OLG Frankfurt am Main, 31.08.2018 – 13 U 191/16

OLG Frankfurt am Main, 31.08.2018 – 13 U 191/16
Leitsatz:

1.

Behält der Besteller das Werk und lässt den Mangel nicht beseitigen, kann der Schaden ausgehend von der für das Werk vereinbarten Vergütung anhand der Vergütungsanteile bemessen werden, die auf die mangelhafte Leistung entfallen (im Anschluss an BGH, Urt. v. 22.02.2018, VII ZR 46/17).
2.

Ergeben sich die Vergütungsanteile, die auf die mangelhafte Leistung entfallen, nicht aus dem Bauvertrag, sind sie gemäß § 287 ZPO zu schätzen.
3.

Bei der Schadensschätzung ist das dem Besteller verbleibende Material, soweit diesem noch ein wirtschaftlicher Wert zukommt, zu berücksichtigen.
4.

Dem Besteller, der im erstinstanzlichen Verfahren seinen Schaden anhand der fiktiven Mängelbeseitigungskosten dargelegt hat, ist im Berufungsverfahren unter Hinweis auf die geänderte Rechtsprechung Gelegenheit zu geben, seinen Schaden anderweitig darzulegen und zu beziffern.

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 21.09.2016 verkündete Urteil der 23. Zivilkammer – Einzelrichterin – des Landgerichts Darmstadt teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 11.465,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 05.09.2015 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, mit Ausnahme der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens, haben der Kläger 45 % und die Beklagte 55 % zu tragen. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 35 % und die Beklagte 65 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Gebührenstreitwert des Berufungsverfahrens wird auf 17.450,56 € festgesetzt.
Gründe

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht der X GmbH auf Schadensersatz wegen mangelhafter Bodenbelagsarbeiten im Café X in Stadt1 in Anspruch.

Die Zedentin beauftragte die Beklagte aufgrund der Angebote der Beklagten vom 13.02.2012 (Anlage K 1, Bl. 6 d. A.), vom 14.02.2012 (Anlage K 2, Bl. 8 d. A.) und vom 15.02.2012 (Anlage K 3, Bl. 10 d. A.) mit der Ausführung verschiedener Bodenbelagsarbeiten. Die Auftragssumme betrug insgesamt 17.515,00 € netto (Schreiben vom 21.02.2012, Anlage K 4/Bl. 12 d. A.).

Nach Durchführung der Arbeiten rügte die Zedentin verschiedene Mängel und beantragte die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens (…/12).

Im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens hat der Sachverständige festgestellt, dass aufgrund der Mängel der Fußboden im Erdgeschoss zurückzubauen und alle Trennschichten von den Untergründen zu beseitigen sind. Hierfür sowie für den Neueinbau des Parketts fielen Nettokosten in Höhe von 20.833,67 € an.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstands sowie der erstinstanzlichen Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils (Bl. 90 ff. d. A.) Bezug genommen.

Mit am 21.09.2016 verkündetem Urteil, der Beklagten zugestellt am 26.09.2016, hat das Landgericht der Klage in Höhe von 17.450,56 € nebst Zinsen stattgegeben. Zur Begründung führt das Landgericht im Wesentlichen aus, der Sachverständige habe im selbständigen Beweisverfahren festgestellt, dass der von der Beklagten verlegte Parkettboden Mängel aufweise. Die Einholung eines weiteren Ergänzungsgutachtens sei nicht erforderlich gewesen. In dem Schreiben der Beklagten vom 09.05.2012 sei eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung der Beklagten zu sehen. Der Schadensersatzanspruch sei der Höhe nach anhand der vom Sachverständigen festgestellten Mängelbeseitigungskosten von 20.833,67 € netto zu bemessen. Hiervon sei der unstreitig offene Werklohn in Höhe von 3.433,11 € abzuziehen. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil vom 21.09.2016 (Bl. 92 ff. d. A.) Bezug genommen.

Hiergegen hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 19.10.2016 (Bl. 103 d. A.), eingegangen bei Gericht am 20.10.2016, Berufung eingelegt, die er – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist durch den Senat bis zum 28.12.2016 – mit Schriftsatz vom 09.12.2016 (Bl. 119 ff. d. A.), eingegangen bei Gericht am 12.12.2016, begründet hat. Hinsichtlich der einzelnen Einwände gegen das angefochtene Urteil wird auf die Berufungsbegründung vom 09.12.2016 (Bl. 119 ff. d. A.), den Schriftsatz vom 13.04.2018 (Bl. 200 f. d. A.) und den Schriftsatz vom 31.07.2018 (Bl. 233 ff. d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des LG Darmstadt vom 21.09.2016, Az. 23 O 148/16 im Kostenpunkt aufzuheben und im Übrigen dahingehend abzuändern, dass die Klage kostenpflichtig abgewiesen wird.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Auf die Schriftsätze vom 28.02.2017 (Bl. 148 ff. d. A.) und vom 30.05.2018 (Bl. 212 ff. d. A.) wird Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zwar zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat sie jedoch nur teilweise Erfolg. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass dem Kläger dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB wegen Mängeln der von der Beklagten durchgeführten Bodenbelagsarbeiten aus abgetretenem Recht zusteht (s. hierzu die Ausführungen zu 1.). Infolge einer – nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils – erfolgten Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist allerdings eine Abänderung des angefochtenen Urteils im Hinblick auf die Schadenshöhe erforderlich (s. hierzu die Ausführungen zu 2.)

1. Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB wegen Mängeln der von der Beklagten durchgeführten Bodenbelagsarbeiten aus abgetretenem Recht dem Grunde nach zu. Zu den von der Beklagten hiergegen im Rahmen der Berufung erhobenen Einwänden gilt im Einzelnen Folgendes:

a) Ob ein Hinweis des Landgerichts auf Substantiierungsmängel des Sachvortrags der Beklagten zu der behaupteten Unwirksamkeit der Abtretung wegen Insolvenzzweckwidrigkeit geboten gewesen wäre, kann dahingestellt bleiben, denn eine entsprechende Unwirksamkeit der Abtretung scheidet aus Rechtsgründen aus. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit von Rechtshandlungen wegen Insolvenzzweckwidrigkeit betrifft nämlich lediglich Rechtshandlungen eines Insolvenzverwalters, während die streitgegenständliche Abtretungsvereinbarung zwischen der X GmbH und dem Kläger abgeschlossen worden ist (vgl. Anlage K 11, Bl. 21 d. A.). Nach der vorgenannten Rechtsprechung ist die Rechtsmacht des Insolvenzverwalters durch den Insolvenzzweck (§ 1 InsO) beschränkt, mit der Folge dass Rechtshandlungen des Verwalters unwirksam sind, welche dem Zweck des Insolvenzverfahrens – der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger – klar und eindeutig zuwiderlaufen (BGH, Urt. v. 10.01.2013, IX ZR 172/11, juris Rn. 8). Rechtshandlungen des Insolvenzschuldners werden von dieser Rechtsprechung nicht erfasst. Erfolgen diese vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens in der Absicht, die Gläubiger des Insolvenzschuldners zu benachteiligen, mag eine Insolvenzanfechtung in Betracht kommen, die auch Gegenstand des von der Beklagten in Bezug genommenen Urteils des Bundesgerichtshofs vom 05.12.2013 (IX ZR 93/12) ist, wobei vorliegend schon unklar ist, ob über das Vermögen der X GmbH tatsächlich ein Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Auch eine – außerhalb des Insolvenzverfahrens mögliche – Anfechtung nach dem Anfechtungsgesetz scheidet aus, weil die Beklagte mangels vollstreckbaren Schuldtitels gegenüber der X GmbH nicht nach § 2 AnfG anfechtungsberechtigt ist. Ob die Vermieterin der X GmbH – wie die Beklagte vorträgt – einen derartigen Titel wegen aufgelaufener Mietrückstände erwirkt hat, spielt keine Rolle.

b) Dass die X GmbH nach ihrer Satzung die streitgegenständliche Forderung nur mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung wirksam abtreten konnte, hat die Beklagte zwar behauptet, die entsprechende Satzungsregelung hat sie aber weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Berufungsverfahren konkret vorgetragen. Der Kläger hat dies substantiiert bestritten, indem er darauf hingewiesen hat, dass nach § 10 der Satzung der X GmbH lediglich die Abtretung von Geschäftsanteilen – um die es hier zweifellos nicht geht – der Zustimmung der Gesellschaft bedarf. Ergänzender Sachvortrag der Beklagten ist dennoch nicht erfolgt.

c) Es ist – entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht zu beanstanden, dass das Landgericht das im selbständigen Beweisverfahren zu Az. …/12 eingeholte Sachverständigengutachten samt Ergänzungsgutachten trotz fehlender Parteiidentität – Antragstellerin im selbständigen Beweisverfahren war die X GmbH, die die streitgegenständlichen Forderung nach Anhängigkeit des selbständigen Beweisverfahrens an den Kläger abgetreten hat – verwertet hat.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat vollumfänglich anschließt, kann der Zessionar das Ergebnis des vom Zedenten geführten selbständigen Beweisverfahrens in einem etwaigen Hauptsacheverfahren als Kläger gegen den Antragsgegner als Beklagten verwerten, wenn – wie im Streitfall – die Abtretung nach Anhängigkeit des selbständigen Beweisverfahrens erfolgte. Dies ergibt sich aus dem auch auf das selbständige Beweisverfahren anwendbaren Rechtsgedanken des § 325 ZPO, wonach ein rechtskräftiges Urteil auch für und gegen die Personen wirkt, die nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Rechtsnachfolger der Parteien geworden sind. Ein Gläubiger soll die prozessualen Wirkungen eines mit dem Schuldner geführten Rechtsstreits nicht durch eine spätere Abtretung der rechtshängigen Forderung zunichtemachen können (§ 265 Abs. 2 ZPO). Diese Regelungen sind auf die Frage der Verwertbarkeit des Ergebnisses eines selbständigen Beweisverfahrens entsprechend anzuwenden, wenn ein Beteiligter dieses Verfahrens seine Forderung erst nach Anhängigkeit des Beweisverfahrens oder sogar nach dessen Abschluss abgetreten hat (BGH, Beschluss v. 27.10.2011, VII ZB 126/09, juris Rn. 21).

d) Die vom Landgericht vorgenommene Würdigung des im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachtens des Sachverständigen A ist weder hinsichtlich der in die Betrachtung einbezogenen Überlegungen noch hinsichtlich ihres Ergebnisses in Zweifel zu ziehen.

Das Berufungsgericht ist grundsätzlich an die Beweiswürdigung des Landgerichts nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden. Nach dieser Vorschrift hat das Berufungsgericht die vom erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen und damit auch die Beweiswürdigung zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche hiernach die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern bei der Feststellung des Sachverhalts ergeben. Im Hinblick auf die an § 286 Abs. 1 ZPO zu messende Beweiswürdigung hat das Berufungsgericht die tatsächlichen Grundlagen und deren Bewertung durch das erstinstanzliche Gericht in erster Linie darauf zu überprüfen, ob die Begründung der Entscheidung die gesetzlichen Auslegungsregeln, die Denkgesetze und Erfahrungssätze beachtet (OLG Celle, Beschluss v. 01.08.2002, 2 U 57/02, juris Rn. 2; KG, Urt. v. 03.11.2003, 22 U 136/03, juris Rn. 7) und nicht unvollständig oder in sich widersprüchlich ist (OLG Frankfurt, Urt. v. 13.03.2017, 4 U 158/16, juris Rn. 14). Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen können sich allerdings auch daraus ergeben, dass das Berufungsgericht zu einer abweichenden Wertung des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme gelangt (BGH, Urt. v. 09.03.2005, VIII ZR 266/03, juris Rn. 7; Urt. v. 22.12.2015, VI ZR 67/15, juris Rn. 7).

Im Streitfall vermag der Senat weder Verfahrensfehler des Landgerichts bei der Feststellung des Sachverhalts zu erkennen noch kommt er zu einer abweichenden Wertung des Sachverständigengutachtens. Im Einzelnen ist zu den wesentlichen Einwänden Beklagten gegen das Sachverständigengutachten Folgendes anzumerken:

aa) Soweit die Beklagte meint, der Sachverständige sei unrichtiger Weise davon ausgegangen, dass unter den unter der früheren runden Theke befindlichen Fliesen Zementestrich verlegt worden sei, obwohl sich dort Gussasphalt befinde, ist dies nicht zutreffend. Der Sachverständige setzt sich vielmehr in seinen Ergänzungsgutachten vom 17.02.2014 (S. 2/Bl. 107 d. A. …/12) und vom 09.07.2014 (S. 2/Bl. 130 d. A. …/12) mit der Behauptung der Beklagten auseinander, unter den Fliesen befinde sich ein Gussasphaltestrich, und kommt zu dem Ergebnis, dass sich hierdurch die Problematik der unterschiedlichen Lastenverteilungsschichten nicht ändere. Ein starrer Fliesenbelag auf einem thermischen Gussasphalt könne die Veränderung des Gussasphalts bei Wärmeeinwirkung oder Belastung nicht aufnehmen, während es sich im Bereich des Belags mit Trennschicht genau andersherum verhalte. Durch das unterschiedliche Arbeitsverhalten hätte deswegen, so der Sachverständige, in jedem Fall eine Trennschicht zwischen den Belägen eingebaut werden müssen.

bb) Ob die Fliesen, wie die Beklagte behauptet, kraftschlüssig mit dem Gussasphalt verbunden gewesen sind, spielt keine Rolle, weil der Sachverständige den Mangel im Bereich der Fliesen nicht in der mangelnden Verbindung zwischen Gussasphalt und Fliesen, sondern darin sieht, dass das über den Fliesen verlegte Parkett in Teilbereichen keine Verbindung mit dem Klebstoff eingegangen ist, weil die Menge des verwendeten Klebers nicht ausreichend gewesen ist (Gutachten vom 11.05.2013, S. 27 f./Anlagenband …/12). Insofern kann, anders als die Beklagte meint, gerade nicht davon ausgegangen werden, dass die Untergrundvorbereitung fachlich einwandfrei gewesen ist oder die Beklagte das Parkett fest mit Parkettkleber verklebt hat.

cc) Die Beklagte rügt zu Unrecht, dass sich aus dem Gutachten nicht ergebe, an welchen Stellen der Sachverständige festgestellt hat, dass der Parkettboden nachgibt. Die geprüften Stellen und die hier erhobenen Befunde sind vielmehr hinreichend konkret in dem Protokoll des Ortstermins beschrieben, das dem Gutachten als Anlage 1 beigefügt ist.

dd) Der Sachverständige hat sich darüber hinaus in jeder Hinsicht überzeugend mit den Auswirkungen des unstreitig eingetretenen Wasserschadens auf die Werkleistung der Beklagten auseinander gesetzt. Insofern wird auf die Ausführungen im Gutachten vom 11.05.2013 (S. 26 f.) und in den Ergänzungsgutachten vom 09.07.2014 (S. 3 ff/Bl. 131 ff. d. A. …/12) und vom 04.04.2015 (S.4 ff./Anlagenband …/12) Bezug genommen.

ee) Unzutreffend ist der Einwand der Beklagten, das Landgericht habe einen im Schriftsatz vom 22.09.2014 (gemeint ist wohl der Schriftsatz vom 25.09.2014) gestellten Antrag der Beklagten auf ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen übergangen. Das Landgericht hat vielmehr mit Verfügung vom 05.01.2015 (Bl. 148 R d. A.) den Sachverständigen gebeten, sein Gutachten im Hinblick auf die Fragestellungen der Beklagten im vorgenannten Schriftsatz zu ergänzen. Dieser Bitte ist der Sachverständige mit dem Ergänzungsgutachten vom 04.04.2015 (Anlagenband …/12) nachgekommen.

ff) Dass der Sachverständige seine Feststellungen zu dem auf einer Fläche von 130 m² verlegten Parkettboden auf der Basis einer Prüfung an 14 verschiedenen Stellen des Parketts getroffen hat, hält der Senat für angemessen und hinreichend aussagekräftig.

gg) Der Sachverständige hat schließlich nicht lediglich vermutet, dass der im 1. OG verlegte Parkettboden nach seiner Fertigstellung mit Lack oder einem lackähnlichem System versehen worden ist, sondern er hat dies festgestellt und daraus den in jeder Hinsicht nachvollziehbaren Schluss gezogen, dass durch das Abschleifen des Lacks und der dadurch verursachten Erschütterungen das bestehende Gefüge gestört wurde, was letztlich zu einer Ablösung des Parketts geführt hat (vgl. Gutachten vom 11.05.2013, S. 30 Anlagenband …/12).

e) Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte im Hauptsacheverfahren mit weiteren Einwänden gegen das Gutachten des Sachverständigen gemäß § 411 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 296 Abs. 1, 4 ZPO ausgeschlossen war. Die Beklagte hat im selbständigen Beweisverfahren zahlreiche Einwände gegen das Gutachten erhoben, die das Landgericht veranlasst haben, zu dem ursprünglichen Gutachten vom 11.05.2013 insgesamt drei weitere Ergänzungsgutachten einzuholen, in denen sich der Sachverständige jeweils umfassend mit den Einwänden der Beklagten als dortiger Antragsgegnerin auseinandergesetzt hat. Mit Verfügung vom 13.04.2015 (Bl. 148 R d. A.) hat das Landgericht den Parteien im Hinblick auf das letzte Ergänzungsgutachten eine Frist von drei Wochen zur abschließenden Stellungnahme gesetzt, die es auf Antrag der Antragsgegnerseite bis zum 22.05.2015 verlängert hat (Bl. 154 R. d. A.). Mit Schriftsatz vom 19.05.2015 (Bl. 161 f. d. A.) hat die Beklagte zwar das Gutachten weiterhin pauschal kritisiert („keine taugliche Größe für ein Verfahren in der Hauptsache“), aber weder konkrete weitere Einwände erhoben noch eine erneute Gutachtenergänzung beantragt. Folglich war die Beklagte hiermit auch im nachfolgenden Hauptsacheverfahren gemäß § 411 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 296 Abs. 1, 4 ZPO ausgeschlossen (BGH, Urt. v. 11.06.2010, V ZR 85/09, juris Rn. 28). Dieser Ausschluss setzt sich im Berufungsverfahren gemäß § 531 Abs. 1 ZPO fort.

f) Der Senat schließt sich der Rechtsaufassung des Landgerichts an, dass in dem Schreiben der Beklagten vom 09.05.2012 eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung im Sinne von §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 2 BGB zu sehen ist. Richtig ist, dass an die Annahme einer Erfüllungsverweigerung strenge Anforderungen zu stellen sind. Eine solche liegt nur vor, wenn der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Verpflichtungen nicht nachkommen, und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich durch eine Aufforderung zur Leistung umstimmen ließe (BGH, Urt. v. 17.10.2008, V ZR 31/08, juris Rn. 29). Die Erfüllungsweigerung muss das letzte Wort des Schuldners zu seiner Leistungsbereitschaft sein (BGH, Urt. v. 07.03.2013, VII ZR 162/12, juris Rn. 36). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt. Durch das Schreiben vom 09.05.2012 (Anlage K 8, Bl. 17 d. A.) hat die Beklagte eindeutig zum Ausdruck gebracht, zur Mängelbeseitigung nicht bereit zu sein. Dies ergibt sich nicht nur aus der Betreff-Zeile „Ablehnung der Gewährleistung Parkett-Boden“, sondern auch aus der nachfolgenden – mit einem Ausrufezeichen verstärkten – Formulierung „Somit lehnen wir die Gewährleistung für den Parkett-Boden mit sofortiger Wirkung ab!“. Diese – auf den gesamten Parkettboden und nicht etwa nur auf den vom Wasserschaden betroffenen Teil bezogene – Verweigerung der Mängelbeseitigung musste die X GmbH als endgültig verstehen, zumal die Beklagte in dem letzten Satz des vorgenannten Schreibens („Wir sind nicht weiter gewillt, Ihre unseriösen Hinhaltetaktiken hinzunehmen.“) der vertraglichen Beziehung auch für die Zukunft jegliche Vertrauensbasis abspricht.

g) Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es im Streitfall nicht darauf an, ob die Mängel der Bodenbelagsarbeiten erheblich im Sinn des § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB waren, denn der Kläger macht lediglich den sog. kleinen Schadensersatz geltend, für den diese Regelung nicht gilt (Palandt/Grüneberg, 77. A. 2018, § 281 Rn. 47). Im Übrigen handelt es sich bei den vom Sachverständigen festgestellten Mängeln der Bodenbelagsarbeiten zweifellos um erhebliche Mängel, nämlich solche, die die Gebrauchstauglichkeit und den Wert des Werkes nicht nur unerheblich beeinträchtigen (Palandt/Sprau, 77. A. 2018, § 636 Rn. 6).

2. Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch allerdings nur in Höhe von 11.465,00 € zu. Insofern ist das angefochtene Urteil abzuändern und die darüber hinausgehende Klage abzuweisen.

a) Der Bundesgerichtshof hat durch Urteil vom 22.02.2018 (VII ZR 46/17, zitiert nach juris) seine bisherige Rechtsprechung – der das Landgericht im angefochtenen Urteil gefolgt ist – aufgegeben, wonach der Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung seinen Schaden anhand der fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen kann. Nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, hat der Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, zwei Möglichkeiten, seinen Vermögensschaden zu bemessen: Der Besteller hat die Möglichkeit, den Schaden nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen in der Weise zu bemessen, dass er im Wege einer Vermögensbilanz die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des Bestellers stehenden Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel ermittelt (BGH, Urt. v. 22.02.2018, VII ZR 46/17, juris Rn. 27 ff.). Alternativ kann der Besteller sich auf die Betrachtung des mangelhaften Werks selbst im Vergleich zu dem geschuldeten (also mangelfreien) Werk beschränken und aus einer Störung des werkvertraglichen Äquivalenzverhältnisses einen Anspruch ableiten (BGH, Urt. v. 22.02.2018, VII ZR 46/17, juris Rn. 38 ff.). Der Schaden wird in diesem Fall in Anlehnung an § 634 Nr. 3, § 638 BGB in der Weise bemessen, dass ausgehend von der für das Werk vereinbarten Vergütung der Minderwert des Werks wegen des (nicht beseitigten) Mangels nach § 287 ZPO geschätzt wird. In Betracht kommt insofern etwa eine Schadensbemessung anhand der Vergütungsanteile, die auf die mangelhafte Leistung entfallen.

Der Senat hat dem Kläger im Hinblick auf diese Rechtsprechungsänderung Gelegenheit gegeben, seinen Schaden anderweitig darzulegen und zu beziffern (s. hierzu BGH, Urt. v. 21.06.2018, VII ZR 173/16, juris Rn. 15). Im Schriftsatz vom 30.05.2018 (Bl. 200 ff. d. A.) hat der Kläger seinen Schaden nunmehr anhand der Vergütungsanteile, die auf die mangelhafte Leistung der Beklagten entfallen, dargelegt. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 30.05.2018, soweit er überhaupt als neu im Sinne dieser Vorschrift bewertet werden kann, nach §531 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Denn ein – nach § 139 Abs. 2 ZPO gebotener (vgl. BGH, Urt. v. 21.06.2018, VII ZR 173/16, juris Rn. 15) – Hinweis des Senats auf die geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist mit Beschluss vom 23.05.2018 erfolgt, so dass die Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 30.05.2018 zweifellos als rechtzeitig zu bewerten sind. Ein Hinweis des Senats war auch nicht etwa wegen der Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbegründung vom 09.12.2016 entbehrlich, dass die neuere Tendenz des Bundesgerichtshofs dahin gehe, in Abkehr seiner bisherigen Rechtsprechung eine Schadensbemessung nicht mehr anhand der fiktiven Mängelbeseitigungskosten zuzulassen. Denn weder war zu diesem Zeitpunkt schon das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22.02.2018 ergangen noch war für den Kläger erkennbar, welche rechtlichen Konsequenzen der Senat hieraus für den vorliegenden Rechtsstreit zieht.

b) Unter Zugrundelegung der vorgenannten zweiten Alternative zur Schadensbemessung schätzt der Senat den Minderwert des Werks nach Maßgabe der in den Einzelangeboten der Beklagten „Boden schleifen 1. OG“ (Anlage K 1, Bl. 6 d. A.), „Bodenbelag EG“ (Anlage K 2, Bl. 8 d. A.) und „Treppenstufenbelag“ (Anlage K 3, Bl. 10 d. A.) angesetzten Vergütungen auf insgesamt 13.000,00 €. Dieser Betrag setzt sich wie folgt zusammen:

aa) Für die Arbeiten „Boden schleifen 1. OG“ haben die Parteien eine Vergütung von pauschal 2.400,00 € netto vereinbart. Die Arbeiten der Beklagten sind mangelhaft, weil der Sachverständige im gesamten Randbereich Schleifspuren festgestellt hat. Auch auf der Parkettfläche hat der Sachverständige optische Unregelmäßigkeiten von der Bandschleifmaschine festgestellt, die über die Geringfügigkeitsschwelle hinausgehen. Ferner fehlen im Obergeschoss nach den Feststellungen des Sachverständigen teilweise die Sockelleisten, wobei entgegen der Ansicht der Beklagten keine Rolle spielt, ob auch vor den Arbeiten der Beklagten keine vorhanden waren, denn in Anlage K 1 war in jedem Fall die Neumontage von Sockelleisten angeboten. Richtig ist allerdings, dass der Beklagten nicht das Ablösen des vorhandenen Parkettbodens angelastet werden kann, denn dieses ist nach den Feststellungen des Sachverständigen auf die unsachgemäße ursprüngliche Verlegung durch ein Drittunternehmen (Versäumung der Entfernung der vorhandenen Trennschichten) zurückzuführen. Der Senat schätzt insofern den Vergütungsanteil, der auf die mangelhafte Leistung entfällt, auf 1.000,00 €.

bb) Für die Arbeiten „Bodenbelag EG“ haben die Parteien eine Vergütung von pauschal 10.135,00 € netto vereinbart. Die Arbeiten der Beklagten sind in ganz erheblichem Umfang mangelhaft. Nach den Feststellungen des Sachverständigen löst sich der im Erdgeschoss verlegte Parkettboden und hebt sich teilweise. Im Bereich des Gussasphaltestrichs basiert dies, so der Sachverständige, auf dem Vorhandensein einer Trennschicht, die dazu führt, dass der Parkettboden keine ausreichende Haftung zum Untergrund besitzt. Dabei hat der Sachverständige auch den eingetretenen Wasserschaden berücksichtigt, ist aber zu dem Ergebnis gekommen, dass dieser alleine nicht zu einem Abreißen des Parketts von der Lastenverteilungsschicht geführt hätte. Im Bereich der Fliesen sei das Parkett, so der Sachverständige, keine Verbindung mit dem Klebstoff eingegangen, weil die Menge des verwendeten Klebers nicht ausgereicht habe. Im Bereich des Zementestrichs seien die Ablösungen auf Bodenunebenheiten und eine nicht ausreichende Klebstoffmenge zurückzuführen. Ferner stellte der Sachverständige Parkettfugen außerhalb jeglicher Toleranzen und Hohlräume unter dem Parkettboden fest. Wegen der fast gänzlich unbrauchbaren Leistung der Beklagten (vgl. OLG Köln, Urt. v. 22.12.1992, 3 U 36/90, juris Rn. 6) schätzt der Senat den Vergütungsanteil, der auf die mangelhafte Leistung entfällt auf 9.000,00 €. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist hierbei nicht etwa das eingesetzte Material von vorneherein herauszurechnen, denn der vereinbarte Werklohn, der Ausgangspunkt für die Schadensschätzung ist, umfasst auch die Materialkosten. Entscheidend für die Schadensbemessung ist vielmehr allein der Minderwert des Werks wegen des nicht beseitigten Mangels, wobei freilich das dem Besteller verbleibende Material, soweit diesem noch ein wirtschaftlicher Wert zukommt, in die Schadensschätzung einzubeziehen ist, was der Senat bei dem angesetzten Betrag von 9.000,00 € berücksichtigt hat.

cc) Für die Arbeiten „Treppenstufenbelag“ haben die Parteien eine Vergütung von pauschal 4.980,00 € netto vereinbart. Der Sachverständige hat insofern festgestellt, dass die Abschlussleisten nicht bündig montiert worden sind und sich lösen. Außerdem fehlt das untere Stellbord. Unter Berücksichtigung des beim Besteller verbleibenden Materials schätzt der Senat den Vergütungsanteil, der auf die mangelhafte Leistung entfällt, auf 3.000,00 €.

c) Von dem Schadensersatzbetrag in Höhe von 13.000,00 € ist offenstehender Werklohn in Höhe von 1.535,00 € netto abzuziehen. Insofern ist der neue, nicht durch den Hinweis des Senats vom 23.05.2018 bedingte und von den erstinstanzlichen Feststellungen abweichende Sachvortrag des Klägers im Schriftsatz vom 30.05.2018 zugrunde zu legen, da die Beklagte ihn nicht bestritten hat und neues unstreitiges Vorbringen in der Berufungsinstanz stets zu berücksichtigen ist (Zöller/Heßler, 32. A. 2018, § 531 Rn. 20).

d) Nicht abzusetzen ist demgegenüber eine etwaige Entschädigungsleistung, die der Kläger nach dem Vortrag der Beklagten wegen des Wasserschadens von Dritten erhalten hat. Der Sachverständige hat insofern in jeder Hinsicht überzeugend festgestellt, dass die vorgenannten Mängel der Werkleistung der Beklagten unabhängig vom Wasserschaden und dessen Auswirkungen vorliegen. Die Anrechnung einer etwaigen Entschädigungsleistung kommt auch nicht nach den im Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten Grundsätzen der Vorteilsausgleichung in Betracht. Generelles Erfordernis hierfür ist nämlich, dass die dem Geschädigten zuzurechnenden Vorteile in einem adäquaten Zusammenhang mit dem Schadensereignis stehen. Außerdem müssen Vor- und Nachteile bei wertender Betrachtungsweise gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein (BGH, Urt. v. 12.03.2007, II ZR 315/05, juris Rn. 20). Ein derartiger innerer Zusammenhang fehlt im Streitfall zwischen dem Wasserschaden und der mangelhaften Werkleistung der Beklagten.

3. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Wegen der unterschiedlichen Gebührenstreitwerte ist zwischen den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und den Kosten des Berufungsverfahrens zu differenzieren.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts sind der Beklagten allerdings die gesamten Kosten des selbständigen Beweisverfahrens aufzuerlegen. Zwar ist bei einer Identität des Streitgegenstands, wofür schon ausreicht, dass nur Teile des Streitgegenstands eines selbständigen Beweisverfahrens zum Gegenstand der anschließenden Klage gemacht werden, für die Verteilung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens grundsätzlich die Kostenverteilung des Hauptsacheverfahrens maßgeblich. Nach § 96 ZPO können allerdings die Kosten eines ohne Erfolg gebliebenen Verteidigungsmittels der Partei auferlegt werden, die es geltend gemacht hat, auch wenn sie in der Hauptsache obsiegt. Als Verteidigungsmittel im vorgenannten Sinn ist dabei das Bestreiten der Mängel durch die Beklagte im Hauptsacheverfahren zu sehen, durch die die Beweisergebnisse des selbständigen Beweisverfahrens – und die damit verbundenen Kosten – erst gemäß § 493 ZPO Eingang in den Hauptsacheprozess gefunden haben.

5. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

6. Eine Zulassung der Revision ist nicht geboten, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichts weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 ZPO).

7. Die Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren richtet sich nach §§ 47 GKG, 3 ZPO.