OLG Frankfurt am Main, 29.01.2014 – 17 U 18/13

OLG Frankfurt am Main, 29.01.2014 – 17 U 18/13
Leitsatz

1. Die Anwendbarkeit der Rückvergütungsrechtsprechung scheitert nicht daran, dass der im Prospekt genannte Empfänger zum Konzernverbund der beklagten Bank gehört und dies bei sorgfältiger Lektüre des Prospekts für den Anleger erkennbar war.

2. Die Rückabwicklung der Gesellschaftsbeteiligung kann nicht nur wegen des Antrags auf Rückzahlung der Bareinlage, künftig zu steuerlichen Nachteilen führen, sondern auch hinsichtlich der Feststellung, dass der Kläger nichts mehr aus dem zur Finanzierung der Beteiligung aufgenommenen Darlehen schuldet, so dass das Vorliegen außergewöhnlich hoher Steuervorteile auch dann zu verneinen sein kann, wenn der Anleger Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seinem eigenfinanzierten Kapitalanteil liegen.

3. Ist bei der Frage, ob sich der Anleger Steuervorteile anrechnen lassen muss, eine exakte Gegenüberstellung der tatsächlichen und hypothetischen Vermögenslage abgelehnt worden, so besteht kein Feststellungsinteresse bezüglich einer Feststellungswiderklage, dass der Anleger verpflichtet ist, etwaige von der Beklagten erhaltene Schadensersatzleistungen, die seitens der zuständigen Fmanzbehörde nicht der Nachversteuerung unterworfen werden, in Höhe der aufgrund der Beteiligung an dem Medienfonds erhaltenen Steuervorteile an die Beklagte auszukehren.
Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 25.1.2013 verkündete und mit Beschluss vom 27.5.2013 berichtigte Urteil der Einzelrichterin der 19. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt/Main (Az. 2-19 O 576/11) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 101.900,98 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.11.2011 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagten gegen den Kläger keinerlei Forderungen und Ansprüche aus dem vom Kläger im Zusammenhang mit seiner am 23.11.1998 gezeichneten Beteiligung an der A GmbH & Co. Medien KG bei der Beklagten aufgenommenen Darlehen über einen Nennbetrag in Höhe von 210.699,- DM zustehen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen Schäden und Nachteilen freizustellen, die unmittelbar oder mittelbar aus der vom Kläger am 23.11.1998 gezeichneten Beteiligung an der A GmbH & Co. Medien KG resultieren und die ohne die Zeichnung dieser Beteiligung nicht eingetreten wären.

4. Die Verurteilung der Beklagten gemäß Ziffern 1 bis 3 erfolgt Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte der Klägers aus seiner am 23.11.1998 gezeichneten Beteiligung an der A GmbH & Co. Medien KG über nominal 209.629,67 € = 410.000,- DM an die Beklagte.

5. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Abtretung der Rechte des Klägers aus seiner am 23.11.1998 gezeichneten Beteiligung an der A GmbH & Co. Medien KG in Verzug befindet.

6. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 1.611,02 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.11.2011 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen.

Die Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Beklagten zur Last. Von den Kosten der ersten Instanz haben der Kläger 1/5 und die Beklagte 4/5 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
1

I.

Mit seiner Berufung möchte der Kläger erreichen, dass bei seinem Anspruch auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung keine Steuervorteile mehr als schadensmindernd angerechnet werden. Die Beklagte verfolgt mit ihrer Anschlussberufung das Ziel einer vollständigen Klageabweisung weiter.
2

Der Kläger, von Beruf …, besaß im Jahr 1998 Immobilien zur Vermietung und hatte sich auch schon an diversen geschlossenen Fonds beteiligt. Mittels Beitrittserklärung vom 23.11.1998, die sich auf einen Betrag von 410.000,- DM (209.629,67 €) beläuft, zeichnete er einen Kommanditanteil an der A GmbH & Co. KG (A). Der Beteiligungsbetrag wurde in Höhe von 199.301,- DM als Bareinlage erbracht, in restlicher Höhe (51,39 %) durch ein während der Laufzeit des Fonds durch Ausschüttungen zu bedienendes endfälliges Darlehen. Dem Erwerb war ein Gespräch mit dem für die Beklagte tätigen Berater, dem Zeugen Z1, vorangegangen, der den Kläger über die Beteiligung anhand des Prospekts informiert hatte. Hierbei erfolgte kein Hinweis darauf, dass die Beklagte für ihre Tätigkeit eine Vertriebsvergütung erhält.
3

Im Prospekt (im Anlagenordner B 1, Seite 15) ist unter Ziff. 2.3.1. unter anderem folgendes ausgeführt: „Im Rahmen einer „Allparteienvereinbarung“ zwischen der Medien KG sowie den Partnern aus der B-Gruppe und der D-Gruppe wird A mit der Vermittlung von Kommanditkapital und der Prospektkonzeption beauftragt. Für die Kapitalvermittlung erhält die A eine einmalige Vergütung von maximal 5,9445 % des vermittelten Kommanditkapitals sowie eine Vergütung von 556.000,- DM zzgl. 1 % des vermittelten Kommanditkapitals für die Übernahme des Haftungsrisikos aus vom Geschäftsbesorger abgeschlossenen Verträgen.“
4

Einen Hinweis darauf, dass die Beklagte aus dieser Vergütung Zahlungen bekommt, enthält der Prospekt nicht.
5

Der Kläger hat behauptet, er habe eine sichere und steueroptimierte Anlage gewollt. Der Berater Z1 habe ihm gesagt, bei der Beteiligung an dem A Fonds handele es sich um einen Medienfonds, der hohe steuerliche Verlustzuweisungen biete, ohne ein wirtschaftliches Risiko zu haben. Die Rückzahlung der Einlagen an die Anleger werde vom Weltkonzern B garantiert, welcher auch die Filme vermarkte. Steuerlich sei das Konzept durch das Finanzamt abgesegnet. Die Beteiligung sei jederzeit veräußerlich. Der Kläger behauptet weiter, die Vertriebsprovision, welche die Beklagte erhalten habe, habe mindestens 6,9445 % betragen. Über das mit der Beteiligung verbundene Nachhaftungs- und Totalverlustrisiko sei er nicht informiert worden. Den Beteiligungsprospekt habe er erst nach der Zeichnung erhalten. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung hätte er die Gelder sicher angelegt und mit festverzinslichen Anlagen eine Rendite von mindestens 4 % erzielt.
6

Die Beklagte hat behauptet, der Berater Z1 habe dem Kläger den Prospekt schon vor dem Beratungsgespräch zugesandt. Er habe dem Kläger die Beteiligung umfassend vorgestellt und ihm auch verdeutlicht, dass er ein unternehmerisches Risiko trage. Er habe auch das Totalverlustrisiko und die eingeschränkte Fungibilität thematisiert sowie darauf hingewiesen, dass die Verlustzuweisungen nicht garantiert seien. Der Kläger habe im Übrigen Verlustzuweisungen in Höhe von 205,7 % seiner Bareinlage erzielt.
7

Mit seiner Klage hat der Kläger unter Anerbietung der Rückübertragung im Wesentlichen Rückzahlung des Einlagebetrages, entgangenen Gewinn und Feststellung begehrt, dass die Beklagte keine Ansprüche gegen ihn aus dem zur Finanzierung der Beteiligung abgeschlossenen Darlehensvertrag hat sowie ihm alle steuerlichen Nachteile ersetzen muss, die aus dem Beitritt entstanden sind.
8

Das Landgericht hat den Kläger informatorisch angehört (Bl. 365-366 d.A.).
9

Zur ergänzenden Darstellung des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
10

In dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht festgestellt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag keine über einen Betrag von 12.237,30 € hinausgehenden Ansprüche zustehen und dass die Beklagte dazu verpflichtet ist, den Kläger von weiteren Nachteilen freizustellen Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus der Beteiligung. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Beklagte nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Anlageberatungsvertrag dazu verpflichtet gewesen sei, den Kläger anleger- und objektgerecht zu beraten. Im Hinblick auf die der Beklagten über die A zugeflossenen Zahlungen aus den Eigenkapitalvermittlungsgebühren sei keine ordnungsgemäße Aufklärung erfolgt, so dass die Beklagte auf Schadensersatz hafte. Die Beklagte dürfe eine Aufklärungspflicht nicht mit dem Argument verneinen, dass sie ein Konzernprodukt vertrieben habe, bei dem das Gewinnerzielungsinteresse für den Anleger offensichtlich sei. Dieser Fehler sei auch kausal für den Erwerb der Beteiligung und den entstandenen Schaden, denn die Beklagte habe die für den Kläger streitende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht widerlegt. Der informatorisch angehörte Kläger habe bekundet, dass ihn eine Provision in Höhe von 7 % gestört hätte, da eine solche Summe aus seiner Sicht die Objektivität leiden lasse und er gedacht habe, dass die Bank ihn unentgeltlich berate. Bei lebensnaher Betrachtungsweise sei davon auszugehen, dass der Kläger im Fall der Offenlegung – auch einer geringeren Provision – die Beteiligung nicht gezeichnet hätte. An sich könne der Kläger daher eine vollständige Rückzahlung des Einlagebetrages verlangen. Allerdings müsse der Kläger sich die erhaltenen Steuervorteile anrechnen lassen, da diese außergewöhnlich hoch gewesen seien. Die Beklagte habe Steuervorteile in Höhe von 117.214,43 € dargelegt; dieser Darlegung sei der Kläger nicht substantiiert entgegen getreten. Der Kläger könne keinen entgangenen Gewinn verlangen, denn das Gericht sei nicht davon überzeugt, dass der Kläger anderenfalls in eine festverzinsliche Anlage investiert hätte. Unter Einbeziehung der Steuervorteile müsse die Beklagte den Kläger aber von Ansprüchen aus dem Darlehen und weiteren Schäden freistellen.
11

Mit seiner Berufung macht der Kläger geltend, die Anrechnung von Steuervorteilen sei fehlerhaft, da er keine Verlustzuweisungen erhalten habe, die über seine Einlageleistung hinausgehen. Das Landgericht habe verkannt, dass nicht nur die Bareinlage als Maßstab herangezogen werden dürfe, denn bei der Besteuerung der Schadensersatzleistung werde auch das Darlehen einbezogen. Nachdem die Darlehenssumme an die Fondsgesellschaft gezahlt worden sei, werde die Befreiung von dieser Verbindlichkeit auch besteuert. Auch wenn man die Steuervorteile anrechnen würde, so müsste zumindest der Feststellungsausspruch die Verpflichtung der Beklagten enthalten, dass auch weitere steuerliche Belastungen zu ersetzen sind.
12

Der Kläger beantragt,

das am 25.1.2013 verkündete und am 27.5.2013 berichtigte Urteil des Landgerichts Frankfurt/Main (Az. 2-19 O 576/11) teilweise abzuändern und wie folgt neu zu fassen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 101.900,98 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.11.2011 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass der Beklagten gegen den Kläger keinerlei Forderungen und Ansprüche aus dem vom Kläger im Zusammenhang mit seiner am 23.11.1998 gezeichneten Beteiligung an der A GmbH & Co. Medien KG bei der Beklagten aufgenommenen Darlehen über einen Nennbetrag in Höhe von 210.699,- DM zustehen.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen Schäden und Nachteilen freizustellen, die unmittelbar oder mittelbar aus dem vom Kläger am 23.11.1998 gezeichneten Beteiligung an der A GmbH & Co. Medien KG resultieren und die ohne die Zeichnung dieser Beteiligung nicht eingetreten wären.
4. Die Verurteilung der Beklagten gemäß Ziffern 1 bis 3 erfolgt Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte der Klägers aus seiner am 23.11.1998 gezeichneten Beteiligung an der A GmbH & Co. Medien KG über nominal 209.629,67 € = 410.000,- DM an die Beklagte.
5. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Abtretung der Rechte des Klägers aus seiner am 23.11.1998 gezeichneten Beteiligung an der A GmbH & Co. Medien KG in Verzug befindet.
6. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 3.076,15 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.11.2011 zu zahlen.

13

Für den Fall, dass der Berufung im Punkt Anrechnung von Steuervorteilen nicht abgeholfen wird, wird beantragt,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger jeglichen weiteren Schaden zu ersetzen, der aus steuerlichen Belastungen resultiert, die ihre Ursache in den aufgrund des vorliegenden Rechtsstreits zu erbringenden Schadensersatzleistungen der Beklagten haben.

14

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise für den Fall, dass das Gericht eine Anrechnung der vom Anleger erzielten Steuervorteile nicht oder nicht in der von der Beklagten dargelegten Höhe vornehmen sollte,
festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, etwaige von der Beklagten erhaltene Schadensersatzleistungen, die seitens der zuständigen Finanzbehörde nicht der Nachversteuerung unterworfen werden in Höhe der aufgrund der Beteiligung an der A GmbH & Co. Medien KG erhaltenen Steuervorteile an die Beklagte auszukehren.

15

Die Beklagte beantragt im Wege der Anschlussberufung,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25. Januar 2013, Az. 2-19 O 576/11 abzuändern und die Klage abzuweisen.

16

Der Kläger beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen und die hilfsweise erhobene Feststellungswiderklage abzuweisen.

17

Zur Begründung ihrer Anschlussberufung führt die Beklagte aus, dass ihrer Auffassung nach die Rechtsprechung des BGH zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bei Vertrieb hauseigener Produkte keine Anwendung finde. Denn der Anleger habe hier die Konzernverbundenheit von A und Beklagter unmissverständlich erkennen können, so dass das Eigeninteresse der Beklagten offensichtlich gewesen sei. Sofern man das anders sehen wolle, so habe das Landgericht zumindest zu der Frage, wie sich denn der Kläger in Kenntnis der Provisionen verhalten hätte, die seitens der Beklagten angebotenen Beweise erheben müssen. Insoweit seien die im Schriftsatz der Beklagten vom 10.4.2012 angebotene Parteivernehmung des Klägers und Zeugenvernehmung des damaligen Mitarbeiters Z1 verfahrensfehlerhaft übergangen worden. Das Landgericht habe auch die weiteren Indizien, die gegen eine Kausalität sprächen, nicht gewürdigt. Dabei deuteten sowohl das sonstige Anlageverhalten als auch der Umstand, dass der Kläger die weiteren geschlossenen Fondsbeteiligungen, die wirtschaftlich erfolgreich seien, nicht abwickeln wolle, sowie die steuerliche Motivation darauf hin, dass der Kläger gleichwohl gezeichnet hätte. Das Landgericht habe auch übersehen, dass etwaige Ansprüche bereits 2002 verjährt seien. Bereits zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung sei dem Kläger bekannt gewesen bzw. hätte er wissen müssen, dass die Beklagte eine Provision erhält, deren genaue Höhe ihm nicht offenbart worden sei.
18

Im Hinblick auf die Berufung des Klägers verteidigt die Beklagte die vom Landgericht vorgenommene Anrechnung von Steuervorteilen. Die Bewertung, dass es sich um außergewöhnlich hohe Steuervorteile handele, sei zutreffend. Es könne gerade nicht auf den Nominalbetrag abgestellt werden; vielmehr sei die Höhe der Bareinlage maßgeblich.
19

Der Senat hat Beweis erhoben aufgrund Beweisbeschluss vom 8.1.2014 durch Vernehmung des Klägers als Partei zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung. Der Senat hat zu diesem Beweisthema auch den Zeugen Z1 vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 8.1.2014 (Bl. 788-793 d.A.) Bezug genommen.
20

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers führt auch in der Sache selbst teilweise zum Erfolg. Die Klage ist gegenüber der erstinstanzlichen Verurteilung in erheblich größerem Ausmaß begründet, wie aus dem Tenor ersichtlich ist. Der Anschlussberufung der Beklagten bleibt hingegen der Erfolg versagt.
21

Die Beklagte ist gem. § 280 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der Verletzung vertraglicher Aufklärungspflichten aus einem zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrag zum Schadensersatz im Zusammenhang mit der vom Kläger gezeichneten Beteiligung an der A GmbH & Co. Medien KG verpflichtet.
22

Die Annahme des Landgerichts, zwischen den Parteien sei in diesem Zusammenhang ein Beratungsvertrag zustande gekommen, wird mit der Anschlussberufung nicht angegriffen und ist im Übrigen auch zutreffend.
23

Nach der insoweit gefestigten Rechtsprechung des BGH ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag grundsätzlich verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären (zuletzt BGH, Urteil v. 11.9.2012, XI ZR 363/10, zitiert nach Juris, Rn.16). Gegenüber dem daraus abzuleitenden Vorwurf der Aufklärungspflichtverletzung hinsichtlich an sie gezahlter Rückvergütungen kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, es handele sich um eine bloße Innenprovision, über die nicht aufgeklärt werden müsse. Insoweit fallen nicht nur Ausgabeaufschläge und Verwaltungsvergütungen unter den Begriff der aufklärungspflichtigen Rückvergütung. Im Gegensatz zu Innenprovisionen, bei denen es sich um nicht ausgewiesene Vertriebsprovisionen handelt, die aus einem Fonds aus dem Anlagevermögen gezahlt werden, liegen aufklärungspflichtige Rückvergütungen dann vor, wenn nicht im Anlagebetrag enthaltene Vergütungen gezahlt werden, welche hinter dem Rücken des Anlegers an die beratende Bank regelmäßig umsatzabhängig zurückfließen (BGH, Beschluss vom 09.03.2011, XI ZR 191/10, zitiert nach Juris, Randnummer 23 ff. m. w. N.). Dadurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen. Danach handelt es sich, entgegen der Auffassung der Beklagten auch dann um aufklärungspflichtige Rückvergütungen, wenn diese wie im vorliegenden Fall nicht aus einem Agio oder aus Verwaltungsgebühren, sondern aus sonstigen offen ausgewiesenen Vertriebskosten fließen, wobei es auch nicht darauf ankommt, ob die Zahlung des Anlegers „über die Bank“ oder direkt an die Fondsgesellschaft erfolgt (BGH, Urteil v. 11.9.2012 a. a. O. Rn. 16; Urteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10, WM 2012, 1337, Rn. 18 m. w. N.).
24

Nach diesen Grundsätzen hätte die Beklagte den Kläger darüber aufklären müssen, dass entgegen dem Eindruck, welcher der der Beratung zugrunde liegende Prospekt unter Ziff. 2.3.1. vermittelt, die Vertriebsprovision nicht an die A sondern an die Beklagte gezahlt wird. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagte Empfängerin der Vermittlungsvergütung ist. Nachdem die Beklagte erstinstanzlich (Bl. 98 d.A.) erklärt hat, es sei Sache des Klägers darzulegen und zu beweisen, dass sie Provisionen erhalten habe, ohne aber, so wie es § 138 Abs. 1 ZPO gebietet, eine eigene vollständige und wahrheitsgemäße Erklärung hierzu abzugeben, durfte das Landgericht eine solche Tatsachenfeststellung treffen. Davon abgesehen hat die Beklagte zwischenzeitlich in der Berufungserwiderung (Bl. 549 d.A.) eingeräumt, Provisionen erhalten zu haben.
25

Die Anwendbarkeit dieser Rückvergütungsrechtsprechung scheitert nicht daran, dass der im Prospekt genannte Empfänger A zum Konzernverbund der Beklagten gehört und dies bei sorgfältiger Lektüre des Prospekts für den Anleger erkennbar war. Der BGH unterscheidet insoweit nicht zwischen dem Vertrieb konzerneigener und dem Vertrieb fremder Produkte. Gegenstand der Rechtsprechung des BGH zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen waren wiederholt Vertriebsprovisionen, die für die Vermittlung von konzerneigenen Produkten gezahlt worden sind; so im Urteil vom 19.12.2006, Az. XI ZR 56/05, zit. nach Juris. Dort hat der BGH klar zum Ausdruck gebracht, dass die Aufklärungspflicht auch bei Vermittlung konzerneigener Produkte gilt. Diese Rechtsprechung hat der BGH mit Beschluss vom 20.1.2009, Az. XI ZR 510/07, zit. nach Juris, fortgeführt; Gegenstand jenes Verfahrens war der A, ein konzerneigenes Produkt, das die hiesige Beklagte vertrieben hatte. In Kenntnis dieses Umstands führte der BGH aus, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie von der A für die Vermittlung der Fondsanteile das Agio in voller Höhe bekommen habe (BGH aaO, Rz. 13). Die seitens der Beklagten zum Beleg des Gegenteils angeführten Entscheidungen vom 15.4.2010, Az. III ZR 196/09, vom 22.3.2011, Az. XI ZR 33/10, und vom 27.9.2011, Az. XI ZR 178/10, stehen dem bei näherer Betrachtung nicht entgegen, denn die dort gegenständlichen Provisionen erfüllten bereits nicht die Voraussetzungen einer aufklärungspflichtigen Rückvergütung, so dass es dort nicht darauf ankam, ob die Aufklärungspflicht auch bei Vertrieb konzerneigener Anlagen gilt. Dementsprechend enthalten diese Entscheidungen auch keine Ausführungen zu der hier diskutierten Streitfrage.
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Entgegen der Darstellung der Beklagten vertritt das OLG Dresden ebenfalls nicht die Auffassung, dass eine Aufklärungspflicht beim Vertrieb konzerneigener Papiere nicht besteht. In seiner Entscheidung vom 3.4.2012, Az. 5 U 376/11, zit. nach Juris, hat es lediglich ausgeführt, dass eine Aufklärungspflicht bei einem Festpreisgeschäft entfalle. Auch der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt hat mitnichten in seinem Urteil vom 28.3.2012, Az. 9 U 104/10, eine Aufklärungspflicht verneint. Der Senat hat lediglich darauf hingewiesen, dass eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht verpflichtet sei, darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erziele und dass nichts anderes gelten könne, wenn sie mittelbar über die Organtochter Erträge generiert. Im Streitfall geht es aber gerade darum, dass die Beklagte selbst und nicht – wie prospektiert – ihre Organtochter Erträge erzielt hat. Die Aufklärungspflicht bei Rückvergütungen besteht deshalb, weil durch unzutreffende Angaben über den Empfänger offen ausgewiesener Positionen über den im Gewinnerzielungsinteresse liegenden Interessenkonflikt getäuscht wird, nicht aber weil überhaupt ein Gewinnerzielungsinteresse besteht.
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Die Verletzung der Aufklärungspflicht hat die Beklagte gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB zu vertreten.
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Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte gegen die Vermutung der Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für die Zeichnung der Anlage. Grundsätzlich streitet für den Kläger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, welche auch nicht allein durch die Darstellung eigener Plausibilitätsgedanken erschüttert werden kann. Danach ist die beratende Bank im Fall der Verletzung vertraglicher oder vorvertraglicher Aufklärungspflichten darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn sie sich pflichtgemäß verhalten hätte, indem der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte (BGH, Urteil vom 22. März 2011 – XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 40; vom 12. Mai 2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 22 sowie Beschlüsse vom 9. März 2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 33 und vom 9. Februar 2010 – XI ZR 70/09, juris Rn. 18).
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Allein der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, steht für sich genommen der Kausalitätsvermutung allerdings nicht entgegen (BGH, Urteil vom 8.5.2012, Az. XI ZR 262/10). Die Annahme, der Kläger hätte in jedem Fall einen geschlossenen Fond gezeichnet und dabei solche marktüblichen Provisionen gezahlt, weil er nur auf diese Weise eine steuerliche Verlustzuweisung habe generieren können, erscheint auch nicht ohne weiteres gerechtfertigt, denn der Kläger hätte auch in andere steuerbegünstigte Anlageformen als in geschlossene Fonds investieren können.
30

Auch nach durchgeführter Beweisaufnahme ist der Senat nicht davon überzeugt, dass der Kläger die streitgegenständliche Beteiligung gleichwohl gezeichnet hätte, wenn er über die Rückvergütung informiert gewesen wäre.
31

Weder der auf Antrag der Beklagten als Partei vernommene Kläger noch der Zeuge Z1 haben das zur Widerlegung dieser Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens erhobene Vorbringen der Beklagten bestätigt, der Kläger habe die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütungen erworben.
32

Der Kläger hat anlässlich seiner Parteivernehmung vor dem Senat erklärt, er hätte die Anlage nicht gezeichnet, sofern er gewusst hätte, dass eine Provision in einer Größenordnung von 7 % an die Beklagte fließt, denn eine solche Beratung hätte er nicht als objektiv angesehen. Er habe gedacht, die Bank berate ihn ohne zusätzliche Vergütung und erziele ihren Gewinn aus den berechneten Kontoführungsgebühren sowie dadurch, dass sie mit dem auf dem Konto befindlichen Geldern arbeitet und zusätzlich vom Kläger für ausgereichte Darlehen Kreditzinsen verlangt. Der wirtschaftliche Erfolg sowie Steuervorteile hätten gegenüber dem Eindruck, von der Beklagten im Hinblick auf die Rückvergütungen hintergangen worden zu sein, aus Sicht des Klägers nicht die entscheidende Rolle gespielt.
33

Der Zeuge Z1 hat bekundet, sich an die konkrete Beratungssituation zu der streitgegenständlichen Beteiligung nicht mehr erinnern zu können. Generell könne er sagen, dass der Kläger die Konditionen eines Geschäfts sehr genau zur Kenntnis genommen und gegebenenfalls nachverhandelt habe. Steuervorteile hätten angesichts des hohen Einkommens des Klägers und seiner Frau durchaus eine wichtige Rolle gespielt. Ob der Kläger, wenn er gewusst hätte, dass auch wenn ihm kein Agio in Rechnung gestellt wird, gleichwohl Zahlungen an die Bank zurückfließen, von der Zeichnung Abstand genommen hätte, könne er letztlich nicht sagen, auch wenn er sich dies nicht vorstellen könne, denn es sei dem Kläger generell um das Gesamtkonzept der Anlage gegangen. Konkrete Äußerungen dazu habe der Kläger aber nicht getätigt. Der Zeuge Z1 habe mit dem Kläger auch nur über zusätzlich von ihm, dem Kläger, zu zahlende Beträge wie z.B. über ein Agio gesprochen, nicht aber über weitere Zahlungen.
34

Der Senat vermag der Vermutung des Zeugen Z1, der Kläger hätte den Fonds vermutlich auch in Kenntnis der Rückvergütung gezeichnet, nicht beizupflichten, denn dem Zeugen Z1 fehlt es ersichtlich an einer tragfähigen Beurteilungsgrundlage für diese Aussage. Wie der Zeuge einräumen musste, hat der Kläger ihm gegenüber keinerlei konkrete Äußerungen in Bezug auf die Relevanz von Provisionen abgegeben, so dass sich die Annahme des Zeugen Z1 lediglich auf das seitens des Klägers bekundete Interesse an Steuersparmodellen und auf die seitens des Klägers überprüfte und infrage gestellte Güte der Konditionen stützt. Selbst wenn man davon ausginge, dass für den Kläger diese beiden Aspekte eine nicht unerhebliche Bedeutung hatten, so lässt dies nicht den Rückschluss darauf zu, dass ihn die Kenntnis der Rückvergütungen nicht zu einem anderen Anlageverhalten veranlasst hätte. Denn der Zeuge Z1 hat nach seinen eigenen Angaben mit dem Kläger lediglich über zusätzlich zu zahlende Beträge wie z.B. ein Agio gesprochen, wohingegen weitere Zahlungen wie die hier gezahlte Vermittlungsprovision kein Gesprächsinhalt waren. Folgerichtig hat auch der Zeuge Z1 mehrfach zum Ausdruck gebracht, dass er es letztlich nicht wisse, wie sich der Kläger entschieden hätte, wenn dieser gewusst hätte, dass Provisionen an die Beklagte fließen. Aus Sicht des Senats ist es jedenfalls nicht unplausibel, dass der Kläger, wie er vor dem Senat in Einklang mit seiner Äußerung vor dem Landgericht schilderte, sich aufgrund der Rückvergütung hintergangen gefühlt hätte und eine Kenntnis hiervon zum Anlass genommen hätte, sich einer anderen Anlageform zuzuwenden.
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Auch aus dem sonstigen Anlageverhalten des Klägers kann kein Rückschluss dahingehend gezogen werden, dass er in Kenntnis der Rückvergütungen gleichwohl gezeichnet hätte. Die Beklagte hat bezüglich der weiteren Geldanlagen, die der Kläger vor und nach der streitgegenständlichen gezeichnet hat, nicht vorgetragen, dass dort aufklärungspflichtige Rückvergütungen geflossen seien und sie den Kläger ordnungsgemäß aufgeklärt hätte, ohne dass diesen die so vermittelte Information zu einer Abstandnahme von der Zeichnung veranlasst hätte.
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Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, aus dem Umstand, dass der Kläger lediglich wirtschaftlich nicht wie geplant verlaufende Kapitalanlagen rückabwickeln wolle, folge, dass ihn Rückvergütungen nicht gestört hätten. Zwar kann nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 8.5.2012, Az. XI ZR 262/10, Juris) ein Festhalten an gewinnbringenden vergleichbaren Anlagen ein Indiz für eine fehlende Kausalität des Aufklärungsfehlers sein. Doch setzt dies zumindest voraus, dass dort ebenfalls aufklärungspflichtige Rückvergütungen geflossen sind, der Kläger seitens der Beklagten damals nicht aufgeklärt worden ist und zudem heute Kenntnis von den Rückvergütungen hat, ohne dies zum Anlass für ein Rückabwicklungsverlangen zu nehmen. Einen solchen Sachverhalt hat die Beklagte nicht dargelegt.
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Die Einrede der Verjährung greift nicht. Die Beklagte hat im Hinblick auf die Provisionsproblematik lediglich vorgebracht, der Kläger hätte bei Lektüre des Prospekts von den Provisionen erfahren können. Das überzeugt ungeachtet weiterer Bedenken schon deswegen nicht, weil die Beklagte darin nicht als Empfängerin der Rückvergütung genannt ist. Mithin fehlt die maßgebliche Information.
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Rechtsfolge des Schadensersatzanspruches ist, dass der Kläger so gestellt wird, als hätte er sich nicht an der streitgegenständlichen Anlage beteiligt. Das bedeutet zunächst, dass dem Kläger die tatsächlich erbrachte Einlage erstattet wird (Antrag zu 1) und dass ihn gegenüber der Beklagten keine Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag mehr treffen (Antrag zu 2). Weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Kläger mit Zahlungsverpflichtungen aus einen Wiederaufleben der gesellschaftsrechtlichen Haftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB konfrontiert wird oder bei einer geänderten steuerlichen Bewertung durch den Fiskus Nachzahlungszinsen anfallen können, ist auch dem weiteren Feststellungsantrag, dem Antrag zu 3), antragsgemäß zu entsprechen. Die Verurteilung erfolgt, wie es der Antrag zu 4) vorsieht, Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus der Beteiligung an die Beklagte. Nachdem die Beklagte sich gegen eine Übernahme der streitgegenständlichen Beteiligung wendet, ist auf Antrag des Klägers auch festzustellen, dass die Beklagte sich damit in Annahmeverzug befindet (Antrag zu 5).
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Anders als die Beklagte meint, muss sich der Kläger im Streitfall keine Steuervorteile anrechnen lassen.
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Ob und in welcher Höhe erzielte Steuervorteile auf die von der Beklagten zu erbringende Schadensersatzleistung anzurechnen sind, ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung eine Frage des Vorteilsausgleichs und unterfällt als solche primär der Darlegungs- und Beweislast des Schädigers (BGH Urteil v. 31.05.2010, II ZR 30/09, aus Juris, Rn. 26). Wegen der Pflicht zur Versteuerung der im Wege des Schadensersatzes erlangten Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile grundsätzlich nur dann anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (BGH, Urteil vom 31.5.2010, II ZR 30/09, zitiert nach Juris, Rn 25 m.w. N.). Während außergewöhnliche Steuervorteile auf der Grundlage der zu ihrer Feststellung anzuwendenden pauschalisierenden Betrachtung nicht bereits durch allgemeine Faktoren wie etwa die Absenkung des Spitzensteuersatzes begründbar sind, sind solche im konkreten Fall auch nicht deshalb zu berücksichtigen, weil die Anlage ausweislich des Fondsprospekts auf außergewöhnliche Steuervorteile abzielte, indem bezogen auf den eigenfinanzierten Kapitalanteil wie geplant ursprünglich anfängliche Verlustzuweisungen im Umfang von rund 205 % steuermindernd Berücksichtigung fanden. Generell sind dabei ein Wegfall oder die Minderung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen. Soweit die Anrechnung von Steuervorteilen generell dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen muss und weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten darf (vgl. BGH, Urteil vom 15.7.2010 – II ZR 336/08, nach Juris, Rn. 52 f), fehlt es vorliegend an der Feststellbarkeit solcher außergewöhnlicher Steuervorteile.
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Dies ergibt sich daraus, dass die Rückabwicklung der Gesellschaftsbeteiligung nicht nur wegen des Zahlungsantrags, der Bareinlage, künftig zu steuerlichen Nachteilen führen kann, sondern auch hinsichtlich der Feststellung, dass der Kläger nichts mehr aus dem Darlehen schuldet, welches er zur anteiligen Finanzierung seiner Beteiligung aufgenommen hat. Dabei spielt es keine Rolle, ob man die Übertragung eines Gesellschaftsanteils im Zuge der Schadensersatzklage als eine entgeltliche Übertragung im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG auffasst, was der Bundesgerichtshof ausdrücklich offen gelassen hat (BGH, Urteil vom 15.7.2010, Az. III ZR 337/08). Maßgeblich ist alleine, dass die Darlehensverbindlichkeit, die der Kläger zur Finanzierung des Anteils aufgenommen hat, Sonderbetriebsvermögen im Rahmen seiner Mitunternehmerschaft darstellt, so dass sich Wertveränderungen im Bestand des zu bilanzierenden Vermögens (Wegfall der Verbindlichkeit) steuerwirksam als Einkünfte aus dem Gewerbebetrieb auswirken können (vgl. Schmidt/Wacker, EStG, 32. Auflage 2013, § 15 Rn. 401 und 506). Daher ist nicht auszuschließen, dass sich auch im Zusammenhang mit dem Wegfall der Darlehensverbindlichkeiten für den Kläger steuerliche Nachteile ergeben; insofern gilt nichts anderes als für die Zahlung des Schadensersatzes, der eine zu versteuernde Betriebseinnahme darstellt. Eine Anrechnung von Steuervorteilen ist damit – ausnahmsweise – allein dann in Betracht zu ziehen, wenn die Verlustzuweisungen den Nennbetrag der Beteiligung übersteigen. Ein solcher Sachverhalt ist seitens der Beklagten nicht dargelegt.
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Der Kläger kann die von ihm geltend gemachten außergerichtlichen Anwaltskosten lediglich in Höhe von 1.611,02 € beanspruchen. Zu den ersatzpflichtigen Aufwendungen des Geschädigten zählen zwar grundsätzlich auch die durch das Schadensereignis erforderlich gewordenen Rechtsverfolgungskosten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Schädiger allerdings nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis adäquat verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, sondern nur solche, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteile vom 10. Januar 2006 – VI ZR 43/05, NJW 2006, 1065 Rn. 5 und vom 23. Oktober 2003 – IX ZR 249/02, NJW 2004, 444, 446, jeweils mwN). Wegen der Pflichtverletzungen der Beklagten durfte der Kläger die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts als erforderlich und zweckmäßig ansehen. Gegenüber dem Schaden aus der vorgerichtlichen Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe kann die Beklagte nicht einwenden, dass den Prozessbevollmächtigten des Klägers aus anderen Verfahren bekannt gewesen sei, dass eine außergerichtliche Regulierung keine Aussicht auf Erfolg haben könne. Auch wenn die Beklagte von Anfang an erkennen ließ, in Bezug auf die Rückabwicklung zahlungsunwillig zu sein, war aus der Sicht des nicht rechtskundigen Klägers die Beauftragung eines Rechtsanwalts gerechtfertigt. Nachdem der Kläger seinen Auftrag, wie sich aus der im Termin vorgelegten Kopie des Schreibens vom 10.11.2011 ergibt, deren Authentizität nicht bestritten ist, nicht auf ein Mandat zur gerichtlichen Forderungsdurchsetzung beschränkt, sondern ausdrücklich zunächst ein außergerichtliches Vorgehen beauftragt hat, ist die außergerichtliche Tätigkeit der Prozessbevollmächtigten des Klägers nicht durch die Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VV RVG abgegolten.
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Allerdings sind die Ansprüche des Klägers auf Erstattung der Höhe nach auf 1,3 Gebühren beschränkt. Soweit der Kläger einen höheren Gebührenansatz geltend gemacht hat, folgt der Senat dem nicht. Anhaltspunkte dafür, dass die anwaltliche Tätigkeit umfangreich oder schwierig war, mithin eine Abweichung von der Regelgebühr gerechtfertigt wäre, sind nicht dargetan oder sonst ersichtlich. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der konkrete Aufwand für die anwaltliche Tätigkeit im Hinblick auf den Kläger allenfalls von durchschnittlichem Umfang war, da die Kanzlei des Bevollmächtigten des Klägers gerichtsbekannt eine Vielzahl von Verfahren ähnlicher Art betreibt. Angaben dazu, dass gerade das Mandat des Klägers von überdurchschnittlicher Schwierigkeit war, fehlen. Da die Bestimmung durch den Bevollmächtigten auf Grund der Nichteinhaltung der Vorgaben des RVG unbillig war, ist sie hinsichtlich der Beklagten, die dies gerügt hatte, unverbindlich. Ausgehend von einem Streitwert bis 260.000,- € ergeben sich so, nachdem sich der Kläger gemäß Vorbemerkung 3 IV VV RVG die Hälfte der Gebühr anrechnen lassen möchte, unter Berücksichtigung der Auslagenpauschale und der Mehrwertsteuer 1.611,02 €.
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Die Beklagte schuldet aus dem Gesichtspunkt der §§ 286, 288 BGB dem Kläger Verzugszinsen ab dem 24.11.2011, nachdem die Beklagte auf das außergerichtliche Schreiben der klägerischen Prozessbevollmächtigten vom 10.11.2011 die Beteiligung nicht innerhalb der ihr gesetzten Frist rückabgewickelt hat.
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Die Hilfswiderklage bleibt erfolglos, da ein Feststellungsinteresse nicht besteht. Denn der Kläger ist zu einer Auskehr von Steuervorteilen nicht verpflichtet. Nachdem bei der Frage, ob sich der Kläger Steuervorteile anrechnen lassen muss, eine exakte Gegenüberstellung der tatsächlichen und hypothetischen Vermögenslage abgelehnt wurde, würde man sich in Widerspruch hierzu setzen, falls man einzelne Elemente der Gegenüberstellung der durch die Beteiligung hervorgerufenen steuerlichen Nachteile und Vorteile herauslösen und einer gesonderten Betrachtung unterziehen wollte. Würde man den Kläger dazu verurteilen, etwaige von der Beklagten erhaltene Schadensersatzleistungen, die seitens der zuständigen Finanzbehörde nicht der Nachversteuerung unterworfen werden, in Höhe der aufgrund der Beteiligung an dem A erhaltenen Steuervorteile an die Beklagte auszukehren, so würde man auf Umwegen dann doch wieder Steuervorteile anrechnen. Das würde der typisierenden Betrachtungsweise im Rahmen des § 287 ZPO entgegenstehen, so dass in Fällen dieser Art ein Feststellungsinteresse nur verneint werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 23.4.2012, Az. II ZR 75/10, Juris).
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Da die Beklagte weitgehend unterlegen ist, hat sie in der Berufungsinstanz gemäß § 92 Abs. 2 ZPO alle Kosten zu tragen. Die Zuvielforderung des Klägers in Gestalt eines Teils vorprozessualer Rechtsanwaltskosten betraf lediglich Nebenforderungen, so dass hierdurch keine zusätzlichen Kosten ausgelöst worden sind und war zusätzlich auch noch geringfügig. Anders verhält es sich mit den Kosten der ersten Instanz; diesbezüglich ist eine Kostenquotelung nach § 92 Abs. 1 ZPO vorzunehmen. Auch wenn die Zuvielforderung in Gestalt anderweitig entgangener Anlagezinsen für 13 Jahre als Nebenforderung keine zusätzlichen Kosten ausgelöst hat, so war sie doch mit einem wirtschaftlichen Interesse von rund 53.000,- € nicht mehr geringfügig und erreichte ca. 1/5 des Gesamtstreitwerts.
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Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
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Die Zulassung der Revision kam nicht in Betracht, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.