OLG Köln, Urteil vom 28.08.2020 – 20 U 63/19

OLG Köln, Urteil vom 28.08.2020 – 20 U 63/19

Tenor
Auf die Berufungen der Kläger wird das am 20. März 2019 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Bonn – 10 O 285/18 – unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin über den ausgeurteilten Betrag von 3.726,04 € nebst Zinsen hinaus weitere 657,61 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. August 2018 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 280.398,43 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. August 2018 zu zahlen.

Im Übrigen werden die Klagen abgewiesen.

Die Gerichtskosten in beiden Instanzen tragen der Kläger zu 60% und die Beklagte zu 40%. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt die Beklagte für die erste Instanz 32%, für das Berufungsverfahren 7%. Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers trägt die Beklagte in beiden Instanzen 40%. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten trägt der Kläger in beiden Instanzen 60%. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn die gegnerische Partei nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
I.

Der Kläger schloss mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten in den Jahren 1999 und 2000 sieben fondsgebundene Lebensversicherungen; die Verträge vermittelte er sich selbst. Die Klägerin schloss 1997 mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten eine fondsgebundene Lebensversicherung ab. Sämtliche Verträge wurden durch Kündigungen der Kläger zum 1. Dezember 2008 beendet; die Beklagte zahlte Rückkaufswerte aus. Mit Anwaltsschreiben vom 17. Mai 2018 und vom 4. Juni 2018 erklärten die Kläger zu allen Verträgen den Widerspruch gemäß § 5a VVG a.F.

Mit der Klage verlangen sie die Rückabwicklung der Verträge. Zur Höhe des jeweiligen Rückerstattungsanspruchs wird auf S. 7 bis 10 der Klageschrift Bezug genommen.

Die Kläger haben die Auffassung vertreten, sie seien noch im Jahr 2018 zum Widerspruch berechtigt gewesen. Die jeweils erteilte Widerspruchsbelehrung sei unzureichend. Eine Anspruchsverwirkung komme nicht in Betracht.

Die Kläger haben beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

1. an den Kläger zu 1) 693.900,48 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klageerhebung zahlen;

2. an die Klägerin zu 2) 13.654,49 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klageerhebung zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat sich auf den Standpunkt gestellt, die Kläger hätten ihre Widerspruchsrechte verwirkt. Jedenfalls seien die Forderungen überhöht. Der Kläger müsse sich die erlangten Provisionen anrechnen lassen. Allenfalls stünden den Klägern 94.691,90 € zu; zur Berechnung wird auf die S. 4-7 des Schriftsatzes vom 1. Februar 2019 Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 20. März 2019, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, zur Zahlung von 3.726,04 € nebst Zinsen an die Klägerin zu 2) verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Widerspruchsbelehrungen seien inhaltlich unzureichend, weil der Hinweis darauf fehle, dass der Widerspruch schriftlich zu erheben sei. Die Klägerin zu 2) könne daher die Rückabwicklung verlangen, allerdings nur in Höhe des von der Beklagten in Höhe von 3.726,04 € zugestandenen Betrags. Hingegen sei der Kläger zu 1) an der Ausübung der Widerspruchsrechte gehindert. Soweit es den Vertrag Endz. -43 angehe, habe er wiederholt auf den Vertrag eingewirkt; insbesondere habe er ihn nach zuvor erwirkter Beitragsfreistellung Anfang 2004 wieder in Kraft setzen lassen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass zwischen Vertragsbeendigung durch Kündigung und Widerspruchserklärung ein Zeitraum von 9 ½ Jahren vergangen sei. Was die weiteren Verträge angehe, habe der Kläger zu 1) diese Verträge durch den Abschluss des wirtschaftlich bedeutsamen Vertrags mit der Endz. -43 bestätigt. Damit habe er gezeigt, dass er auch an den zuvor geschlossenen Verträgen festhalten wolle. Zudem sei in Rechnung zu stellen, dass der Kläger zu 1) „dem Grunde nach“ über das Widerspruchsrecht informiert gewesen sei und sich der Belehrungsmangel alleine auf das Fehlen einer Angabe zur Form des Widerspruchs beschränke.

Dagegen richtet sich die Berufung der Kläger, mit der sie ihre erstinstanzlich gestellten Anträge in vollem Umfang weiterverfolgen, soweit ihnen nicht stattgegeben worden ist.

Zum Vertrag mit der Klägerin ist ausgeführt, die Höhe der Klageforderung sei mit der Bezugnahme auf das vorgelegte Gutachten A (Anlage K 25) hinreichend dargelegt.

Was die Verträge mit dem Kläger angeht, so wendet sich dieser gegen die Annahme einer Verwirkung. Der Vertrag -43 sei nur deshalb vorübergehend beitragsfrei gestellt worden, weil die Beklagte zu diesem Vertrag, den er, der Kläger, habe kündigen wollen, nicht sogleich die Rückkaufswerte habe ermitteln können. Ohnehin sei die Beitragsfreistellung nicht auf Dauer angelegt gewesen, sondern – wie sich aus seiner Mail vom 15. Oktober 2003 ergebe – nur für einen Zeitraum von 6 Monaten. Den Vertrag habe er nur deshalb wieder aufleben lassen, weil er anderenfalls eine Stornogebühr von gut 100.000,- € hätte entrichten müssen.

Fehlerhaft sei – bezogen auf die anderen Verträge – die Annahme der Verwirkung mit der Begründung, er, der Kläger, habe nach deren Abschluss noch den wirtschaftlich wichtigsten Vertrag Endz. -43 abgeschlossen. Dies alleine stelle keinen besonders gravierenden Umstand dar. Soweit dies obergerichtlich anders beurteilt werde, habe es in diesen Fällen noch weitere Umstände (insbesondere den Einsatz der Versicherung als Kreditsicherungsmittel) gegeben, die hier fehlten.

Die Kläger haben beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des LG Bonn vom 20. März 2019, AZ: 10 O 285/18,

1. an den Kläger zu 1) 693.900,48 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klageerhebung zahlen;

2. an die Klägerin zu 2) weitere 9.928,55 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klageerhebung zahlen.

Die Beklagte, die die Zurückweisung der Berufung beantragt, verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Kläger hat in der Sache zu einem Teil Erfolg.

A.

Die Widerspruchsbelehrung lautet zu allen streitgegenständlichen Verträgen:

„Nach § 5 Versicherungsvertragsgesetz steht Ihnen ein 14-tägiges Widerspruchsrecht zu. Die Versicherung gilt auf der Grundlage des Versicherungsscheins, der Versicherungsbedingungen und der weiter für den Vertragsinhalt maßgeblichen Verbraucherinformationen als geschlossen, wenn Sie nicht innerhalb von 14 Tagen nach Erhalt dieser Unterlagen der Versicherung widersprechen. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung.“

Diese Belehrung ist inhaltlich fehlerhaft, weil der zwingend erforderliche Hinweis darauf, dass der Widerspruch schriftlich zu erheben ist, fehlt. Die notwendige Belehrung über das gesetzliche Formerfordernis erfolgte auch nicht dadurch, dass den Klägern weiterhin mitgeteilt wurde, zur Fristwahrung genüge die rechtzeitige Absendung der Widerspruchserklärung (vgl. BGH, VersR 2015, 1104 Rn. 24 m.w.N.). Dass den Klägern durch die Belehrung über den gesetzlichen Standard hinausgehend die Möglichkeit eines Widerspruchs in mündlicher Form eingeräumt werden sollte, ist ihrem Text nicht zu entnehmen. Der fehlende Hinweis auf die Schriftform des Widerspruchs stellt auch keinen nur marginalen Fehler dar. Der Belehrungsmangel ist nicht belanglos, sondern betrifft einen für die Ausübung des Widerspruchsrechts wesentlichen Punkt (BGH, VersR 2015, 1104, Rz. 30).

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist diese Rechtsprechung nicht mit Blick auf das Urteil des EuGH v. 19. Dezember 2019 (C-355/18 u.a., VersR 2020, 341) überholt. Auch der EuGH geht grundsätzlich davon aus, dass es einer Belehrung über die Form des Rücktritts bedarf, wenn ein bestimmtes Formerfordernis entweder gesetzlich vorgeschrieben ist oder vertraglich vereinbart wurde; das gilt entsprechend für eine Belehrung über die Form eines Widerspruchs nach § 5a VVG a.F. Die Belehrung eines Versicherers über eine bei der Erklärung des Rücktritts einzuhaltende Form ist fehlerhaft, wenn sie nicht den zwingenden Vorgaben des anwendbaren Rechts oder den Bestimmungen des Vertrags entspricht (EuGH, aaO, Rz. 77). Danach ist die Belehrung vorliegend auch unter Beachtung der Vorgaben des EuGH fehlerhaft, weil nicht über die nach deutschem Recht für einen Widerspruch nach § 5a VVG a.F. zwingend notwendige Einhaltung der Schriftform (bei Verträgen, die vor August 2001 abgeschlossen worden sind) informiert worden ist.

Ob die Entscheidung des EuGH dahin zu verstehen ist, dass stets dann, wenn der Versicherer fehlerhaft belehrt, geprüft werden muss, ob die Belehrung derart unrichtig war, „dass den Versicherungsnehmern die Möglichkeit genommen wurde, ihr Rücktrittsrecht im Wesentlichen unter denselben Bedingungen wie bei zutreffender Belehrung auszuüben, wobei im Wege einer Gesamtwürdigung insbesondere dem nationalen Rechtsrahmen und den Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen sein wird“ (EuGH, aaO, Rz. 81), oder ob eine solche Prüfung nur dann veranlasst ist, wenn zulässige vertragliche Regelungen, über ein Formerfordernis des Rücktritts, die vom Gesetz abweichen, vereinbart worden sind (s. EuGH, aaO, Rz. 82, 2. Spiegelstrich), bedarf vorliegend keiner näheren Erörterung. Auch wenn man davon ausgeht, dass eine fehlerhafte Belehrung über die gesetzlich vorgegebenen Voraussetzungen für die Ausübung des Rücktrittsrechts – bzw. des Widerspruchsrechts nach § 5a VVG a.F. – nur dann den Lauf der Rücktritts- bzw. Widerspruchsrechts nicht auslöst, wenn sie derart fehlerhaft ist, dass dem Versicherungsnehmer die Möglichkeit der Ausübung des Vertragslösungsrechts „unter denselben Bedingungen wie bei zutreffender Belehrung“ genommen wird, dann ist dies anzunehmen, wenn der Versicherer nicht auf die gesetzlich vorgeschriebene Form des Lösungsrechts hinweist, denn in diesem Fall läuft der Versicherungsnehmer Gefahr, dass der Versicherer einen fristgerecht ausgeübten Widerspruch nicht anerkennt, wenn die gesetzlich geforderte Form der Erklärung nicht gewahrt wird. Im konkreten Fall ist insbesondere denkbar, dass der über die Form des Widerspruchs nicht informierte Versicherungsnehmer den Widerspruch etwa mündlich, per E-Mail oder per Telefax erklärt, womit dem Schriftformerfordernis nicht genügt wäre.

B.

Vertrag mit der Klägerin (Vertrag Endz. -36)

Der Vertrag ist – wie das Landgericht zutreffend erkannt hat – bereicherungsrechtlich rückabzuwickeln. Die Widerspruchsbelehrung ist – wie unter A. ausgeführt – inhaltlich fehlerhaft.

Die Prämienzahlungen hat die Klägerin – entsprechend den Ausführungen im Gutachten A (Anlage K 25) – mit 68.295,08 € angegeben. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Der Betrag von 68.295,08 € berücksichtigt allerdings – wie sich aus der Aufstellung im Gutachten A ergibt – nur Beitragszahlungen bis einschließlich November 2018.

Die kalkulierten Risikokosten betragen nach übereinstimmendem Vortrag der Parteien 3.672,65 €. Diese sind in vollem Umfang vom Prämienrückerstattungsanspruch in Abzug zu bringen. Entgegen der Auffassung der Klägerin sind nicht die tatsächlichen Risikokosten, die von dem von der Klägerin beauftragten Gutachter auf 50% der kalkulierten Risikokosten geschätzt worden sind, maßgebend, sondern nach klarer und eindeutiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, die tatsächlich vom Versicherer kalkulierten Risikoanteile anzusetzen (BGH, Urt. v. 24. Februar 2016 – IV ZR 126/15 -, juris-Rz. 26).

Unstreitig ist ein Fondsverlust von 14.501,92 € eingetreten, der von der Beklagten bereicherungsmindernd geltend gemacht werden kann. Das stellt die Klägerin nicht in Abrede.

Nutzungen aus weiteren Prämienanteilen, die nach der Darstellung des von der Klägerin beauftragten Gutachters in das Eigenkapital der Versicherung geflossen sein sollen, stehen dieser nicht zu. Diese können jedenfalls nicht anhand der Eigenkapitalrendite berechnet werden (vgl. BGH, VersR 2020, 836); so aber ist der Gutachter A vorliegend vorgegangen, mag er die Höhe der gezogenen Nutzungen auch auf maximal 12% begrenzt haben.

Ferner stehen der Klägerin keine mit 2.671,51 € berechneten Rückvergütungen (Kick-Backs) zu, die die Beklagte nach dem Vortrag der Klägerin von den Fondsgesellschaften erhalten haben soll. Bei solchen Rückvergütungen handelt es sich um sonstige, außerhalb des Portfolios geflossene Einnahmen des Versicherers, nicht um vom Versicherungsnehmer gezahlte Prämienbestandteile, die der Versicherer zurückzugewähren hat und aus denen er Nutzungen gezogen haben kann (BGH, VersR 2017, 1000).

Was den anzurechnenden Rückkaufswert angeht, so gibt die Beklagte 46.394,47 € an, die Klägerin nur 45.736,86 €. Tatsächlich hat die Klägerin zwar 46.394,47 € erhalten (Anlage K 16). Darin war aber eine Beitragsrückerstattung für Dezember 2008 (657,61 €) enthalten. Bei der Summe der Prämienzahlungen von 68.295,08 € sind indes – wie schon ausgeführt – ausweislich der Auflistung im Gutachten A (Anlage K 25) nur Zahlungen bis November 2008 berücksichtigt. Die Prämie für 12/08 ist damit nicht Klagegegenstand. Als Rückkaufswert kann mithin nur der Betrag von 45.736,86 € berücksichtigt werden.

Das führt zu folgender Berechnung:

68.295,08 € (Prämien bis 11/08) – 3.672,65 € (Risikokosten) – 14.501,92 € (Fondsverlust) – 45.736,86 € (Rückkaufswert)

= 4.383,65 €.

Der Klägerin stehen damit über den vom Landgericht ausgeurteilten Betrag weitere 657,61 € nebst Rechtshängigkeitszinsen zu.

C.

Verträge mit dem Kläger

a)

Vertrag Endziffer -43

Auch zu diesem Vertrag war die Belehrung unzureichend. Der Kläger ist nicht deshalb an der Ausübung des Widerspruchs gehindert, weil er als Versicherungsmakler tätig war und sich den Vertrag selbst vermittelt hat. Auch in diesem Fall ist die Beklagte grundsätzlich gehalten, über das Widerspruchsrecht zu belehren. Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn der Versicherungsnehmer, der zugleich Versicherungsmakler ist, über die Einzelheiten des Widerspruchsrechts (hier insbesondere die erforderliche Schriftform) unterrichtet war (vgl. BGH, VersR 2016, 1171). Das hat die Beklagte vorliegend nicht substantiiert behauptet. Sie führt nur ganz allgemein an, dass der Kläger über das Widerspruchsrecht informiert gewesen sei (GA 227 f.). Das genügt nicht; der Vortrag ist zudem nicht unter Beweis gestellt.

Besonders gravierende Umstände, die der Ausübung des Widerspruchs ausnahmsweise entgegenstehen würden, können hier entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht angenommen werden. Nach der vom Senat geteilten Auffassung des Bundesgerichtshofs kann sich die Ausübung des Widerspruchsrechts bei Vorliegen besonders gravierender Umstände zwar als grob widersprüchliches und damit gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßendes Verhalten des Versicherungsnehmers darstellen (vgl. BGH, Beschl. v. 11. November 2015 – IV ZR 117/15 – [juris] und Beschl. v. 27. Januar 2016 – IV ZR 130/15 – [RuS 2016, 230]). Allgemein gültige Maßstäbe können hierzu allerdings nicht aufgestellt werden; es ist vielmehr jeweils im Einzelfall festzustellen, ob die Ausübung des Widerspruchs trotz fehlerhafter Belehrung oder unvollständiger Verbraucherinformation mit Treu und Glauben nicht in Einklang zu bringen ist (BGH, Beschl. v. 11. November 2015, aaO, Rz. 16; Urt. v. 1. Juni 2016 – IV ZR 482/14 -, VersR 2017, 275, Rz. 24; Beschl. v. 27. September 2017 – IV ZR 506/15 -, NJW-RR 2018, 161). Entscheidend ist, ob Umstände vorliegen, die der Versicherer dahin verstehen durfte, dass der Versicherungsnehmer unabhängig von einem etwaigen Lösungsrecht unbedingt den Vertrag fortsetzen wollte (so etwa BGH, Urt. v. 16. Dezember 2016 – IV ZR 399/15 -, RuS 2017, 128, Rz. 14). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann es treuwidrig sein, wenn der Versicherungsnehmer dem Vertragsschluss widerspricht, nachdem der Versicherungsvertrag nach einer Vertragskündigung auf ausdrückliches Verlangen des Versicherungsnehmers fortgesetzt worden ist (BGH, Beschl. v. 11. November 2015, aaO). In einem solchen Fall bringt der Versicherungsnehmer durch seine Bitte, den Vertrag fortzuführen, deutlich zum Ausdruck, dass er den Vertrag in jedem Fall fortsetzen will; der Versicherer kann deshalb in einer solchen Situation darauf vertrauen, dass der Vertrag zu den ursprünglichen Bedingungen erneut abgeschlossen und weitergeführt werden soll.

Vorliegend kann ein besonders gravierender Umstand im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung allerdings nicht in der vom Kläger mit Schreiben vom 15. Oktober 2003 (Anlage B 5) erbetenen Beitragsfreistellung „für 6 Monate“ gesehen werden. Zwar hat der Senat entschieden, dass eine vom Versicherungsnehmer gewünschte beitragspflichtige Vertragsfortsetzung nach einem Umwandlungsverlangen der Vertragsfortsetzung nach einer ausgesprochenen Vertragskündigung gleichzusetzen ist (s. etwa die Beschlüsse vom 16. August 2017 und vom 5. Oktober 2017 – 20 U 149/17 – und vom 5. April 2018 – 20 U 10/18 -), mithin ebenfalls den Treuwidrigkeitseinwand begründen kann. Das setzt allerdings voraus, dass tatsächlich ein Umwandlungsverlangen (§ 174 VVG a.F., § 165 VVG n.F.) vorliegt, denn nur ein solches führt zu einer Vertragsumgestaltung und ist nur durch die Mitwirkung des Versicherers rückgängig zu machen. Im Interesse der Klarheit über Bestand und Umfang des Versicherungsschutzes kann ein Umwandlungsverlangen des Versicherungsnehmers allerdings nur dann als wirksam gestellt angesehen werden, wenn sich aus der Erklärung klar und eindeutig der Wille ergibt, dass die Versicherung in eine prämienfreie umgewandelt werden soll; ein bloßer Wunsch nach vorübergehender Beitragsfreistellung stellt hingegen noch kein Umwandlungsverlangen dar (vgl. OLG Dresden, VersR 2018, 213; OLG Saarbrücken, ZfS 2016, 162). Mehr als die Äußerung eines derartigen Wunsches lässt sich dem Schreiben des Klägers vom 15. Oktober 2003 nicht entnehmen, so dass die anschließende Vertragsfortführung nicht zwingend auf einen unbedingten Vertragsfortsetzungswillen ungeachtet des fortbestehenden Widerspruchsrechts schließen lässt.

Der Vertrag ist daher bereicherungsrechtlich rückabzuwickeln.

Die Prämienzahlungen sind mit 1.069.517,72 € unstreitig.

Abzuziehen sind die kalkulierten Risikokosten, die die Beklagte mit 46.779,43 € angesetzt hat. Der Kläger will auch hier nur die tatsächlichen Risikokosten, die er mit 26.737,94 € angibt, in Abzug bringen, was – wie bereits ausgeführt – nicht statthaft ist.

In Abzug zu bringen ist der von der Beklagten schlüssig dargelegte Fondsverlust in Höhe von 78.214,59 €. Sie hat hierzu vorgetragen, sie habe 717.873,07 € investiert; das Fondsvermögen „bei Widerspruch“ habe 639.658,68 € betragen (Vortrag GA 42 mit näherer Darlegung in der Anlage B21, aus der sich auch ergibt, dass nicht das Fondsvermögen „bei Widerspruch“, sondern das maßgebende Fondsvermögen bei Vertragsbeendigung durch Kündigung zum 1. Dezember 2008 gemeint ist). Der Kläger geht demgegenüber von einem Sparanteil von nur 594.293,10 € aus. Die Berechnung beruht indes auf bloßen Schätzungen (s. Anlage K 24). Mit den von der Beklagten vorgelegten Zahlen und den hierzu gegebenen Erläuterungen befasst sich der Kläger bzw. der von ihm beauftragte Gutachter A nicht mehr. Da die Darlegungs- und Beweislast für die gezogenen Nutzungen aus dem Sparanteil auch bei einer fondsgebundenen Versicherung – nachdem die Versicherung ihrer insoweit bestehenden sekundären Darlegungslast nachgekommen ist – beim Versicherungsnehmer liegt und der Kläger zu einem Fondsgewinn nicht schlüssig vorgetragen hat, ist zu seinen Lasten der von der Beklagten vorgetragene Fondsverlust zu berücksichtigen.

Nutzungen aus Nichtsparanteilen an den Prämien können nicht anhand der Eigenkapitalrendite berechnet werden. Kick-Back-Zahlungen stehen dem Kläger nicht als weitere gezogene Nutzungen zu. Hierzu wird auf die Ausführungen unter B. verwiesen.

Der ausgezahlte Rückkaufswert betrug unstreitig 638.968,13 €.

Zu berücksichtigen ist der Umstand, dass der Kläger sich die Verträge selbst vermittelt hat. Nach der Rechtsprechung des Senats muss sich ein Versicherungsnehmer, der sich die Verträge selbst vermittelt hat, die an ihn geleisteten Provisionen (in Anwendung von § 242 BGB) mindernd anrechnen lassen, denn insoweit verhält er sich widersprüchlich, wenn er sich einerseits auf die Unwirksamkeit des Vertrags nach ausgeübtem Widerspruch beruft, andererseits aber die von ihm für die Vermittlung des letztlich nicht wirksam zustande gekommenen Vertrags vereinnahmte Courtage behalten will (OLG Köln, Urt. v. 12. Juni 2015 – 20 U 25/15 -, juris-Rz. 31). Die Beklagte gibt die Provisionszahlungen mit 244.738,- € an. Das ist allerdings der Betrag, der an die MLP AG geflossen ist. Anzurechnen ist aber nur, was tatsächlich beim Kläger verblieben ist. Dieser hat am Ende der ersten Instanz eine Abrechnung vorgelegt, die einen Betrag von 57.194,06 € ausweist (GA 141). Hierbei hat der Kläger vor allem Stornokosten in Abzug gebracht. Diesem Vorbringen ist die Beklagte nicht weiter entgegengetreten. Sie ist für die Höhe der tatsächlich beim Kläger verbliebenen Provision darlegungs- und beweispflichtig. Der Senat legt deshalb den vom Kläger zugestandenen Betrag zugrunde.

Das führt dann zu folgender Abrechnung:

1.069.517,72 € (Prämien) – 46.779,43 € (Risikokosten) – 78.214,59 € (Fondsverlust) – 57.194,06 € (Provision) – 638.968,13 € (Zahlung nach Kündigung)

= 248.361,51 €

b)

Die weiteren Verträge

Auch hier war die Belehrung fehlerhaft. Besonders gravierende Umstände, die der Ausübung des Widerspruchs ausnahmsweise nach Treu und Glauben entgegenstehen können, liegen auch hier nicht vor. Als einen solchen Umstand führt das Landgericht den (späteren) Abschluss des Vertrags -43 an. Zwar mag es im Rahmen einer Gesamtwürdigung denkbar sein, auch dem späteren Abschluss weiterer Verträge Bedeutung für die Frage eines vertragsbestätigenden Verhaltens für zuvor abgeschlossene Verträge beizumessen. Dadurch kann der Eindruck erweckt werden, dass der Versicherungsnehmer mit den schon bestehenden Verträgen nicht unzufrieden ist. Allerdings kann dies nicht alleine entscheidend dafür sein, dem Versicherungsnehmer bei fehlerhafter Belehrung ein Widerspruchsrecht zu verweigern. Dazu müssen weitere, gravierende Umstände hinzutreten (so zutreffend OLG Karlsruhe, VersR 2020, 211), an denen es hier fehlt. Dazu reichen weder die längere Vertragsdauer bis zur Kündigung noch der Umstand, dass auch zwischen der Vertragsbeendigung durch Kündigung und dem Widerspruch mehrere Jahre liegen, aus.

Demgemäß sind die Verträge rückabzuwickeln, und zwar grundsätzlich auf der Basis des jeweiligen Vortrags der Beklagten im Schriftsatz vom 1. Dezember 2019 (GA 115-117). Dabei sind die Prämienzahlungen jeweils unstreitig, ebenso die Fondsverluste. Bei den Risikokosten sind wiederum die kalkulierten Kosten, die die Beklagte ansetzt, maßgebend. Nutzungen aus Nichtsparanteilen (berechnet nach der Eigenkapitalrendite) und Kick-Back-Leistungen stehen dem Kläger nicht zu. Die Rückkaufswerte sind weitgehend (s.u.) unstreitig. Was den Abzug der Provisionen angeht, legt der Senat den von der Beklagen jeweils angegebenen Betrag zugrunde. Der Kläger legt zu den weiteren Verträgen (anders als bei dem Vertrag mit der Endz. -43) nicht dar, dass er tatsächlich weniger erhalten hat als von der Beklagten vorgetragen. Der Kläger hat nur eine Kontoabrechnung vom 31. März 2009 vorgelegt, die einen Negativsaldo aufweist. Dass dieser sich aus erhobenen Stornoabschlägen errechnet, ist eine Behauptung ins Blaue hinein. Die Abrechnungen liegen dem Kläger nach eigener Darstellung auch nicht mehr vor.

Dem Kläger stehen mithin grundsätzlich folgende Rückabwicklungsansprüche (entsprechend den Angaben GA 115-117) zu:

Vertrag -83: 4.656,88 €

Vertrag -99: 4.842,32 €

Vertrag -06: 4.860,22 €

Vertrag -61: 5.751,94 €

Vertrag -97: 5.323,09 €

Vertrag -72: 4.712,64 €

Insgesamt: 30.147,09 €

Nach oben zu korrigieren sind die im Übrigen unstreitigen Zahlenwerte lediglich bei dem Vertrag -61 um 1.122,89 € und beim Vertrag -72 um 766,94 €. Hier hat die Beklagte ausweislich der mit der Anlage B 2 vorgelegten Abrechnungen nach Kündigung zwar 56.090,95 € bzw. 73.161,83 € ausgezahlt. Darin enthalten war aber die Rückerstattung der Beiträge für Dezember 2008. Diese indes sind in der Berechnung der Prämien, wie sich aus den insoweit vorgelegten Gutachten ergibt, nicht eingerechnet (d.h. es sind nur Prämienzahlungen bis 11/08 berücksichtigt). Deswegen ist nur der jeweilige Rückkaufswert mindernd in Ansatz zu bringen.

Dem Kläger stehen daher zu den weiteren Verträgen 32.036,92 € zu.

c)

Insgesamt ergibt sich ein Rückerstattungsanspruch von 280.398,43 €. Auf diesen Betrag kann der Kläger Rechtshängigkeitszinsen beanspruchen.

3.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Wegen der insgesamt nur geringfügigen Beteiligung der Klägerin hat der Senat davon abgesehen, sie mit Gerichtskosten und einer Beteiligung an den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu belasten.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Berufungsstreitwert: 703.829,03 €