Gründe :
I.
Der am ####1920 geborene und am ####2012 verstorbene Erblasser K war Eigentümer des im Grundbuch von K2, Bl. ####, AG Brakel, eingetragenen landwirtschaftlichen Grundbesitzes mit einer Gesamtgröße von rd. 16 Hektar, für den zum Zeitpunkt des Erbfalls ein Hofvermerk eingetragen war.
Der Erblasser war verwitwet und hatte keine Kinder. Bei den Beteiligten zu 1., 3., 4. und 5. handelt es sich um die Kinder seiner im Jahr 1970 verstorbenen Schwester U. Die Beteiligte zu 2., Q ist seine Schwester. Der Beteiligte zu 6., T, ist der Enkelsohn der Schwester des Erblassers M. Seine Mutter K3 ist vorverstorben. Die Beteiligten zu 7. bis 11. sind die Kinder der Eheleute Y2 und Y. Es handelt sich bei ihnen um Verwandtschaft des Erblassers nach seinen Großeltern mütterlicherseits.
Der Erblasser hinterließ zwei privatschriftliche Testamente. In dem ersten Testament vom 21.08.1999 heißt es:
„Nach meinem Tod bestimme ich folgende Erben. Meine Frau K4 bekommt zeit ihres Lebens die Nutznießung meines gesamten Vermögens. Die Kinder von U2 und Frau U wohnhaft in B, B-Straße. M wohnhaft in L L-Straße.. Die Kinder Y2 wohnhaft in D, D-Straße.
Weiteres will ich nicht bestimmen.“
In einem weiteren mit „10.02.Februar 2010“ datierten Testament bestimmte der Erblasser:
„Nach meinem Tod soll mein Haus O in O2 mit den dazugehörigen Gebäuden und dem Grundstück an die Familie Y in D, D-Straße übergehen“
Wegen der weiteren Einzelheiten der Verfügungen wird auf die beiden Testamente (Beiakten, 5 IV 87,88/12, Bl. 2 und 3, Amtsgericht Brakel) Bezug genommen.
Bis September 2011 lebte der Erblasser auf seinem Grundbesitz in der bisherigen Hofstelle, O-Straße in O2. Seine Versorgung erfolgte durch die Cousine Y. Nach einem Sturz im September 2011 kam er in stationäre Krankenhausbehandlung und war anschließend bis zu seinem Tod am ####2012 in einem Pflegeheim in Z untergebracht.
Mit Antrag vom 05.07.2012 hat die Beteiligte zu 1. die Erteilung eines Erbscheins beantragt, wonach der Erblasser von den Beteiligten zu 1, 3., 4. und 5. zu je 1/8 und von den Beteiligten. zu 7. – 11. zu je 1/10 beerbt worden ist. Dabei hat sie die Ansicht vertreten, dass hier trotz der Eintragung des Grundbesitzes in der Höferolle ein Erbschein nach allgemeinem Recht zu erteilen sei, weil der frühere landwirtschaftliche Betrieb des Erblassers von diesem schon lange nicht mehr selbst bewirtschaftet worden sei und auch kein Hoferbe vorhanden sei, so dass die Hofeigenschaft verloren gegangen sei. Wegen der weiteren Ausführungen wird auf den Erbscheinsantrag (Bl. 3 ff d.A.) verwiesen.
Das Landwirtschaftsgericht hat in dem am 29.08.2012 erlassenen Beschluss den Antrag auf Erteilung eines Erbscheins über den gesamten Nachlass des Erblassers unter Einbeziehung des Grundvermögens nach allgemeinem Recht als zur Zeit unbegründet zurückgewiesen. Dazu hat es ausgeführt: Da für den Grundbesitz des Erblassers im Grundbuch ein Hofvermerk eingetragen sei, müsse bis zum Beweis des Gegenteils davon ausgegangen werden, dass das Hofvermögen der Sondererbfolge der Höfeordnung unterliege. Diese Vermutung könne nur durch ein förmliches Feststellungsverfahren gemäß § 11 lit. a) HöfeVfO widerlegt werden. Auch die Feststellung, dass kein Hoferbe vorhanden sei und dass sich die Vererbung des Hofes sich nach § 10 HöfeO bestimme, erfordere ein förmliches Feststellungsverfahren nach § 11 lit. d) HöfeVfO. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den angefochtenen Beschluss (Bl.28-30 d.A.) Bezug genommen.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Beteiligten zu 1., mit der sie auf ihren erstinstanzlichen Vortrag – insbesondere auf eine Entscheidung des OLG Celle vom 15.04.2011 (AZ: 7 W 23/11) – Bezug nimmt.
Sie beantragt,
den Beschluss des Landwirtschaftsgerichts aufzuheben.
Das Landwirtschaftsgericht hat mit Beschluss vom 05.09.2012 der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
Der Senat hat zu der Frage, ob der Grundbesitz des Erblassers zum Zeitpunkt seines Todes noch ein Hof im Sinne der Höfeordnung war, Informationen des Z3, (im Folgenden Z3) eingeholt. Auf das am 15.10.2012 eingegangene Schreiben (Bl. 50 – 54 d.A.) wird verwiesen. Das Finanzamt Höxter hat auf Anfrage des Senats mitgeteilt, dass der zum 01.01.1964 zuletzt festgestellte Einheitswert des Hofes 25.000,- DM und der Wirtschaftswert 18.199 DM betragen habe und dass diese Werte auch noch am 16.03.2012 galten (Bl. 49 d.A.).
Die Akten 5 IV 87, 88/12 und 4 XVII G 4042 des Amtsgerichts Brakel sowie die beim Amtsgericht Brakel geführten Grundakten von K2, Blatt 0093 lagen zur Information des Senats vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
II.
Die gemäß §§ 1 Nr. 5, 9 LwVG i. V. m. §§ 58 ff FamFG zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückverweisung der Sache zur erneuten Entscheidung an das erstinstanzliche Gericht, § 69 I 2 FamFG.
1.
Entgegen der Auffassung des Landwirtschaftsgerichts kommt es für die Erteilung des beantragten Erbscheins auf die Durchführung eines förmlichen negativen Hoffeststellungsverfahrens gemäß § 11 lit. a) HöfeVfO nicht an. Die Frage, ob zum Nachlass ein Hof im Sinne der Höfeordnung gehört oder ob – wie hier- die Hofeigenschaft außerhalb des Grundbuchs entfallen und damit die Vermutung des § 5 HöfeVfO widerlegt ist, ist auch im Verfahren auf Erteilung des Hoffolgezeugnisses bzw. des Erbscheins nach allgemeinem Recht zu prüfen und ggf. inzidenter festzustellen (s. dazu OLG Oldenburg, Beschluss vom 22.09.2009 – 10 W 4/08 – RdL 2010, S. 131; OLG Celle, Beschluss vom 15.04.2011 – 7 W 23/11 – RdL 2012 S. 188 f). Das Landwirtschaftsgericht darf das Hoffolgezeugnis oder den Erbschein nur erteilen, wenn es die zur Begründung des Antrages bzw. die für die Erteilung des Erbscheins erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet (§§ 2359 BGB, 352 Abs. 1 FamFG, 9 LwVG). Dazu gehört die Feststellung, dass der hinterlassene Grundbesitz Hofeigenschaft hat und dass der Antragsteller Hoferbe geworden ist oder dass trotz der Eintragung in der Höferolle die Hofeigenschaft entfallen ist. Grundsätzlich kann das Landwirtschaftsgericht zwar von der Vermutung des § 5 HöfeVfO ausgehen und die Hofeigenschaft annehmen. Wenn jedoch kein Hofvermerk eingetragen ist oder sonst erhebliche Zweifel an der Hofeigenschaft bestehen, dann muss das Landwirtschaftsgericht auch im Erbscheinsverfahren Ermittlungen darüber anstellen, ob im Zeitpunkt des Erbfalls ein Hof im Sinne der HöfeO zum Nachlass gehörte. Die Einleitung eines förmlichen Feststellungsverfahrens darf dem Antragsteller nur dann aufgegeben werden, wenn dazu ein besonderer Anlass besteht (s. dazu Wöhrmann, Das Landwirtschaftserbrecht, 10. Aufl., § 18 HöfeO, Rn. 61 m.w.N.).
Das Landwirtschaftsgericht hat die Prüfung nicht selbst vorgenommen, ob hier die Hofeigenschaft außerhalb des Grundbuchs entfallen ist, weil eine landwirtschaftliche Besitzung im Zeitpunkt des Erbfalls nicht mehr vorhanden war, sondern hat die Beteiligte zu 1) auf das Feststellungsverfahren gemäß § 11 lit. a) HöfeVfO verwiesen. Es hat auch sonst keine Feststellungen zu dem nach allgemeinem Recht beantragten Erbschein mit den ausgewiesenen Erbquoten der Beteiligten getroffen. Der angefochtene Beschluss war deshalb aufzuheben und das Verfahren gemäß § 69 I S. 2 FamFG, 9 Abs. 1 LwVG zur erneuten Entscheidung nach Durchführung der erforderlichen Ermittlungen an die erste Instanz zurückzuverweisen. Dabei war das Landwirtschaftsgericht anzuweisen, von seinen Bedenken hinsichtlich der fehlenden Durchführung eines förmlichen Feststellungsverfahrens Abstand zu nehmen.
Im Hinblick auf das weitere Verfahren wird zu bedenken sein, ob hier auch im Erbscheinsverfahren nicht ausnahmsweise gemäß Artikel 1 Abschnitt 6 § 108 des Gesetzes zur Modernisierung und Bereinigung von Justizgesetzen im Land Nordrhein-Westfalen vom 26.01.2010 (abgedruckt bei Wöhrmann a.a.O. S. 399 f) die ehrenamtlichen Richter hinzuzuziehen sind.
2.
In der Sache könnte sehr viel dafür sprechen, dass der Hof trotz der Eintragung in der Höferolle seine Hofeigenschaft außerhalb des Grundbuches verloren hat und dass damit die Vermutung des § 5 HöfeVfO widerlegt ist.
Dazu ergibt sich aus den Ausführungen der Z3 in dem Schreiben (Bl. 50 – 54 d.A.), die durch die Anhörung der Beteiligten in Senatstermin bestätigt worden sind, Folgendes:
Der am ####1920 geborene Erblasser erhielt seit Oktober 1985 die landwirtschafltiche Altersrente. Voraussetzung hierfür war die Aufgabe des landwirtschaftlichen Betriebes – was auch in Form einer langjährigen Verpachtung möglich war – sowie jeglicher Eigenbewirtschaftung von mehr als 1 ha Fläche. Bereits zum damaligen Zeitpunkt entschied sich der Erblasser für eine vollständige Verpachtung seiner landwirtschaftlichen Nutzflächen. Im Jahr 2011 hat er dann – im Alter von 91 Jahren – eine langfristige Neuverpachtung der Ackerflächen in K2, die den wesentlichen Anteil der Landwirtschaftsflächen ausmachen, bis zum 30.09.2030 veranlasst. Dabei hat er keine vorzeitige Kündigungsmöglichkeit für den Fall einer Hoferbfolge vorgesehen mit der Folge, dass ein eventueller Betriebsnachfolger hieran gebunden wäre.
Die Tierhaltung auf dem Hof wurde etwa 1985 ebenfalls aufgegeben, das gesamte Maschineninventar verkauft. Die in O2 gelegene Hofstelle ist seither nicht mehr landwirtschaftlich, sondern nur noch zu Wohnzwecken genutzt worden. Das wird anschaulich durch die vom Z3 eingereichten Fotos dokumentiert, wonach die Nebengebäude inzwischen marode und verfallen wirken (Umschlag Bl. 55). Nach Einschätzung des Z3 wären zum Wiederaufbau eines Maschinenparks und einer Tierhaltung Investitionen in einer Größenordnung von 100.000,- € erforderlich (Bl. 53 d.A.). Zu berücksichtigen wäre dabei, dass wegen der unmittelbar angrenzenden Wohnbebauung die Wiederaufnahme einer landwirtschaftlichen Tierhaltung auf der Hofstelle dauerhaft nicht möglich sein wird.
Schließlich zeigen die vom Erblasser verfassten Testamente, dass er selbst von der Vererbung eines Hofbetriebes für die nächste Generation an einen Hoferben nicht ausgegangen ist, sondern mit der Einsetzung einer Vielzahl von Erben und der getrennten Zuweisung der Hofstelle mit den dazugehörigen Grundstücken die Zerschlagung seines Besitzes angeordnet hat.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 44 I, 45 I LwVG.
Der Geschäftswert ist nach dem Kosteninteresse der Beschwerdeführerin – ausgehend von einem Nachlasswert von 180.000,- € und ihrer Erbquote von 1/8 entsprechend ihrem Antrag – bemessen worden.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde, § 24 I LwVG, sind nicht gegeben.
