklagte selbst überhaupt keine Bemühungen unternommen hat, hier eine Klärung herbeizuführen. Dazu war er aber zumindest verpflichtet. Konkrete Bemühungen und Ergebnisse dieser Bemühungen hat der Beklagte aber nicht mitgeteilt, so dass sich sein Bestreiten gemäß § 138 Abs. 4 ZPO wie von dem Landgericht zu Recht angenommen als unbeachtlich darstellt.
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Soweit auch der Beklagte auch in dem Berufungsverfahren weiterhin bestreitet, dass der Kläger vor Zeichnung seiner Anlage von dem Verkaufsprospekt und dem Mittelverwendungskontrollvertrag Kenntnis gehabt habe, sind auch die diesbezüglichen Ausführungen nicht geeignet, die Beweiswürdigung des Landgerichts in Frage zu stellen.
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Die von dem Landgericht insoweit getroffenen Feststellungen hat der Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO seiner Entscheidung zugrunde zu legen, da keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen ersichtlich sind. Konkrete Anhaltspunkte in diesem Sinne ist jeder objektivierbare rechtliche oder tatsächliche Einwand gegen die tatsächlichen Feststellungen. Solche Anhaltspunkte können sich aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem erstinstanzlichen Gericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind.
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Die gilt insbesondere, wenn es Beweise fehlerhaft erhoben oder gewürdigt hat oder das Beweismaß verkannt hat. Ein solcher Verfahrensfehler liegt namentlich vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind. Danach hat das erkennende Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr zu erachten ist oder nicht. Es muss sich mit dem Tatsachenstoff und dem Beweisergebnis umfassend und widerspruchsfrei auseinandersetzen und darf nicht gegen Denkgesetze verstoßen. Im Übrigen darf es aber die im Prozess gewonnenen Erkenntnisse nach seiner individuellen Einschätzung bewerten.
62

An diese Regeln der freien Beweiswürdigung hat sich das Landgericht insgesamt in dem angefochtenen Urteil gehalten, denn die Würdigung verstößt nicht gegen Denk- und Erfahrungssätze. Vielmehr hat sich das Landgericht mit den vorgelegten Unterlagen und dem Vortrag der Parteien umfassend auseinandergesetzt. Es hat die Gesamtumstände in die Wertungen mit einbezogen und ist für den Senat nachvollziehbar anhand der Aussage des Zeugen Z5 davon ausgegangen, dass dem Kläger der Prospekt einige Zeit vor Zeichnung übergeben wurde. Diese Feststellung wird von dem Beklagten in der Berufungsbegründung nicht ausdrücklich in Frage gestellt, vielmehr wird in den Vordergrund der Argumentation gestellt, dass der Kläger, wenn er den Prospekt von rund 150 Seiten teilweise gelesen hätte, er den Mittelverwendungskontrollvertrag nicht gelesen habe. Insoweit enthalte die Würdigung des Landgerichtes eine Unterstellung. Diese Art der Argumentation des Beklagten stellt die Würdigung des Landgerichtes aber nicht in Frage, da nach dessen Feststellung davon ausgehen ist, dass der Prospekt dem Kläger einige Zeit vor der Zeichnung der Anlage übergeben wurde, sodass dieser genügend Zeit hatte, den Prospekt tatsächlich zu lesen und sich auch mit dem Inhalt des Mittelverwendungskontrollvertrags zu beschäftigen. Der am Rande erwähnte Gesichtspunkt, das Landgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass der Zeuge Z5 kein Interesse am Ausgang des Prozesses habe, stellt die umfassende Beweiswürdigung des Landgerichts nicht in Frage, da allein aufgrund des Umstandes, dass der Zeuge der frühere Bankberater des Klägers war, keinen Schluss darauf zulässt, dass der Zeuge aus diesem Grund seine Aussage beschönigt und zugunsten des Klägers verfälscht hat. Vielmehr ist die Aussage des Zeugen in sich geschlossen und werteneutral, sodass für den Senat die Würdigung des Landgerichts durchaus nachvollziehbar und überzeugend ist.
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Letztlich geht der Beklagte auch selbst davon aus, dass diese Würdigung zutrifft, da auf S. 7 der Berufungsbegründung dahingestellt wird, ob die Beweisaufnahme des Landgerichtes zu kurz griff, weil nunmehr inhaltlich auf die Aufgaben nach dem Mittelverwendungskontrollvertrages abgestellt wird. Da zudem der Senat im Rahmen des Berufungsverfahren den Kläger als Partei vernommen hat und dieser in seiner Vernehmung erklärt hat, dass er den Prospekt erhalten hatte und diesen gelesen hatte, kommt ein weiteres Element hinzu, dass die Beweiswürdigung des Landgerichts als zutreffend bestätigt hat.
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Zu Recht hat das Landgericht auch angenommen, dass der Beklagte die ihm aufgrund des Mittelverwendungskontrollvertrags obliegenden Pflichten verletzt hat.
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Den Beklagten traf als Mittelverwendungskontrolleur unter anderem die Pflicht zu überprüfen, ob die Konditionen des Investitionskonto (Bankkonto 1) mit den in § 1 Abs. 1 Ziffer 1a. des Mittelverwendungskontrollvertrags genannten Voraussetzungen übereinstimmten. Nach dieser Regelung war das Bankkonto 1 aber so zu führen, dass nicht ohne Mitwirkung des Beklagten über dieses Bankkonto verfügt werden konnte. Die formale Verfügungsbefugnis des Treuhänders sollte nach dieser Regelung gerade eingeschränkt. Der Beklagte hatte danach zu überprüfen, inwieweit diese Verfügungsbeschränkungsbefugnis tatsächlich eingerichtet worden war.
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Dieser Überprüfungspflicht ist der Beklagte aber nicht nachgekommen, da er eine solche Sicherstellung der Verfügungsbeschränkung selbst nicht darlegen konnte sondern nur behauptet hat, Auszahlungen hätten lediglich aufgrund seiner jeweiligen Freigaben erfolgen können, da eine entsprechende Vereinbarung mit der Bank von der Geschäftsführung der Beteiligungsgesellschaft zugesagt und auch entsprechend bestätigt worden sei. Unabhängig davon, dass eine entsprechende Übung nicht den Voraussetzungen des Mittelverwendungskontrollvertrags genügt hätte, hat das Landgericht aber im Wege der von ihm vorgenommenen Beweisaufnahme eine entsprechende Absprache nicht feststellen können. Insoweit hat das Landgericht die in dem Verfahrend 1 O 139/11 gemachten Aussagen der Zeugen Z2, Z3 und Z4 im Wege des Urkundenbeweis verwertet und sie im Ergebnis als unergiebig angesehen. Die entsprechende Würdigung des Landgerichts ist auch nachvollziehbar und in sich geschlossen und logisch. Soweit nunmehr im Rahmen des Berufungsverfahrens beantragt wurde, die Zeugen Z1, Z2, Z3 und Z4 nochmals zu vernehmen, muss diesem Antrag des Beklagten nicht nachgegangen werden, da entgegen der Darstellung im Schriftsatz vom 08.10.2013 von dem Beklagten das Einverständnis mit der urkundlichen Verwertung der Zeugenaussagen nicht nur für die 1. Instanz erteilt wurde, vielmehr das Einverständnis ohne jede Bedingung erklärt wurde, wie dies aus dem Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 31.10.2012 folgt, da dort auf S. 2 im 3. Absatz uneingeschränkt einer Verwertung des Protokolls im Wege des Urkundenprozesses zugestimmt wurde. Dass der Beklagte dies selbst so gesehen hat, ergibt sich auch aus der Berufungsbegründung, in der nämlich auf S. 23 ausgeführt wird, dass sich die Parteien hinsichtlich der Beweisaufnahme in dem Parallelverfahren in diesem Verfahren auf eine Verwertung durch Urkundenbeweis verständigt haben. Auch der Unmittelbarkeitsgrund erfordert unabhängig von der Frage, dass es nach den weiteren Feststellungen des Landgerichts zu Recht nicht darauf ankommt, ob eine entsprechende Vereinbarung getroffen wurde, keine Beweisaufnahme, da das Beweisangebot nicht in der Berufungsbegründung selbst gehalten wurde sondern nur in einem nachfolgenden Schriftsatz, so dass insoweit einer Zulassung dieser neuen Verteidigungsmittel § 531 Abs. 2 ZPO entgegenstehen würde.
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Soweit der Beklagte in der Berufungsbegründung nunmehr geltend macht, ausschließlich nach Ende der Investitionsphase zu einer Prüfung berechtigt und verpflichtet gewesen sei, verfängt dieser Einwand nicht, da die Vertragsgestaltung in dem Mittelverwendungskontrollvertrag eine andere war. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH III ZR 390/02) ist ein Mittelverwendungskontrolleur gegenüber künftigen Anlegern auch schon vor Abschluss der Verträge und ohne konkreten Anlass verpflichtet sicherzustellen, dass sämtliche Anlagegelder von Anfang an in seine „Mitverfügungsgewalt“ gelangen, da er ansonsten nicht in der Lage ist, deren Verwendung zu den vertraglich vorgesehenen Zwecken auftragsgemäß zu gewährleisten. Die von dem Beklagten nach dem Mittelverwendungskontrollvertrag übernommene Funktion bestand darin, die Anleger davor zu schützen, dass die geschäftsführenden Gesellschafter Zahlungen von dem Investitions-Bankkonto 1 vornehmen würden, ohne dass die in § 1 Abs. 1 Ziffer a Mittelverwendungskontrollvertrag genannten Voraussetzungen vorlagen. Um diese Aufgabe erfüllen zu können, hätte der Beklagte es sicherstellen müssen, dass er die ihm obliegende Kontrolle über Verfügung über das Konto tatsächlich auch ausüben konnte (BGH III ZR 109/8 – Juris Rdnr. 24). Er hatte aufgrund der eindeutigen Regelung in dem Mittelverwendungskontrollvertrag von Anfang an zu überprüfen, ob eine entsprechende von seinen Erklärungen im Bestand abhängige Verfügungsbeschränkung für das Bankkonto eingerichtet war. Diese Verpflichtung bestand ab dem Zeitpunkt, ab dem die Anlage einsatzbereit war, denn die Verwendungskontrolle musste bereits sichergestellt sein, bevor die Anlagebeteiligung an der X … GmbH & Co. KG gezeichnet und die Anleger ihre Einlage leisteten.
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Dies wird ganz klar aus der Vorbemerkung zu dem Mittelverwendungskontrollvertrag deutlich, in der nämlich gerade ausgeführt wird, dass zur Sicherstellung der dem Gesellschaftszweck entsprechenden Verwendung der Einlagen (zuzüglich Agio) dieser Mittelverwendungskontrollvertrag geschlossen werde.
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Die Argumentation des Beklagten, er sei nur verpflichtet gewesen, die Auszahlung der Mittel zu den nachstehenden Investitionen innerhalb eines Monats nach Abschluss der Investitionsphase auf Prospektkonformität zu überprüfen und eine Überwachung der Komplementärin oder des Investitionsprogramms sei gemäß § 7 Abs.2 des Mittelkontrollvertrags über den in § 2 beschriebenen Umfang hinaus nicht Gegenstand dieses Vertrages, vermag die sorgfältige Begründung des Landgerichts nicht in Frage zu stellen. Nach dem Sinn und Zweck des Mittelverwendungskontrollvertrages, der insbesondere in der Vorbemerkung zum Ausdruck kommt, musste bereits vor der Zeichnung der Beteiligung sichergestellt sein, dass eine effektive Mittelverwendungskontrolle stattfinden konnte, wie dies das Landgericht völlig zutreffend dargelegt hat. Die von dem Beklagten vorgenommene Würdigung ist nicht praxisgerecht und läuft dem Sinn und Zweck der gerade nach außen gebrachten und als Werbemittel eingesetzten Verwendungskontrolle diametral zuwider. Dies hat der Beklagte vor dem Prozess auch selbst so gesehen, indem er nämlich in seinem Bericht vom 24.08.2010 selbst ausführt, dass neben der Regelung des § 2 Ziffer 1 des Mittelverwendungskontrollvertrages gleichzeitig die Regelung in § 1 Abs. 1 a) des Mittelverwendungsvertrages gegolten habe, wonach über das Bankkonto die Gesellschaft nur zusammen mit dem Unterzeichner verfügen konnte. Weiterhin hat der Beklagte aber selbst ausgeführt, dass eine solche Verfügungssperre nicht sichergestellt gewesen sei, indem er nämlich erläuterte, dass dann, wenn man dies befolgt hätte, keine Rechnungen hätten bezahlt werden können, weshalb die laufende Ausgangskontrolle und die gleichzeitig gewährleistete Mitverfügung über das Konto in der in dem Bericht beschriebenen Art und Weise erfolgt sei. Die in dem Bericht erwähnte Art der Kontrolle entsprach aber nicht den Anforderungen des Mittelverwendungskontrollvertrages, da die von dem Beklagten übernommene Mittelverwendungskontrolle und die daraus abzuleitenden Prüfungs- und Unterrichtungspflichten sich nicht auf einen Einzelaspekt der Anlage beschränkten, der Beklagte vielmehr alle Verfügungen von dem Sonderkonto auf die Vereinbarkeit mit § 1 Abs. 1 Nr. a) MKV zu prüfen und zu untersuchen hatte, ob die in dem Mittelverwendungskontrollvertrages für die Zahlungen geregelten Voraussetzungen vorlagen. Das Landgericht ist deshalb zu Recht davon ausgegangen, dass nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nicht von einer Erfüllung der ihm obliegenden Kontroll- und Sicherungspflichten auszugehen ist, so dass die in das Wissen der Zeugin Z6 gestellte Handhabung nicht geeignet ist, die Erfüllung der Pflichten des Beklagten nachzuweisen, weshalb der Senat diese Zeugin nicht zu vernehmen hatte. Entsprechendes gilt für die beantragte Vernehmung des Beklagten als Partei, da sich dieser, wie dargelegt, auf die bloße Zusage nicht verlassen durfte, da hierdurch nicht hinreichend sichergestellt war, dass der Beklagte tatsächlich von allen Zahlungsaufträgen Kenntnis erlangte und an ihnen auch tatsächlich mitwirkte.
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Das Verschulden des Beklagten für die nach den vorherigen Ausführungen angenommene Pflichtverletzung wird gemäß § 280 BGB vermutet, da Gründe, die ein Verschulden des Beklagten entfallen lassen könnten, nicht dargelegt sind und er sich vielmehr bewusst war, dass seine Vorgehensweise nicht mit dem Mittelverwendungskontrollvertrag konform ging.
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Zu Recht hat das Landgericht dem Kläger auch den Schadensersatzanspruch in der begehrten Höhe zugestanden. Soweit in dem Berufungsverfahren geltend gemacht wurde, dass der Mittelverwendungskontrollvertrag den Kläger nicht zum Abschluss der Investition veranlasst hätte, ist durch die Parteivernehmung des Klägers dieser Nachweis geführt worden. Entgegen der in dem Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 29.04.2014 geäußerten Auffassung hat vor dem Senat nicht nur eine informatorische Anhörung des Klägers stattgefunden, vielmehr ist von dem Senat ein förmlicher Beweisbeschluss hinsichtlich der Parteivernehmung des Klägers erlassen worden, der dann in der mündlichen Verhandlung vom 07.04.2014 auch durchgeführt wurde. Nach dem Ergebnis dieser Parteivernehmung steht aber fest, dass dem Kläger vor der Zeichnung der Prospekt zur Verfügung stand und er diesen zu Hause auch entsprechend gelesen hat. Zweifel an der diesbezüglichen Darstellung des Klägers bestehen nicht, da auch der Zeuge Z5 erstinstanzlich bekundet hat, dass dem Kläger der Prospekt vor der Zeichnung übergeben wurde. Der Kläger konnte in seiner Vernehmung auch Gründe dafür angeben, warum er sich mit dem Inhalt des Prospektes auseinandergesetzt hat, da er ausdrücklich von dritter Seite vor Zeichnung darauf hingewiesen worden war, dass ein Mittelverwendungskontrollvertrag vorliegen müsse, um eine sichere Anlage zu gewährleisten. Dass für den Kläger dies Voraussetzung für den Anlass war, die Anlage auch tatsächlich zu zeichnen, hat er während seiner Vernehmung auch überzeugend dargelegt. Die tatsächlichen Umstände, dass der Kläger nur über eine kleine Rente verfügt und er deswegen bei Anlageentscheidungen auch Sicherheitsgründe berücksichtigt, ist für den Senat nachvollziehbar, da er auch plastisch dargelegt hat, dass er bei neuen Fonds auf die Mittelverwendungskontrolle achten sollte. Die Anlageentscheidung des Klägers, sich an dem Fonds zu beteiligen, nur wenn ein Mittelverwendungskontrollvertrag vorlag, der auch umgesetzt werde, ist für den Senat nachvollziehbar und überzeugend.
72

Der Beklagte ist deshalb nach all dem verpflichtet, den dem Kläger entstandenen Schaden zu ersetzen, der sich nach den Differenzhypothese berechnet. Da für den Kläger, wie dies in seiner Parteivernehmung eindeutig zum Ausdruck kam, maßgeblich war, dass die von ihm eingezahlten Mittel ordentlich kontrolliert wurden, der Beklagte diese Kontrolle aber nicht wahrgenommen hat, ist der Beklagte verpflichtet, dem Kläger die Zahlung des Beteiligungsbetrages nebst Agio Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligung zu erstatten.
73

Der Ersatzanspruch des Klägers ist nicht unter Schutzzweckgesichtspunkten ausgeschlossen, da hier kein Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte vorliegt, auf den der Beklagte im Rahmen der Berufungsbegründung rekrutiert, sondern ein Vertrag zu Gunsten Dritter, der ein eigenes vollständiges Forderungsrecht des Dritten begründet, welches nicht darauf beschränkt ist, nur die Schäden zu ersetzen, die durch die einzelne Pflichtverletzung eingetreten sind. Die von dem Beklagten vertraglich übernommene Mittelverwendungskontrolle und die daraus resultierenden Prüfungs- und Unterrichtungspflichten beschränkten sich nicht auf einen bestimmten Einzelaspekt, sondern der Beklagte hatte alle Verfügungen von dem Investitionskonto Bankkonto 1nach § 2 Abs. 1 Mittelverwendungskontrollvertrag auf Prospektkonformität zu prüfen, was er aber gerade nicht getan hat, so dass er zum Ersatz der Einlage nebst Agio verpflichtet ist.
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Die Haftung des Beklagten scheitert auch nicht an der Subsidiaritätsklausel des § 7 Abs. 1 S. 4 Mittelverwendungskontrollvertrages, da diese Regelung wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 7 Buchstabe b BGB unwirksam ist, wie dies das Landgericht völlig zu Recht ausgeführt hat. Zwar handelt es sich bei der Regelung vordergründig um eine individuell zwischen dem Beklagten und der X … GmbH & Co. KG ausgehandelte Vertragsbestimmung und dem aus dem Vertrag begünstigten Dritten, hier dem Kläger, steht auch nur ein Anspruch aus diesem Vertragsverhältnis zu. Bei einem solchen abgespalteten Forderungsrecht gebietet es aber der Schutzzweck der §§ 305 ff BGB, die Regelung in dem Mittelverwendungskontrollvertrag der AGB-Inhaltskontrolle zu unterwerfen, da sonst die Schutzrichtung des Vertrages zu Gunsten Dritter verfehlt würde. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können nach dem Schutzzweck des AGB-Rechtes auch vorformulierte Klauseln der Inhaltskontrolle unterliegen, die nicht im engen Sinne Vertragsbeziehung sind, sondern im Zusammenhang mit einer vertraglichen Beziehung stehen. Bei dem vorliegenden Mittelverwendungskontrollvertrag handelt es sich um vorformulierte Bedingungen, die gegenüber den Anlegern als solche auch deutlich gemacht wurden und gerade als Motivation für die Zeichnung in den Vordergrund gestellt wurden. Der Mittelverwendungskontrollvertrag war zentraler Bestandteil des Gesamtkonzeptes der vorliegenden Anlage und sollte von vornherein gegenüber einer unbegrenzten Vielzahl von Anlegern Verwendung finden. Dementsprechend ist es gerechtfertigt, im Hinblick auf den Dritten, der durch die Regelung benachteiligt ist, eine Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff BGB vorzunehmen.
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Die Subsidiaritätsklausel, auf die sich der Beklagte beruft, stellt sich aber nach der Regelung des § 309 Nr. 7 Buchstabe b BGB als unzulässige Haftungsbeschränkung dar, da durch diese Regelung auch Ersatzansprüche aufgrund grob fahrlässiger Pflichtverletzung ausgeschlossen werden und darauf verwiesen wird, Schadensersatzforderungen zunächst bei anderen, eventuell mithaftenden Personen geltend zu machen.
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Vor diesem Hintergrund ist die von dem Landgericht angenommene Unwirksamkeit der Regelung gegenüber dem Kläger gerechtfertigt und wird von dem Senat geteilt.
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Der Anspruch des Klägers gegen den Beklagten ist auch nicht verjährt. Soweit der Beklagte die Verjährungseinrede auf § 7 Abs. 1 S. 2 des Mittelverwendungskontrollvertrages stützt, kann er daraus eine Einrede nicht herleiten, da diese Regelung gegen § 309 Nr. 7 b BGB verstößt, denn sie sieht eine Verkürzung der gesetzlichen Verjährungsvorschrift auch für Schadensersatzansprüche wegen vorsätzlicher und grob fahrlässiger Pflichtverletzung vor.
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Die Ausnahme für den Fall grober Fahrlässigkeit und Vorsatz in § 7 Abs. 1 S. 3 zweiter Halbsatz des Mittelverwendungskontrollvertrages bezieht sich nach ihrem Wort ausdrücklich nur auf § 7 Abs. 1 S. 3 erster Halbsatz und erfasst nicht die in den §§ 7 Abs. 1 S.s 1 und 2 Mittelverwendungskontrollvertrages geregelte Verjährung.
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Die danach laufende gesetzliche Verjährungsfrist begründet aber noch kein Leistungsverweigerungsrecht des Beklagten, da bei Schadensersatzansprüchen wegen Pflichtverletzung die Verjährung mit Schluss des Jahres in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt hat. Dabei ist nicht auf die Kenntnis der X … GmbH abzustellen. Vielmehr ist für Schadensersatzansprüche, die Dritte im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB geltend machen, auf die Kenntnis des Dritten von den anspruchsbegründenden Umständen abzustellen und nicht auf die Kenntnis des Versprechensempfängers. Kennzeichnend für den Vertrag zu Gunsten Dritter ist nämlich gerade, dass der Dritte ein eigenes Forderungsrecht enthält und er somit nicht in die Stellung des Vertragsschließenden einrückt. Da ein selbständiger Anspruch des Dritten begründet wird, ist auch bei der Berechnung der Verjährung auf dessen Kenntnis abzustellen. Da der Beklagte selbst im Jahre 2010 noch davon ausging, dass seine Tätigkeit für den Fonds noch nicht abgeschlossen war, kann eine frühere Kenntnis des Klägers von dem Entstehen des Anspruchs nicht angenommen erden, da erst in dem Prüfbericht die konkrete Handhabung der Mittelverwendungskontrolle ersichtlich wurde. Da die Klage aber bereits am 25. Juli 2012 bei Gericht einging, ist die gesetzliche Verjährungsfrist, auf die es allein ankommt, noch nicht abgelaufen, so dass sich der Beklagte nicht auf das Leistungsverweigerungsrecht des § 214 BGB berufen kann.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, da das Rechtsmittel des Beklagten ohne Erfolg geblieben ist.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO entnommen.
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Die Revision ist nicht nach § 543 ZPO zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechtes oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts in dieser Sache fordern, da es sich um einen Rechtsstreit handelt, in dem individuelle Besonderheiten der Fallgestaltung zu bewerten sind.