Amtsgericht Warstein – Beschluss vom 19.10.2010 – VI 62/10 Auslegung eines Testaments: Erbeinsetzungen bei Verteilung des gesamten Vermögens an die Kinder

Amtsgericht Warstein – Beschluss vom 19.10.2010 – VI 62/10

Auslegung eines Testaments: Erbeinsetzungen bei Verteilung des gesamten Vermögens an die Kinder

Leitsatz

1. Auch wenn der Erblasser durch Zuwendung von einzelnen Gegenständen oder Vermögensgruppen praktisch sein gesamtes Vermögen aufgeteilt hat, ist nur ausnahmsweise anzunehmen, dass er damit eine Erbeinsetzung bezweckt hat (im Anschluss an BGH, 6. Dezember 1989, IVa ZR 59/88, BGH NJW-RR 1990, 391 und BGH, 16. Oktober 1996 IV ZR 349/95, NJW 1997, 392, entgegen OLG Hamm, 2. Februar 2010, I-10 U 137/09; OLG München, 27. August 2009, 23 U 3098/06, FamRZ 2010, 758; OLG Brandenburg, 18. Juni 2008, 13 U 77/07, NJW-RR 2009, 14 und BayObLG München, 7. Juni 1994, 1Z BR 69/93, NJW-RR 1995, 1096)
2. Ein solcher Ausnahmefall liegt allerdings nahe, wenn ansonsten die mit den wesentlichen Vermögenswerten Bedachten und die Erben personenverschieden sein würden
3. Besteht Personenidentität zwischen den Zuwendungsempfängern und den gesetzlichen Erben, spricht die Aufteilung auch des gesamten Vermögens in der Regel nicht für eine testamentarische Erbeinsetzung. Im Zweifel ist dann gemäß § 2087 II BGB von gesetzlicher Erbfolge auszugehen

Tenor

1. Der Antrag vom 04.03.2010 auf Erteilung eines Erbscheins wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens werden dem Antragsteller auferlegt.

Die Beteiligten tragen ihre Auslagen selber.

3. Der Gegenstandswert für das Verfahren wird auf 374.405,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Beteiligten zu 1) bis 5) sind die leiblichen Kinder der am … .1910 geborenen und am … .2002 in … verstorbenen Erblasserin und deren am … .1901 geborenen und am … .1983 vorverstorbenen Ehemann V. X. Die Beteiligten zu 6) bis 8) sind die Kinder des Beteiligten zu 5); auf sie übertrug dieser mit notariellem Vertrag vom 21.07.2005 seinen Erbteil nach der Erblasserin.

Die Erblasserin und ihr Ehemann haben am 22.04.1937 vor dem Notar G. einen Ehe- und Erbvertrag geschlossen (UR-Nr. … -). Dabei haben sie unter Anderem vereinbart:

• 3 Sind bei dem Tode des einen von uns Kinder aus unserer Ehe nicht vorhanden, so setzen wir uns gegenseitig zu Erben ein, der Gestalt, dass der Überlebende den zuerst Versterbenden unter Ausschließung aller Verwandten allein beerbt. ….
• 4 Sind bei dem Tode des einen von uns Kinder aus unserer Ehe vorhanden, soll die Fortsetzung der Gütergemeinschaft ausgeschlossen sein. Wir setzen uns dann ebenfalls gegenseitig zu Erben ein. Nach dem Tode des Überlebenden soll der beiderseitige Nachlass an unsere Kinder fallen, … . Dem gemäß ist der Überlebende der alleinige Erbe des zuerst Verstorbenen, während unsere Kinder als Erben des zuletzt versterbenden Ehegatten eingesetzt sind. … .
• 6 Wenn ein Kind mit den Bestimmungen dieses Vertrages nicht einverstanden ist und aus dem Nachlass des Vertrages sein Pflichtteil verlangt, so soll es aus dem Nachlass des Überlebenden ebenfalls nur seinen Pflichtteil erhalten.

Nach ihrer Eheschließung betrieben die Eheleute einen landwirtschaftlichen Betrieb und einen Hotel- und Gastronomiebetrieb. 1972/1973 beabsichtigten sie mit ihren Kindern einen Übertragungsvertrag zu schließen, mit dem u.a. der Hotel- und Gastronomiebetrieb nebst Grundstück auf den Antragsteller, der den Betrieb zu dieser Zeit führte, und andere Grundstücke auf andere Kinder übertragen werden sollten. Der Antragsteller sollte zum Ausgleich an seine 4 Geschwister eine Abfindung leisten. Zu dem beabsichtigten Übertragungsvertrag kam es dann letztlich nicht, weil bereits zu dieser Zeit Uneinigkeit zwischen den Geschwistern bestand und nicht alle Geschwister bereit waren, den Vertrag zu unterzeichnen.

Wegen des Scheiterns der vertraglichen Regelung setzten die Eheleute am 12.09.1973 folgendes Testament, dessen Text von der Erblasserin geschrieben wurde, auf:

Testament

Wir die Eheleute V. X., …, und M. X., …, setzen uns gegenseitig zu Erben ein.

Für den Fall, daß nach dem Tod des ersten von uns eines unserer Kinder den Pflichtteil nach dem Erstversterbenden verlangen sollte, soll er auch nach dem Tode des letzten von uns nur den Pflichtteil erhalten.

Wohnort, den 12. September 1973

Unterschrift Ehemann – Unterschrift Erblasserin

Am … .1983 verstarb der Ehemann der Erblasserin.

Nach einem Brand konnte der Antragsteller aus finanziellen Gründen den Betrieb nicht wieder herstellen, woraufhin die Beteiligte zu 3) den Betrieb übernahm.

In der Familie der Erblasserin waren gemeinsame Beratungen der Familienmitglieder nicht üblich. So wurde kein „Familienrat“ abgehalten, um über die Zukunft des Familienbetriebs oder ihres Grundbesitzes zu sprechen. Auch Einzelgespräche gab es über den künftigen Nachlass nicht. Insbesondere nach Scheitern der Übertragungspläne war das Verhältnis jedenfalls zwischen einzelnen ihrer Kinder in solcher Weise gestört, dass eine gemeinsame Erörterung keine vernünftigen Ergebnisse erwarten ließ. Erörterungen in größerem Kreis unterließ die Erblasserin, auch weil sie ihre Ruhe haben wollte. So holte sie sich lediglich in Einzelgesprächen bei diesem oder jenem Kind Rat ein. Auch die Kinder untereinander besprachen sich nur gelegentlich hinsichtlich grundlegender Planungen, auch wenn man auf Familienfesten immer wieder zusammentraf.

Unter dem 10.02.2000 verfasste die Erblasserin folgendes weiteres Testament:

Mein letzter Wille, ist des Vaters Wille.

Vor seinem Tod gab Vater mir den Auftrag, sein Vermögen an die Kinder zu verteilen. B1 sollte das Elternhaus bekommen und die zwei Anbauwohnungen, das Land … Garten an der Stadtmauer. B1 wäre so arm aus dem Haus gegangen, er könne sonst nicht ruhig sterben.

Die Wiese im Alten Wall bekommen B2 bis B5 . Das Geschäftshaus bekommen B2, B4, B5. B3 konnte durch den niedrigen Pachtzins sich ein Vermögen erarbeiten.

Der Pachtvertrag vom Vater ging 1984 zu Ende.

B3 hat weiter 900,00 DM gezahlt. Im Vertrag steht, bei einer Preissteigerung muss erhöht werden. Die Summe soll nach einer Tabelle errechnet werden. Die Summe soll für den Umbau verrechnet werden. Vom Umbau hatte B3 Vorteile. Das Bahngeld der Kegelbahn sollte für Reparaturen am Haus sein. Die Einrichtung von Küche und Wirtschaft ist B3 Eigentum.

Mein Bargeld bekommen die Enkel.

Wohnort , den 10.02.2000.

Unterschrift Erblasserin

Grabpflege gehört zum Haus.

1 hl Messe am Todestag und Geburtstag

Mit Datum vom selben Tag fertigte sie die folgende weitere handschriftliche Erklärung:

Nachtrag

Mein Wunsch und letzter Wille.

Nach meinem Tod soll B3 das Geschäft für 1 Jahr weiterführen. Sie braucht keine Pacht an B1 zahlen.

Die Bahnmiete der Kegelbahn soll geteilt werden. Für B1 die Hälfte für Unkosten des Hauses für B3 zur Pflege der Bahn. Küchen und Wirtschaftseinrichtung ist B3 Eigentum. Sie muss bei Übergabe abgeschätzt werden.

Meine Wohnung soll bis zum 1 Jahresseelenamt frei bleiben. Mein altes Wohnzimmer soll für 5 – 10 Jahre (nach Bedarf) frei bleiben, zum Besuch der Kinder und Enkel.

Meine Spareinlage bei der Sparkasse S. vom 16.03.1998 bekommt B3 . Sie hat für mich gesorgt.

B5, B4, B2 bekommen den Sparbrief bei der Sparkasse S. vom 09.03.1999. Das Geld ist für Reparaturen am Geschäftshaus N. 29 bestimmt.

Meinen Kindern Dank für ihre Liebe.

Eine Bitte vertragt euch gut.

Einen letzten Gruß von Eurer Mutter

Wohnort 10.02.2000

Unterschrift Erblasserin

Damit hat die Erblasserin ihr Vermögen nahezu vollständig verteilt.

Das Elternhaus mit dem Hotelbetrieb und das Geschäftsgebäude liegen auf einem Grundstück. Die gemeinsame Hoffläche lässt eine Zuordnung von Teilflächen zu dem einen oder dem anderen Gebäude nicht erkennen.

Die Erblasserin verstarb am … .2002.

Auf der Grundlage des Testaments vom 10.02.2000 erteilte das Amtsgericht Warstein am 25.09.2002 Teilerbscheine, die den Beteiligten zu 1) zu 36,35 % und die Beteiligten zu 2) bis 5) zu jeweils 15,9125 % Anteil als Erben auswiesen. Dem lagen übereinstimmende Wertangaben der Beteiligten zu 1) bis 5) zu Grunde.

Die Beteiligte zu 3) hat mit Anwaltsschriftsatz vom 30.06.2006 beantragt, den für den Beklagten zu 1) erteilten Teilerbschein wegen Unrichtigkeit einzuziehen, da die Grundstückswerte, welche den Erbquoten zugrunde lagen, falsch seien.

Mit Beschluss vom 04.09.2006 hat das Amtsgericht Warstein die Teilerbscheine vom 20.02.2003 wegen Unrichtigkeit eingezogen und einen Vorbescheid erlassen, dass den Beteiligten zu 1) bis 5) im Falle einer Antragstellung ein Erbschein dahingehend erteilt werden würde, dass sie die Erblasserin zu je 1/5 beerbt hätten. Zur Begründung führte das Gericht aus, dass die Erblasserin mit ihrem Testament vom 10.02.2000 lediglich (Voraus-) Vermächtnisse bestimmt, aber keine Erbeinsetzung vorgenommen habe und so gesetzliche Erbfolge eingetreten sei. Ein entsprechender Erbschein wurde am 15.11.2006 ausgestellt.

In der Folgezeit haben die Parteien umfangreiche Bemühungen unternommen, zu einer Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft zu gelangen. Mit Urteil vom 13.01.2006 verurteilte das Landgericht Arnsberg die Beteiligte zu 3) an die übrigen Beteiligten wegen des Zustandes des Hotels bei Rückgabe ca. 89.000,00 € Schadensersatz zu zahlen. Der Betrag ist hinterlegt.

Weiter wurden unter den Beteiligten zwei Zivilprozesse geführt. In diesen hat das Landgericht Arnsberg mit Urteilen vom 07.08.2008 (I-2 O 447/07) und vom 31.08.2009 (I-2 O 193/09) die dem Erbschein vom 15.11.2006 zu Grunde liegende rechtliche Beurteilung des Amtsgerichts bestätigt. Das Oberlandesgericht Hamm hat mit Berufungsurteil vom 03.03.2009 (10 U 95/08) die Auffassung vertreten, das Testament vom 10.02.2000 beinhalte entweder eine Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1) bis 5) entsprechend den Wertanteilen der ihnen zugedachten Gegenstände oder – wie bei der Erbscheinerteilung vom 15.11.2006 angenommen – Vorausvermächtnisse unter Zugrundelegung einer gesetzlichen Erbfolge mit Erbteilen von jeweils einem Fünftel. Mit Urteil vom 02.02.2010 (I-10 U 137/09) hat das Oberlandesgericht Hamm (im Folgenden: Senat [zitiert gem. der Veröffentlichung in NRWE] unter ausführlicher Begründung dargelegt, das Testament vom 10.02.2000 beinhalte eine Erbeinsetzung nach Bruchteilen.

Unter Hinweis auf diese Entscheidung hat der Beteiligte zu 1) mit Anwaltsschriftsatz vom 04.03.2010 beantragt,

den Erbschein vom 15.11.2006 einzuziehen und ihm einen Teilerbschein zu erteilen, wonach er die Erblasserin zu 36,35/100-Anteil beerbt habe.

Das Gericht hat den Erbschein eingezogen.

Im Erbscheinerteilungsverfahren hat das Nachlassgericht zunächst in einem Anhörungstermin versucht, eine gütliche Einigung der Beteiligten auch auf der Basis der Entscheidung des Senats herbeizuführen. Dieses scheiterte, weil offenbar bei einzelnen Beteiligten „Prinzipien“ sowie das Gefühl, früher Ungerechtigkeiten oder Benachteiligungen erfahren zu haben, eine wichtige Rolle spielten. So war eine Diskussion wegen der nicht immer kontrollierten psychischen Anspannung Einzelner schließlich nicht mehr möglich, weshalb das Gericht den Termin abbrach. In einem weiteren Termin wurde sodann zum Zwecke der Informationsgewinnung insbesondere über die Person der Erblasserin und die familiäre Gesprächskultur eine Anhörung der Beteiligten zu 1) bis 5) durchgeführt.

II.

Der Erbscheinsantrag ist zulässig. Die in § 2355 BGB geforderten Angaben sind durch Bezugnahme auf das beigefügte Urteil des Senats vorgetragen und glaubhaft (§ 2356 BGB) gemacht. Sie sind aufgrund der vorausgegangenen Erbscheinsverfahren auch gerichtskundig.

Der Erbscheinsantrag erfordert eine Feststellung der Gesamtrechtsnachfolge unter Berücksichtigung des Amtsermittlungsgrundsatzes. Dabei besteht keine Bindung an die Entscheidung des Senats vom 02.02.2010, da der Senat im Rahmen des Beibringungsgrundsatzes an das Parteivorbringen gebunden, der Beteiligte zu 5) dort nicht am Verfahren beteiligt und die Feststellung des Erbrechts und der Erbquote nicht Klagegegenstand, sondern lediglich Vorfrage war (vgl. BGH FamRZ 2010, 1068).

Eine von der gesetzlichen Erbfolge abweichende letztwillige Verfügung kann lediglich durch das Testament vom 10.02.2000 getroffen worden sein. Die im Erbvertrag von 1937 vereinbarte Erbregelung ist durch das Testament aus dem Jahr 1973 aufgehoben worden. Das Testament aus dem Jahr 1973 regelte lediglich die Erbfolge nach dem Erstversterbenden.

Auf der Grundlage der im Rahmen der Amtsermittlung festgestellten Tatsachen, die zum Teil über die Tatsachengrundlage des Senats hinausgeht, ist das Gericht zu dem Ergebnis gelangt, dass das Testament vom 10.02.2000 keine Erbeinsetzung beinhaltet. Somit ist gesetzliche Erbfolge eingetreten und die Beteiligten zu 1) bis 5) sind Miterben zu je einem Fünftel geworden.

Daher war der Erbscheinsantrag vom 04.03.2010 zurückzuweisen.

III.

Die Auslegung des Testamentes vom 10.02.2000 führt zu dem Ergebnis, dass die Mutter mit ihrer Verfügung keine Erbeinsetzung vornehmen, sondern mit ihren Regelungen auf der von ihr hingenommenen gesetzlichen Erbfolge aufbauen wollte.

Bei der Auslegung des Testaments ist der wirkliche Wille der Erblasserin zu erforschen. Dabei sind alle Umstände heranzuziehen, auch wenn sie außerhalb der Urkunde liegen. Insbesondere der Inhalt des fraglichen Testaments wie auch frühere letztwillige Verfügungen und andere Verträge und Aufzeichnungen sind dabei zu berücksichtigen.

1. Hier sprechen erhebliche Argumente gegen eine testamentarische Erbeinsetzung :
2. Die Erblasserin hat eine Erbeinsetzung nicht ausdrücklich vorgenommen. Zwar hindert dies die Annahme einer Erbeinsetzung nicht, wenn sie aus anderen Umständen abzuleiten ist. Jedoch gewinnt das Fehlen einer solchen Bezeichnung hier entscheidendes Gewicht, weil die Erblasserin und ihr Ehemann in den beiden vorausgegangenen letztwilligen Verfügungen, nämlich dem Erbvertrag 1937 und dem gemeinschaftlichen Testament 1973, nicht nur ausdrücklich Erbeinsetzungen, sondern auch weitergehende erbrechtliche Regelungen unter Verwendung der Fachtermini vorgenommen hatten. Dabei hat die Erblasserin den Text des gemeinschaftlichen Testaments geschrieben. Dieses leitet das Gericht in Übereinstimmung mit ihren Kindern unter Anderem aus dem typischen Schriftbild des Familiennamens im Text und in der Unterschrift ab. Wenn sie zuletzt eine Erbeinsetzung hätte vornehmen wollen, hätte es sich aufgedrängt, auch in dem Testament vom 10.02.2000 den ihr geläufigen Begriff „Erbe“ wieder zu verwenden.
3. Gegen die Absicht, eine testamentarische Erbeinsetzung vorzunehmen, spricht ferner, dass die Erblasserin und ihr Ehemann (1.) 1972/1973 die Übertragung ihres Grundvermögens mit einem notariellen Übertragungsvertrag im Wege der Einzelrechtsnachfolge angestrebt und (2.) 1973 bei Abfassung des gemeinschaftlichen Testamentes nach allgemeiner Auffassung bewusst (so auch Senat, Absatz 13 und 29) keine Schlusserbenbestimmung vorgenommen haben. Dass sie 1973 – damals 63- und 72-jährig – bewusst keine Schlusserbenbestimmung vorgenommen haben, obwohl sie unmittelbar zuvor versucht hatten, ihre Nachfolge auch über den Tod des Längerlebenden hinaus zu ordnen, zeigt, dass ihnen seinerzeit die gesetzliche Erbfolge nach dem Tod des Längerlebenden angemessen erschien.
4. Unter Berücksichtigung dieser beiden Umstände lässt das Unterlassen der ausdrücklichen Bestimmung von Erben im Jahr 2000 aber den Schluss zu, dass die Erblasserin weiterhin die gesetzliche Erbfolge für angemessen hielt und mit ihrem Testament lediglich das „Wie“ der Verteilung und nicht auch – die gesetzliche Regelung des „Wer“ bestätigend – durch Quotenzuwendung das „Wieviel“ der Erbeneinsetzung regeln wollte.
5. Die Erblasserin hat mit ihren Verfügungen sehr konkret geregelt, wie frühere Benachteiligungen auszugleichen sind. Dann ist aber anzunehmen, dass sie das Risiko ausschließen wollte, dass die zugedachte Begünstigung des Beteiligten zu 1) durch seine stärkere Beteiligung an Nachlassverpflichtungen, deren künftigen Umfang sie nicht absehen konnte, möglicherweise massiv geschmälert würde. Dieses konnte sie nur mit Vorausvermächtnissen erreichen.
6. Auch haben die zugewendeten Gegenstände für sie zum Teil einen hohen persönlichen Wert (Familienbetrieb, Elternhaus). Diese persönliche Verbindung an diese Gegenstände spricht dafür, dass sie tatsächlich diese (sei es dinglich, sei es schuldrechtlich) und nicht eine irgendwie geartete und u.U. mit hohem Kostenaufwand berechnete Quote am Erbe zuwenden wollte.
7. Im Anhörungstermin haben die Beteiligten übereinstimmend erklärt, dass die Erblasserin einfache, direkte Lösungen bevorzugt hat. Die Ermittlung der Erbquoten anhand des wirtschaftlichen Wertverhältnisses der zugewandten Vermögensgruppen zum Gesamtnachlass ist aber umständlich und zeitraubend und führt nicht ohne weiteres zu genauen Bruchteilen (so BGH MDR 1960, 484; NJW 1997, 392). So wird das Nachlassgericht, jedenfalls nachdem die ursprünglichen Wertangaben der Erben bereits einmal mit einem Antrag auf Einziehung des Erbscheins in Frage gestellt worden sind, den Wert der hinterlassenen Grundstücke entweder für den Zeitpunkt der Testierung oder des Erbfalls (vgl. z.B. BGH, NJW 1997, 392, 393; Otte, Staudinger Kommentar zum BGB, 2004, § 2087, Rn. 28) jedenfalls zum Teil unter Hinzuziehung eines Sachverständigen feststellen müssen. Zuvor muss es ermitteln, wie die Erblasserin die Teilung des Grundstücks mit dem Elternhaus und dem Hotel einerseits und dem Geschäftshaus andererseits vorgestellt hat und das Ergebnis dem Sachverständigen für die Bewertung vorgeben müssen. Allerdings sind die Beteiligten nicht gehindert, nach Abschluss des Erbscheinverfahrens im Zivilprozess die Feststellung anzustreben, dass die Erblasserin sich eine andere Teilung vorgestellt hatte.

Die Wahl einer solchen Lösung widerspricht dem beschriebenen Wesen der Erblasserin.

2. Dagegen findet sich kein gewichtiger Hinweis auf eine testamentarische Erbeinsetzung .
3. Es bedurfte nach dem Tod der Erblasser nicht der Einsetzung von Erben, die ihren Nachlass entsprechend ihren Anordnungen regeln (vgl. Senat, Absatz 29), weil dazu die gesetzlichen Erben zur Verfügung standen und diese mit den in Frage stehenden Testamentserben identisch sind. Die Abwicklung des Nachlasses ist bei gesetzlicher Erbfolge mit Vorausvermächtnissen eher leichter als im Rahmen einer Quotenlösung zu bewältigen. Dass die von der Erblasserin angeordneten Regelungen zur Verwendung der Bahnmieten etc. in einer bei der Quotenlösung erforderlichen Gesamtauseinandersetzung eher geregelt werden könnten als bei einer Vermächtnislösung, dürfte bereits zurzeit der Testierung nicht anzunehmen gewesen sein. Wie die Anhörung der Kinder ergeben hat, waren diese spätestens seit dem Versuch eines Übertragungsvertrags im Jahr 1973 zum Teil zerstritten. Zwar begegnete man sich auf Familienfesten. Es herrschte jedoch eine weitgehende „Sprachlosigkeit“, was grundlegende Fragen, namentlich die Fortführung des Familienbetriebs, anging. Angesichts dessen konnten durch die Zuwendung des Hotels an den Beteiligten zu 1) statt an die dieses betreibende Beteiligte zu 3) der Konflikt und die Unfähigkeit zu sachlicher Auseinandersetzung – für die Erblasserin erkennbar – nur verstärkt werden. Diese Bedenken wurden nach dem Tod der Erblasserin durch die Erbauseinandersetzung, die verschiedenen Zivilprozesse und das Erfordernis, während des Anhörungstermins des Nachlassgerichts einzelne der Erben immer wieder zur Ordnung rufen und schließlich zwei auseinander setzen zu müssen, um die Anhörung geordnet zu Ende führen zu können, eindrucksvoll bestätigt. Es liegt nahe, dass der Erblasserin das gestörte Verhältnis ihrer Kinder nicht verborgen geblieben ist und sie kaum erwartet hat, die Kinder würden sich nun zusammensetzen und zur Abwicklung einvernehmlich zusammenwirken (vgl. aber Senat, Absatz 35 auf der Grundlage des Vortrags im Parteiprozess). Daher ist anzunehmen, dass sie dies nach ihrem Tode ebenso wenig erzwingen wollte, wie sie es vor ihrem Tod gefördert hat.

Dem steht die im Testament geäußerte Bitte, „Vertragt Euch gut!“ nicht entgegen. Sie ist einer Wertung für die Auslegungsfrage nicht zugänglich. Diesen Wunsch hegen alle Eltern und sie drücken ihn häufig im Testament aus, unabhängig davon, ob sie eine Erbeinsetzung vornehmen oder es bei der gesetzlichen Erbfolge belassen.

1. Der Wunsch der Erblasserin, bestimmten Kindern bestimmte Gegenstände zukommen zu lassen, ließe sich mit beiden rechtlichen Konstruktionen verwirklichen (vgl. Senat, Absatz 29, Otte, a.a.O., § 2087, Rn. 25 m.w.N.). Auch dem Anliegen der Erblasserin, den Antragsteller nach ihrem Tod mehr als seine Geschwister zu begünstigen, kann mit gleichen Erbteilen und Vorausvermächtnissen in gleicher Weise wie mit einer Erbeinsetzung nach Quote Rechnung getragen werden (so Senat, Absatz 31, einschränkend Absatz 33).
2. Der von der Erblasserin dem Testament angehängten Regelung „Grabpflege gehört zum Haus“ und dem allgemeinen Wunsch „Vertragt Euch gut“, misst das Nachlassgericht keine erhebliche Bedeutung für die Auslegungsfrage bei (entgegen Senat, Absatz 33). Zwar wird in der Übertragung der Beerdigung häufig ein Indiz für die Erbenstellung zu sehen sein (vgl. Palandt, BGB, 69. Aufl., § 2087 Rn. 4). Jedoch steht außer Zweifel, dass der Beteiligte zu 1) Erbe ist. Wenn man aber der Übertragung der alleinigen (!) Grabpflege Aussagekraft für eine testamentarische Erbeinsetzung zubilligen wollte, müsste dies konsequent als Hinweis auf eine Einsetzung zum Alleinerben, nicht auf eine Erhöhung der gesetzlichen Quote von 20% auf eine testamentarische von etwa 36% verstanden werden (vgl. unten V.). Auch die Platzierung dieser Regelung in einem Zusatz zum Testament, der nicht einmal von der Unterschrift der Erblasserin gedeckt ist, spricht gegen die Absicht, damit irgendetwas anderes aussagen zu wollen, als dass die Grabpflege „zum Haus gehört“. Entsprechendes gilt für die Bestimmung „1 hl. Messe am Todestag und Geburtstag“, sofern der überhaupt entnommen werden kann, dass auch hierfür der Antragsteller allein verantwortlich sein soll.
3. Die Überlegung, es sei nicht nachvollziehbar, dass die damals fast 90-jährige Erblasserin nicht die Absicht verfolgt haben soll, die Erbfolge regeln zu wollen, greift nicht (vgl. Senat, Absatz 29).

Da die Erblasserin ggf. die gesetzlichen Erben zu Testamentserben bestimmt hätte, reduziert sich die Überlegung auf die Frage, ob die Erblasserin die Absicht verfolgt haben muss, die gesetzlichen Erben (mit anderer Quote) testamentarisch zu bestätigen. Das muss sie sicher nicht. Dem steht entgegen, dass die Erblasserin und ihr Ehemann bei Abfassung des gemeinschaftlichen Testaments 1973 anders als im Erbvertrag 1937 nach allgemeiner Auffassung bewusst keine Schlusserbenbestimmung vorgenommen haben. Es muss aber davon ausgegangen werden, dass ihnen auch 1973 – damals 63- und 72-jährig – die Möglichkeit des Versterbens beider vor Abfassung eines weiteren Testamentes bewusst war. Wenn sie 1973 die gesetzliche Erbfolge für angemessen hielten und die Erbfolge durch das bewusste Unterlassen einer testamentarischen Bestimmung geregelt haben, bedarf die Behauptung, dieses müsse 2002 anders gewesen sein, einer besonderen Begründung, denn auch das bewusste Unterlassen einer Regelung ist eine Regelung.

4. Ohne Bedeutung für die Auslegung ist auch, dass die ursprünglichen Erbscheinsanträge auf der Basis einer Erbeinsetzung nach Quoten gestellt worden sind. Unabhängig davon, dass das Verständnis der Erben für die Testamentsauslegung regelmäßig keine Bedeutung hat (vgl. Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., § 2084, Rn. 17), beruht die Fassung der Anträge auf der rechtlichen Beurteilung der beratenden Rechtsanwälte, nicht der Erben. Vier der fünf Kinder der Erblasserin haben angegeben, diese Rechtskonstruktionen erst im Nachlassverfahren kennengelernt zu haben. Alle waren sich sicher, dass die Erblasserin sie nicht kannte.
5. Dass das Vorausvermächtnis ohne Veränderung der Erbquote ausgeschlagen werden kann, erscheint ebenfalls unbeachtlich. Dieses würde zu einem Verlust des zugedachten Gegenstandes führen, der durch den Wegfall dieser Nachlassverbindlichkeit nur zu einem geringen Teil ausgeglichen würde. Daher dürfte eine Ausschlagung faktisch auszuschließen sein. Auch ist nicht ersichtlich, dass die Erblasserin einen Begünstigten hätte zwingen wollen, das Zugewendete anzunehmen.

IV.

Selbst wenn letzte Zweifel blieben, wäre entsprechend der Auslegungsregel des § 2087 II BGB davon auszugehen, dass es sich bei den letztwilligen Verfügungen um die Anordnung von (Voraus-) Vermächtnissen handelt. Nach dieser Auslegungsregel ist die Zuwendung nur einzelner Gegenstände im Zweifel nicht als Erbeinsetzung anzusehen, selbst wenn der Begünstigte als Erbe bezeichnet ist.

Dem wird in der OLG-Rechtsprechung weithin entgegen gehalten:

„Bei einer Verteilung einzelner Vermögensgegenstände, die insgesamt fast das gesamte Vermögen des Erblassers darstellten, sei in der Regel davon auszugehen, dass der Erblasser mit diesen Verfügungen auch Erbeinsetzungen vornehmen wollte, und zwar nach Bruchteilen gem. § 2087 Abs.1 BGB, entsprechend dem Wert der jeweils zugedachten Gegenstände. … Denn bei einer solchen Testierung kann nicht angenommen werden, dass der Erblasser gar keine Erben für sein Vermögen berufen wollte.“ (Senat, Absatz 24, 25; ebenso Bay ObLG NJW-RR 1995, 1096, OLG München NJW-RR 2007, 1162, OLG Brandenburg NJW-RR 2009, 14, weitgehend unter Bezugnahme u. A. auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und die Kommentierung in Staudinger Kommentar zum BGB).

Dem entgegen hat der Bundesgerichtshof in den in Bezug genommenen Entscheidungen die Erbeinsetzung nach Quote durch Zuordnung von Vermögensgruppen, die das Vermögen (weitgehend) erschöpfen zwar als rechtlich möglich anerkannt, sie aber als Ausnahme bezeichnet .

In der Ausgangsentscheidung MDR 1960, 484, hat der Bundesgerichtshof mit der begrenzten Prüfkompetenz des Revisionsgerichts ausgeführt, die Erbeinsetzung in Erbquoten, welche sich aus dem Wertverhältnis zugewendeter Vermögensgruppen ergeben, sei rechtlich möglich, sie werde jedoch nicht die Regel bilden. Es sei zu billigen, dass die beiden Tatsacheninstanzen einen solchen “ Ausnahmefall “ angenommen haben.

In dem in FamRZ 1990, 396, 397 = NJW-RR 1990, 391 betroffenen notariellen Testament war die Einsetzung zweier Erben ausdrücklich vorgenommen worden und u.A. aufgrund einer Vor- und Nacherbregelung nicht in Frage stehend. Der Erblasser hatte jedoch keine Quote bestimmt, allerdings eine als „Teilungsanordnung“ bezeichnete Regelung getroffen. Es stellte sich die Frage, wie dies zu werten war. Dazu hat der Bundesgerichtshof festgehalten, dass die Möglichkeit einer Erbeinsetzung nach Vermögensgruppen, bei der durch die gegenständliche Verteilung der zum Nachlass gehörenden Gegenstände die Erbquote bestimmt wird, im dortigen Fall aufgrund individueller Auslegung ausnahmsweise anzunehmen war. Im seiner Entscheidung NJW 1997, 392 hat der Bundesgerichtshof als Revisionsinstanz die vom Tatrichter vorgenommene Ermittlung der Erbquoten anhand des wirtschaftlichen Wertverhältnisses der zugewandten Vermögensgruppen zum Gesamtnachlass als rechtlich zulässig gebilligt. Er hat jedoch wiederum ausdrücklich erklärt: „Eine solche Auslegung wird … nicht die Regel bilden.“, u. A. weil die Lösung umständlich sei und nicht ohne weiteres zu genauen Bruchteilen führe.

Otte (a.a.O., § 2087, Rn 20 ff.) führt aus, für eine solche Zuwendung gelte die Auslegungsregel des § 2087 II BGB und es sei im Zweifel ein Vermächtnis anzunehmen. Der Umstand, dass die zugewandten Gegenstände das Vermögen des Erblassers erschöpfen, rechtfertige für sich allein noch nicht die Annahme einer Erbeinsetzung, sondern sei nur besonderer Anlass für die Prüfung, ob entgegen Abs. 2 eine Erbeinsetzung vorliege. Die Verteilung aller Vermögensstücke unter die gesetzlichen Erben könne auch bedeuten, dass der Erblasser keine Erbeinsetzung vornehmen, sondern es bei der gesetzlichen Erbfolge belassen und … für die begünstigten Personen Vorausvermächtnisse errichten wollte (Rn. 25)

Die apodiktische Behauptung, bei einer solchen Testierung könne nicht angenommen werden, dass der Erblasser gar keine Erben für sein Vermögen berufen wollte, und deshalb sei in der Regel davon auszugehen, der Erblasser habe mit diesen Verfügungen auch Erbeinsetzungen vornehmen wollen, widerspricht nicht nur der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, sie ist in dieser Allgemeinheit auch nicht nachvollziehbar.

Der Gedanke, wer über sein ganzes Vermögen verfüge, wolle in aller Regel auch einen Erben bestimmen, dürfte zutreffen, soweit die testamentarisch Bedachten und die gesetzlichen Erben nicht identisch sind, weil ansonsten das gesamte Vermögen und die Gesamtrechtsnachfolge auseinanderfallen würden, z.B. wenn der Erblasser der Lebensgefährtin das inländische und einem seiner Kinder das im Ausland belegende Vermögen vermacht (vergleichbar BGH NJW 1997, 392).

Die Prämisse überzeugt aber jedenfalls dann nicht und bleibt ihre Rechtfertigung schuldig, wenn der Erblasser Zuweisungen an sämtliche seiner Kinder, die zugleich die gesetzlichen Erben sind, vornimmt. In diesen Fällen wird der Erblasser häufig die gleiche Beteiligung der Kinder , die in § 1924 Abs. 4 BGB einen besonderen Ausdruck findet, als „natürlich“ empfinden und deshalb nicht in Frage stellen, sondern lediglich unter den durch das Gesetz bestimmten Erben einzelne Gegenstände gesondert zuweisen wollen. Auch spricht die persönliche Verbindung, die Eltern als Erblasser zu den zugewendeten Gegenständen häufig haben, dafür, dass sie tatsächlich diesen Gegenstand und nicht eine irgendwie und u.U. mit hohem Kostenaufwand gerechnete Quote am Erbe zuwenden wollen.

Daher wäre hier selbst bei zweifelhaftem Ergebnis der Testamentsauslegung die gesetzliche Erbfolge anzunehmen.

V.

Wenn man aber davon ausgeht, die Erblasserin habe eine Erbeinsetzung vorgenommen, ist die bisher kaum diskutierte Frage, ob die Erblasserin sämtliche Kinder zu Miterben oder ob den Beteiligte zu 1) als Alleinerben eingesetzt hat, zu vertiefen.

Für die Alleinerbenstellung des Beteiligten zu 1) spricht immerhin, dass ihm mit dem „Elternhaus“ und dem Hotel- und Gastronomiebetrieb das persönliche und wirtschaftliche Zentrum der Familie übertragen und ihm nach den ursprünglichen Erbscheinen und nach dem nun gestellten Erbscheinsantrag etwa 2,3-Mal so viel zugewandt wurde, wie jedem anderen Erben. Für die Alleinerbenstellung könnte auch sprechen, dass ihm auch die Grabpflege allein übertragen wurde (vgl. Senat, Absatz 33, Palandt, a.a.O. § 2087 Rn. 4). Zu Gunsten der Beteiligten zu 2) bis 5) wären dann Vorausvermächtnisse anzunehmen.

Auch der hypothetische Wille der Erblasserin könnte für eine solche Lösung sprechen, da viele Streitfragen einfacher zu lösen wären. So hätte der Beteiligte zu 1) sich wegen der Rückgabe des Hotelgrundstücks allein mit der Beteiligten zu 3) auseinandersetzen müssen und die Beteiligten zu 2), 4) und 5) wären nicht in den diesbezüglichen Schadensersatzprozess hineingezogen worden. Er hätte schon recht bald das Grundgebäude in Besitz nehmen und den Hotelbetrieb fortsetzen können. Bezüglich des Hotel- und Geschäftsgrundstücks wäre lediglich zu klären, wo es zu teilen ist, eine Bewertung der Grundstücksteile wäre nicht erforderlich. Z.B. die Wiesengrundstücke hätten ohne Weiteres übertragen werden können, da diesbezüglich kein Streit besteht. Insgesamt wären nur zwischen den am jeweiligen Streit Beteiligten Lösungen zu finden und keiner könnte alle in den Streit hineinziehen.

Doch stellt sich diese Frage aus Sicht des Nachlassgerichts nicht und bedarf deshalb hier keiner Abschließenden Erörterung.

VI.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 FamFG. Es erscheint angemessen, dem Antragsteller die Gerichtskosten aufzuerlegen, da er durch den Antrag das Verfahren und die Kosten ausgelöst hat. Von einer Auferlegung der Auslagen der anderen Beteiligten hat das Gericht abgesehen, weil die Antragstellung anlässlich der Entscheidung des Senats naheliegend war.

Die Festsetzung des Gegenstandswertes erfolgt gem. §§ 30 I; 107 III 2, 3 KostO. Ausgehend von einem geschätzten Wert des Nachlasses zur Zeit des Erbfalls von 1.030.000,00 € und einer mit dem Antrag behaupteten Erbquote von 36,35 %