OLG Hamm I-22 U 67/11 Wird in notariellem Grundstückskaufvertrag auf Bodengutachten Bezug genommen, bedarf es dessen Mitbeurkundung ?

G r ü n d e:

I.

Der Kläger ist Geschäftsführer der C GmbH mit Sitz in L3, über deren Vermögen mit Beschluss des Amtsgerichts Dortmund vom 16.09.2010 (253 IN 13/10) das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Neben dem Kläger war bis Anfang 2010 ein Herr H der späteren Insolvenzschuldnerin.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger im Hauptantrag, im Rahmen einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO unter Berufung auf eine Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde des Notars Dr. P vom 17.03.2009 (UR-Nr. ##2 T/###9) für unzulässig zu erklären. Das nämliche Ziel verfolgt der Kläger mit seinem Hilfsantrag im Wege der Vollstreckungsgegenklage gem. § 767 ZPO.

Mit der vorgenannten Urkunde (Anlage K1 zur Klageschrift) schlossen die Beklagte als Veräußerin und die spätere Insolvenzschuldnerin (nachfolgend: Erwerberin) einen Grundstückskaufvertrag über die im Eigentum der Beklagten stehende Grundbesitzung G1, Fl.Nr. #####/####und Fl.Nr. ###7, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Schweinfurt von Schweinfurt, Blatt ##.##9, U-straße #5, #7 und M-straße #6 in Schweinfurt. Die Vertragsparteien vereinbarten hierbei einen Kaufpreis in Höhe von 1.698.256,00 €. Die Erwerberin beabsichtigte seinerzeit, auf der Grundbesitzung unter Einbeziehung von Nachbargrundstücken nach Abriss der darauf befindlichen Gebäude einen Wohn- und Geschäftsgebäudekomplex zu errichten. Der Verkauf an die Erwerberin erfolgte gem. Abschnitt II. Ziff. 2) der Vertragsurkunde unter der aufschiebenden Bedingung der Nichtausübung eines in Abschnitt VIII. für die Erwerberin bedungenen Rücktrittsrechts. Als Grundvoraussetzung der Kaufpreisfälligkeit vereinbarten die Vertragsparteien in Abschnitt IV. Ziff. 3) der notariellen Urkunde das Vorliegen einer schriftlichen Bestätigung des Urkundsnotars über die Eintragung einer Auflassungsvormerkung zugunsten der Erwerberin, die Sicherung der Lastenfreistellung des Grundbesitzes sowie das Vorliegen einer Bescheinigung der Stadt Schweinfurt über das Nichtbestehen bzw. die Nichtausübung gesetzlicher Vorkaufsrechte nach dem BauGB. Im Übrigen heißt es in Abschnitt IV. der notariellen Urkunde unter Ziff. 4)

„Nach Vorliegen der Voraussetzungen gemäß vorstehender Ziffer 3) ist der Kaufpreis Zug um Zug mit

Räumung und Übergabe des Vertragsobjekts

kostenfrei zur Zahlung fällig, vorausgesetzt

a) die vereinbarte aufschiebende Bedingung gemäß vorstehendem Abschnitt II. Ziffer 2) ist eingetreten,

und

b) der Veräußerer hat dem Erwerber den verbindlichen Räumungs- und Übergabetermin gemäß nachstehendem Abschnitt VII, Ziffer 5) vierzehn – 14 – Tage vorher schriftlich mitgeteilt.“

sowie unter Ziff. 6)

„Für die Erbringung des gesamten Kaufpreises haften neben dem Erwerber und unabhängig von dessen eigener Kaufpreisschuld Herr G3 und Herr H als Gesamtschuldner.“

In Abschnitt V. der notariellen Urkunde unterwarfen sich als Gesamtschuldner sowohl die Erwerberin als auch der Kläger und Herr H der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in ihr gesamtes Vermögen, wobei die Beklagte als Veräußerin berechtigt sein sollte, sich jederzeit auf einseitigen Antrag eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilen zu lassen, ohne dass es hierzu des Nachweises der Fälligkeit oder sonstiger die Vollstreckbarkeit begründender Tatsachen bedürfe.

In Abschnitt VII. der notariellen Urkunde heißt es unter der Überschrift „Mängel“ weiter:

„2)

Die derzeitige Nutzung sowie der Zustand des Vertragsgegenstandes sind dem Erwerber bekannt.

Der Vertragsgegenstand geht im gegenwärtigen gebrauchten Zustand, insbesondere wie er sich aus dem nachfolgend genannten Gutachten ergibt, auf den Erwerber über

Der Veräußerer schuldet keine bestimmte Grundstücksgröße, keine aus dem Beschrieb laut Grundbuch abzuleitende Beschaffenheit, keine bestimmte Bodenbeschaffenheit und keine Verwertbarkeit für die Zwecke des Erwerbers.

Alle Rechte des Erwerbers wegen Sachmängeln am Vertragsgrundbesitz, insbesondere wegen des baulichen Zustandes, werden ausgeschlossen.

Von der vorstehenden Rechtsbeschränkung ausgenommen ist eine Haftung für Vorsatz und Arglist.

 (…)

M

4)

Der Erwerber erklärt, dass ihm der Inhalt des Bodengutachtens der Firma N in X, welches heute in Kopie vorliegt, sowie die darin enthaltenen Beurteilungen und Empfehlungen des Gutachters ausdrücklich bekannt sind. Der Veräußerer tritt alle ihm etwa gegenüber dem Gutachter zustehenden Schadensersatzansprüche unter der Voraussetzung der vollständigen Kaufpreiszahlung an den Erwerber ab, der die Abtretung hiermit annimmt.

Dem Veräußerer selbst sind keine beseitigungspflichtigen Altlasten im Sinne des Bundesbodenschutzgesetzes bekannt.

Dem Erwerber ist bekannt, dass er für die Sanierung solcher Altlasten verantwortlich gemacht werden kann. Der Veräußerer wurde darüber belehrt, dass auch er unbefristet haftet, wenn er die Bodenbelastung kannte oder kennen musste. Der Erwerber stellt jedoch den Veräußerer von einer gesetzlichen Sanierungspflicht und Ausgleichsansprüchen im Innenverhältnis frei, wenn der Veräußerer die Belastung nicht kannte.“

Unter dem 17.08.2009 bescheinigte der Urkundsnotar, dass die aufschiebende Bedingung für den Verkauf des Grundbesitzes eingetreten sei, namentlich die Erwerberin von dem vertraglich bedungenen Rücktrittsrecht keinen Gebrauch gemacht habe (Anlage K2 zur Klageschrift). Mit weiterem Schreiben vom 21.08.2009 stellte der Urkundsnotar alsdann fest, dass die Grundvoraussetzungen für die Kaufpreisfälligkeit vorlägen und der Kaufpreis nunmehr Zug um Zug gegen Räumung und Übergabe des Vertragsobjekts fällig sei, sofern die Beklagte der Erwerberin den verbindlichen Räumungs- und Übergabetermin 14 Tage vorher schriftlich mitgeteilt habe (Anlage K3 zur Klageschrift).

Die Beklagte benannte der Erwerberin mit Telefaxschreiben vom 23.09.2009 (Anlage K5 zur Klageschrift) als Räumungs- und Übergabetermin den 11.10.2009. Die Vertragsparteien vereinbarten daraufhin letztlich eine Übergabe des Vertragsobjekts für den 12.10.2009. Diesen Termin nahm für die Erwerberin der Kläger wahr, der im Rahmen der Besichtigung des Vertragsobjekts das Vorhandensein verschmutzter Flächen in Form eines sog. Schmutzringes auf dem Gelände M-straße #6 feststellte, dies vor Ort gegenüber der Beklagten rügte und eine Übernahme der Grundbesitzung zunächst verweigerte. Mit Telefaxschreiben vom 13.10.2009 (Anlage K8 zur Klageschrift) bat die Beklagte die Erwerberin um Mitteilung, wann – wie vom Kläger im Termin am 12.10.2009 avisiert – eine Überprüfung des reklamierten Schmutzringes durch einen Dritten erfolgen solle. Sie teilte ferner mit, dass sie, die Beklagte, die Ursache des Schmutzringes nicht kenne, sie aber für den Fall, dass sich die Verschmutzung als Mangel der Kaufsache erweisen sollte, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bereit sei, diesen Mangel auf ihre Kosten beseitigen zu lassen. Mit weiterem Telefaxschreiben vom selben Tag (Anlage K9 zur Klageschrift) benannte die Beklagte alsdann nach einem vorangegangenen Telefonat mit Herrn H das Labor Dr. H, wies darauf hin, dass eine sachverständige Überprüfung der Verschmutzung unverzüglich erfolgen müsse und sie, die Beklagte, jederzeit bereit sei, eine solche Überprüfung zuzulassen. Die Beklagte wandte sich ferner am selben Tag mit einem Rundschreiben (Anlage K10 zur Klageschrift) an die Nachbarschaft des Vertragsobjekts und teilte mit, dass es im Zeitraum 09.10. bis 12.10.2009 zu einem nicht unerheblichen Vandalismusschaden gekommen sei. In dem Schreiben heißt es u.a.:

„Wir hatten das Hoftor am Freitag gegen 16.00 Uhr zuverlässig und fest verschlossen. Aus unerklärlichen Gründen stellten wir am Sonntag gegen 13.00 Uhr fest dass es aufgeschlossen war. Wir verschlossen es erneut von außen ohne den Vandalismusschaden zunächst festzustellen. Dieser wurde erst am Montagvormittag von uns bemerkt.“

Die Erwerberin wandte sich mit anwaltlichem Schreiben vom 21.10.2009 (Anlage K11 zur Klageschrift) an die Beklagte und forderte sie zunächst unter Fristsetzung bis zum 04.11.2009 zur Beseitigung der Verschmutzung auf. Sie wies ferner darauf hin, dass der Kaufpreis mangels ordnungsgemäßer Übergabe und wegen der aufgetretenen Mängel an dem Vertragsobjekt nicht fällig geworden sei. Die Nacherfüllungsfrist hob die Erwerberin in der Folgezeit wieder auf und forderte die Beklagte auf, den gerügten Mangel bis zu einer fachmännischen Begutachtung nicht zu beseitigen. Mit einer sachverständigen Überprüfung beauftragte die Erwerberin den Sachverständigen S der Anfang Dezember 2009 eine Rammkernsondierung durchführte und unter dem 08.12.2009 eine schriftliche Vorabinformation zu den Untersuchungsergebnissen erstellte. In der Stellungnahme vom 08.12.2009 (Anlage K14 zur Klageschrift) ist u.a. ausgeführt:

„Wie Ihnen bereits fernmündlich mitgeteilt, haben wir zwischenzeitlich vom chemischen Labor erste analytische Untersuchungsergebnisse erhalten.

Danach sind in einzelnen Proben deutlich erhöhte MKW-Gehalte (Mineralölkohlenwasserstoffgehalte) festgestellt worden, deren Ursprung auf Schadstoffeinträge in jüngerer Zeit zurückzuführen sind und daher in dem vorliegenden und dem Notarvertrag zugrunde gelegten Gutachten aus dem Jahr 1992 nicht erfasst sein konnten.“

Unter dem 13.11.2009 (Anlage K15 zur Klageschrift) beantragte die Beklagte, die Zwangsvollstreckung gegen den Kläger „als gesamtschuldnerisch haftender Geschäftsführer der C GmbH“ aus der vollstreckbaren Urkunde vom 17.03.2009 durchzuführen. Der zuständige Gerichtsvollzieher setzte Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Kläger aufgrund des Vollstreckungsauftrages zunächst bis zum 17.12.2009 mit Blick auf Vergleichsverhandlungen zwischen den Parteien aus.

Die Beklagte hatte ihrerseits bereits im Oktober 2009 eine Untersuchung des Vertragsgegenstandes durch die Stadt Schweinfurt veranlasst. Die Stadt Schweinfurt teilte der Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2009 (GA I 78 ff. = GA II 286 ff.) ihr Untersuchungsergebnis mit. Eine weitere Begutachtung durch die Stadt Schweinfurt erfolgte nach Beprobung im Juli 2010, wobei das Untersuchungsergebnis in drei Prüfberichten vom 13.07.2010 (GA I 184 ff.) festgehalten ist.

Der Kläger hat mit seiner Klage erstinstanzlich zunächst begehrt, die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 17.03.2009 wegen Unwirksamkeit des Titels, hilfsweise wegen fehlender Fälligkeit der Kaufpreisforderung für unzulässig zu erklären. Er hat die Auffassung vertreten, der notarielle Kaufvertrag vom 17.03.2009 sei gem. § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nichtig, da das Bodengutachten aus dem Jahre 1992 als Grundlage des bedungenen Gewährleistungsausschlusses und als Grundlage der von der Erwerberin erklärten Haftungsübernahme beurkundungsbedürftig gewesen, jedoch weder mitbeurkundet worden sei noch überhaupt bei Beurkundung in vollständiger Form vorgelegen habe. Er hat behauptet, bei der Beurkundung habe sich lediglich ein Auszug des Bodengutachtens in den Notarakten befunden, der die letzten zwei Seiten umfasst habe und das Ausstellungsdatum nicht habe erkennen lassen. Er, der Kläger, habe das vollständige Gutachten erst ein bis zwei Monate nach Beurkundung per E-Mail durch das Architekturbüro erhalten. Der Kläger hat weiter die Auffassung vertreten, der Kaufpreis sei nicht fällig, da mit Blick auf den festgestellten Mangel eine ordnungsgemäße Übergabe des Vertragsgegenstandes nicht erfolgt sei und die Erwerberin wegen des Mangels die Übernahme zu Recht verweigert habe, weshalb die Voraussetzungen eines Annahmeverzuges nicht vorlägen.

Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Erwerberin meldete die Beklagte gegenüber dem Insolvenzverwalter ausweislich des Auszugs aus der Insolvenztabelle (GA III 608) am 15.10.2010 eine Forderung in Höhe von 1.698.256,00 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 17.10.2009 „aus Kaufvertrag gem. Urkunde des Notars Dr. P vom 17.03.2009, Ur.Nr. 532 T 2009“ zur Tabelle an. Mit Schreiben vom 21.10.2010 (GA III 653) sowie vom 01.03.2012 (GA III 629) erklärte der Insolvenzverwalter gem. § 103 InsO den Nichteintritt in den am 17.03.2009 geschlossenen Grundstückskaufvertrag. Der Kläger hat seine Vollstreckungsabwehrklage erstinstanzlich auch auf diesen Gesichtspunkt gestützt und die Auffassung vertreten, durch die Ablehnung der Erfüllung seien vertragliche Erfüllungsansprüche erloschen, so dass jedenfalls vor diesem Hintergrund eine Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde wegen des vereinbarten Kaufpreises unzulässig geworden sei (GA II 311 f.).

Der Kläger hat beantragt,

die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars Dr. P vom 17.03.2009 wegen Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels für unzulässig zu erklären;

hilfsweise

die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars Dr. P vom 17.03.2009  mit der Vollstreckungsklausel für unzulässig zu erklären.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die örtliche Unzuständigkeit des vom Kläger angerufenen Landgerichts Dortmund gerügt. Sie hat ferner gemeint, der Kläger sei nicht aktivlegitimiert, da er nicht auf Feststellung der Unwirksamkeit bezüglich des Bestehens oder Nichtbestehens der vertraglichen Verpflichtungen der Erwerberin im Verhältnis zur Beklagten klagen könne. Sie hat weiter die Auffassung vertreten, das Bodengutachten aus dem Jahre 1992 habe nicht mitbeurkundet werden müssen, da es sich bei der Bezugnahme in der notariellen Urkunde auf das Gutachten lediglich um eine sog. unechte Verweisung handele. Sie hat behauptet, das Gutachten sei bereits mit Schreiben vom 03.05.2008 in vollständiger Form der Fa., einem Planungs- und Beratungsunternehmen der Erwerberin, unter ausdrücklichen Hinweis auf den Er­stellungszeitpunkt übermittelt worden und habe überdies bei der Beurkundung auch dem Urkundsnotar vollständig vorgelegen. Die Erwerberin habe das Gutachten auch vor Beurkundung von den von ihr beauftragten Architekten , die selbst bei der Beurkundung zugegen gewesen seien, erhalten. Die Frage einer evtl. Bodenbelastung sei mehrere Monate zwischen dem Rechtsvertreter der Erwerberin, Herrn Dr. M, sowie dem Notarassessor X thematisiert worden. Die Beklagte hat weiter gemeint, der Kläger habe sich unabhängig von der Kaufpreisschuld der Erwerberin durch Anerkenntnis vorbehaltlos zur Zahlung verpflichtet und sich insoweit der Zwangsvollstreckung unterworfen. Die Insolvenz der Erwerberin habe überdies eine Unterbrechung des Verfahrens analog § 240 ZPO zur Folge.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil der Klage im Hauptantrag stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Dortmund aus §§ 797 Abs. 5, 802 ZPO folge und die Klage als Gestaltungsklage sui generis analog § 767 ZPO statthaft sei, da der Kläger die Unwirksamkeit der notariellen Urkunde wegen der fehlenden Mitbeurkundung des Bodengutachtens rüge. Die Klage sei auch begründet. Der Kläger sei insoweit sachbefugt, da er sich in der notariellen Urkunde neben der Erwerberin und Herrn der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in sein gesamtes Vermögen unterworfen habe und er aufgrund der gegen ihn gerichteten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen der Beklagten Vollstreckungsschuldner sei. Schließlich sei die notarielle Urkunde gemäß §§ 125 Satz 1, 311b Abs. 1 BGB aufgrund der fehlenden Mitbeurkundung des Bodengutachtens Prof. Dr. N aus dem Jahre 1992 formnichtig und eine Heilung des Formmangels in Ermangelung der späteren Eintragung der Erwerberin nicht eingetreten. Insoweit sei ebenso wenig entscheidend, ob das Gutachten – wie der Kläger behaupte – bei Beurkundung des Kaufvertrages dem Notar tatsächlich vorgelegen habe, noch, ob der Kläger tatsächlich Kenntnis vom Bodengutachten gehabt habe. Das Gutachten sei jedenfalls unstreitig weder verlesen noch der Urkunde als Anlage beigefügt worden, obgleich es beurkundungspflichtig gewesen sei. Dem Beurkundungszwang unterlägen nämlich alle Erklärungen, welche eine Regelung enthielten, die Rechtswirkungen entfalte, wozu ein tatsächlicher Bindungswille genüge. Der Beurkundungszwang beziehe sich daher insbesondere auf solche Vereinbarungen, welche den Leistungsgegenstand konkretisierten. Hieran gemessen handele es sich bei den Vereinbarungen zum Haftungsausschluss und zur Freistellung der Beklagten um Regelungen mit Rechtsfolgewillen der Parteien, die in wesentlicher Weise durch das Bodengutachten inhaltlich ausgestaltet und damit nachvollziehbar würden. Durch das Bodengutachten werde die konkrete Beschaffenheit des Kaufgegenstandes zunächst grundsätzlich festgelegt. Die Frage der Bodenverunreinigung sei für die Erwerberin mit Blick auf die beabsichtigte Neubebauung des Vertragsgegenstandes und die maßgeblichen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Bestimmungen von zentraler wirtschaftlicher Bedeutung gewesen. Der bedungene Gewährleistungsausschluss verlagere die Risiken im Verhältnis der Kaufvertragsparteien nachhaltig auf die Erwerberin, was einen aus der Urkunde eindeutig hervorgehenden Kaufgegenstand, auch hinsichtlich seiner Beschaffenheit, voraussetze. Nach alledem handele es sich bei der Bezugnahme auf das Bodengutachten um eine sog. echte Verweisung, so dass das Gutachten gemäß §§ 9, 13, 44 Satz 2 BeurkG der Verlesung und Beifügung bedurft habe. Eine Aussetzung des Rechtsstreits mit Blick auf die Insolvenz der Erwerberin analog § 240 ZPO komme nicht in Betracht, da der Rechtsstreit nicht die Erwerberin betreffe.

Gegen dieses Urteil wenden sich der Streithelfer der Beklagten, der Urkundsnotar Dr. P, sowie die Beklagte mit ihren jeweiligen Berufungen.

Der Streithelfer der Beklagten rügt die Verletzung materiellen Rechts und wendet ein: Das Landgericht habe zu Unrecht eine Formunwirksamkeit des Grundstückskaufvertrages angenommen. Das Gutachten Dr. N aus dem Jahre 1992 habe weder mitbeurkundet noch der Urkunde als Anlage beigefügt werden müssen. Das Bodengutachten habe nämlich für die gegenseitigen Leistungspflichten aus dem Kaufvertrag keine Bedeutung gehabt und auch nicht haben sollen. Der vertraglich bedungene Gewährleistungsausschluss sei inhaltlich unabhängig von der Frage, welchen Zustand der Gutachter im Jahre 1992 festgestellt habe, da der Gewährleistungsausschluss umfassend sei und die Parteien in Abschnitt VII. Ziff. 2) der Urkunde insbesondere keine bestimmte Bodenbeschaffenheit oder Verwertbarkeit für die Zwecke der Erwerberin vereinbart hätten. Das Bodengutachten habe daher allein der Feststellung gedient, dass der Erwerberin die Problematik möglicher Bodenverunreinigungen bekannt sei. Auch aus der bedungenen Freistellungsverpflichtung der Erwerberin folge Abweichendes nicht. Die Freistellungsverpflichtung sei von dem Bodengutachten völlig unabhängig und nur durch eine Kenntnis der Beklagten begrenzt. Aus dem Gutachten ergäbe sich aber schon nicht, welche beseitigungspflichtigen Belastungen die Beklagte gekannt oder nicht gekannt habe. Das Gutachten selbst stelle einen unmittelbaren Sanierungsbedarf ausdrücklich nicht fest. Schließlich habe das Landgericht die in Abschnitt X. der notariellen Urkunde enthaltene salvatorische Klausel übersehen.

Die Beklagte rügt ebenfalls die Verletzung materiellen Rechts durch das Landgericht. Sie nimmt hierbei auf die Berufungsbegründung ihres Streithelfers Bezug und macht im Übrigen geltend, dass das vom Landgericht angewandte Institut der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO „verfahrensrechtlich unzulässig“ sei, die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts einige Unrichtigkeiten enthielten und das Landgericht zu Unrecht eine Aktivlegitimation des Klägers angenommen habe, da es für die Geltendmachung der Unwirksamkeit der notariellen Urkunde durch den Kläger selbst eines Gesellschaftsbeschlusses oder des Nachweises einer gesetzlichen oder „schuldrechtlichen“ Prozessstandschaft bedurft habe. Das Landgericht habe ferner zu Unrecht die Voraussetzungen einer Aussetzung des Rechtsstreits gemäß § 240 ZPO verneint und unzutreffend seine örtliche Zuständigkeit angenommen.

Die Beklagte und ihr Streithelfer beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Er verteidigt – unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens – die angefochtene Entscheidung und macht ergänzend geltend, der Urkundsnotar habe im Rahmen der Beurkundung § 16 Abs. 1 BeurkG nicht beachtet, da er, der Kläger, wie auch Herr H der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtig seien, was sich dem Urkundsnotar habe aufdrängen müssen. Er verweist im Übrigen darauf, dass die Beklagte im Rahmen des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Erwerberin einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung des Grundstückskaufvertrages als Forderung zur Insolvenztabelle angemeldet habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien und des Streithelfers der Beklagten in der Berufungsinstanz wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II.

Die Berufungen der Beklagten und ihres Streithelfers sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Sie haben auch in der Sache Erfolg und führen zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Die Klage ist sowohl hinsichtlich des Hauptantrags (dazu 1.) als auch hinsichtlich des Hilfsantrags (dazu 2.) zulässig, aber unbegründet.

1.) Hauptantrag

a)

Noch zutreffend ist das Landgericht allerdings davon ausgegangen, dass mit Blick auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Erwerberin eine Anwendung von § 240 ZPO ausscheidet und die Klage des Klägers im Hauptantrag zulässig ist.

aa)

Der mit der Berufung wiederholte Hinweis der Beklagten, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Erwerberin müsse eine Aussetzung des Verfahrens in Anwendung von § 240 ZPO nach sich ziehen, geht fehl. Das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass eine Anwendung der vorgenannten Verfahrensvorschrift, die im Übrigen eine Unterbrechung zur Folge hätte, ersichtlich schon deshalb nicht in Betracht kommt, weil die Insolvenzschuldnerin nicht Partei des Rechtsstreits ist (vgl. insoweit auch Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 240 Rn. 7; Gehrlein, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 240 Rn. 15).

bb)

Auch die mit ihrer Berufung von der Beklagten erneut vorgebrachten Zulässigkeitsrügen verfangen nicht:

(1)

Der Kläger beruft sich mit seinem Hauptantrag auf eine Unwirksamkeit der vollstreckbaren notariellen Urkunde vom 17.03.2009 aus formellen und materiell-rechtlichen Gründen und begehrt dieserhalb, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde für unwirksam zu erklären. Das Landgericht hat insoweit zu Recht die Klage im Hauptantrag als prozessuale Gestaltungsklage in entsprechender Anwendung von § 767 Abs. 1 ZPO (vgl. insoweit BGHZ 124, 164, 170; BGH, NJW 2010, 1144; Musielak/Lackmann, ZPO, 9. Aufl., § 767 Rn. 9b; ders., Zwangsvollstreckungsrecht, 9. Aufl., Rn. 534a mit weiteren Nachweisen in Fn. 5) für statthaft gehalten.

(2)

Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz ihre Rüge der örtlichen Zuständigkeit des vom Kläger angerufenen Landgerichts Dortmund aufrechterhalten hat, vermag dies der Berufung bereits deshalb nicht zum Erfolg zu verhelfen, weil die Berufung gem. § 513 Abs. 2 ZPO nicht darauf gestützt werden kann, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. Die Ausführungen der Beklagten überzeugen aber auch in der Sache nicht, da § 797 Abs. 5 ZPO u.a. für Klagen aus § 767 ZPO eine eindeutige Regelung enthält, die auch im Falle einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO Platz greift (vgl. nur Özen/Hein, JuS 2010, 124, 126).

b)

Die Klage ist indessen hinsichtlich des Hauptantrags unbegründet. Die vom Kläger gegen die vollstreckbare Urkunde vom 17.03.2009 vorgebrachten Unwirksamkeitsgründe erweisen sich – entgegen der Annahme des Landgerichts – als nicht durchgreifend.

aa)

Keine Zweifel bestehen allerdings an der Aktivlegitimation des Klägers. Der Kläger hat sich in der notariellen Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung auch in sein Vermögen unterworfen. Aktivlegitimiert ist aber stets der Schuldner oder derjenige, gegen den der Vollstreckungstitel umgeschrieben worden ist, bei mehreren Titelschuldnern jeder von ihnen (vgl. Musielak/Lackmann, a.a.O., § 767 Rn. 21; ders., Zwangsvollstreckungsrecht, a.a.O., Rn. 511). Soweit das Landgericht maßgeblich zudem darauf abgestellt hat, dass die Beklagte gegen den Kläger tatsächlich aus der notariellen Urkunde die Zwangsvollstreckung betreibt, kommt es hierauf für die Frage seiner Sachbefugnis nicht einmal an.

bb)

Die erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Einwendung des Klägers, der Streithelfer der Beklagten habe im Rahmen der Beurkundung des notariellen Vertrages vom 17.03.2009 die Bestimmung des § 16 Abs. 1, Abs. 2 BeurkG nicht beachtet, war bereits gem. § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen. Denn der Kläger hat nicht glaubhaft gemacht, dass er diesen Einwand im ersten Rechtszug nicht geltend machen konnte, ohne dass dies auf eigener Nachlässigkeit beruht. Es bedarf daher keiner abschließenden Entscheidung durch den Senat, ob der Streithelfer der Beklagten nach § 16 Abs. 1 BeurkG auch dann verpflichtet gewesen ist, sich davon zu überzeugen, dass die an der Beurkundung teilnehmenden Parteien die deutsche Sprache ausreichend verstehen, wenn der Kläger – selbst deutscher Staatsangehöriger – als Urkundsbeteiligter nicht angegeben hat, der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtig zu sein (vgl. dazu LG Hannover, NdsRPfl 2003, 283; Litzenburger, in: Beck’scher Online-Kommentar zum BGB, Stand: 01.05.2012, § 16 BeurkG Rn. 2 mit Hinweis auf BayObLG, FamRZ 2000, 1124).

cc)

Auch die fehlende Mitbeurkundung des Bodengutachtens aus dem Jahre 1992 steht der Wirksamkeit der notariellen Urkunde vom 17.03.2009 nicht entgegen.

Im rechtlichen Ansatz zutreffend ist das Landgericht allerdings davon ausgegangen, dass sich die Frage, ob im Falle einer Bezugnahme auf Schriftstücke in einer notariellen Urkunde diese selbst dem Beurkundungserfordernis unterliegen, ausschließlich nach materiellem Recht, bei einem Grundstückskaufvertrag mithin nach § 311b BGB richtet. Erst wenn festgestellt ist, dass eine Beurkundung materiell-rechtlich erforderlich ist, stellt sich die weitere Frage, wie die Beurkundung zu erfolgen hat. Die Beurkundung kann dann nach § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BeurkG dadurch erfolgen, dass sämtliche konstitutiven Erklärungen in die Haupturkunde aufgenommen werden. Statthaft ist gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 BeurkG auch die Verweisung in der Haupturkunde auf eine Anlage, welche gem. § 44 Satz 2 BeurkG beizufügen ist und – vorbehaltlich von §§ 13a, 14 BeurkG – der Verlesungspflicht des § 13 BeurkG unterliegt. Unabhängig vom gewählten Verfahren muss die andere Urkunde bei der Beurkundung vorliegen und darf nicht nachgereicht werden (BGH, DNotZ 1995, 26). Ein Verstoß gegen die zwingende Verfahrensvorschrift des § 9 Abs. 1 Satz 2 BeurkG führt zur Unwirksamkeit der Beurkundung (BGH, a.a.O.), wohingegen ein Verstoß gegen § 44 BeurkG keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der Urkunde hat (Renner, in: Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG/DNotO, 5. Aufl., § 9 BeurkG Rn. 28). Die Verweisung auf eine Anlage in der notariellen Urkunde hat die Vermutung zur Folge, dass die Anlage bei Beurkundung existierte und vorlag (BGH, a.a.O., S. 27). Eine Verlesung wird in diesem Fall gem. § 13 Abs. 1 Satz 3 BeurkG vermutet. Wird demgegenüber in der notariellen Urkunde auf ein nach materiellem Recht nicht beurkundungsbedürftiges Schriftstück verwiesen, handelt es sich lediglich um einen Hinweis, eine Bezugnahme oder eine unechte bzw. erläuternde Verweisung.

Beurkundungsbedürftig selbst sind alle Vereinbarungen, aus denen sich nach dem Willen der Parteien das Rechtsgeschäft zusammen setzt. Dabei sind nur diejenigen Regelungen beurkundungsbedürftig, die Rechtswirkungen erzeugen sollen. Demgegenüber unterliegen lediglich erläuternde, näher identifizierende Erklärungen nicht dem Beurkundungserfordernis, wenn und soweit bereits andere beurkundete Erklärungen die Vereinbarungen der Parteien nach Gegenstand und Inhalt des Rechtsgeschäfts genau genug bezeichnen. Wird auf andere Schriftstücke verwiesen, sind diese nicht selbst beurkundungsbedürftig, wenn sie lediglich Erklärungen enthalten, die dem besseren Verständnis dienen, aber bereits in der Haupturkunde selbst mit hinreichender Deutlichkeit wiedergegeben sind. Ist also die Haupturkunde „offen“, bedarf es der (echten) Verweisung. „Offen“ in diesem Sinne ist der Vertrag dann, wenn die zu vereinbarenden Rechte und Pflichten der Beteiligten erst noch ihre Ausgestaltung erfahren sollen.

Hieran gemessen handelte es sich bei der Bezugnahme in der notariellen Urkunde auf das Bodengutachten aus dem Jahre 1992 nicht um eine sog. echte Verweisung mit der Folge, dass das Gutachten hätte mitbeurkundet werden müssen. Insoweit kommt es für die Beurkundungsbedürftigkeit des Gutachtens nicht darauf an, ob Gewährleistungsausschluss und Freistellungserklärung als solche dem Beurkundungserfordernis unterlagen, was zweifellos der Fall ist und auch von den Berufungen nicht in Abrede gestellt wird. Gemessen am materiellen Recht bedurfte es einer Beurkundung des Bodengutachtens selbst aber nicht, da dieses nach dem Regelungsgehalt der Vertragsbestimmungen in Abschnitt VII. Ziff. 2) und 4) der notariellen Urkunde vom 17.03.2009 nicht die vertragliche Beschaffenheit der Kaufsache bestimmen sollte und damit keinen eigenen rechtsgeschäftlichen Regelungsinhalt aufweist, sondern nur beschreibenden Charakter hat: Die Vertragsparteien haben in der notariellen Urkunde gerade einen umfassenden Gewährleistungsausschluss vereinbart. Die Beklagte hat hierbei weder Garantien, insbesondere für die Verwendbarkeit des Kaufgegenstandes, abgegeben, noch haben die Vertragsparteien eine konkrete Beschaffenheit des Kaufgegenstandes, insbesondere des Bodens, vereinbart. Die Freistellungsverpflichtung der Erwerberin ist in der Urkunde selbst nach Art und Umfang eindeutig definiert. Die Abtretung etwaiger Schadensersatzansprüche gegen den Gutachter ist umfassend. Für die Festlegung der Tragweite von Freistellungsverpflichtung und Abtretung bedurfte es mithin keines Rückgriffs auf das Bodengutachten.

Von einer sog. echten Verweisung ist in derartigen Fallgestaltungen nicht auszugehen (vgl. insoweit BGH, DNotZ 2003, 698 = NJW-RR 2003, 1136; Renner, a.a.O., § 9 BeurkG Rn. 46; ders., in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2004, Vorbemerkungen zu §§ 127a, 128 BGB: Beurkundungsgesetz, Rn. 407; Hertel, in: Krüger/Hertel, Der Grundstückskauf, 9. Aufl., Rn. 311 ff.; Kanzleiter/Krüger, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., § 311b Rn. 49). Auch der Hinweis des Klägers auf die Beurkundungsbedürftigkeit von Baubeschreibungen verfängt nicht, da Baubeschreibungen gerade die Art und Weise der Bauherstellung und damit die Leistungspflicht des Veräußerers festlegen, sie mithin Rechtswirkungen erzeugen (BGH, NJW-RR 2001, 953). Ein Bodengutachten bedarf demgegenüber nach höchstrichterlicher Rechtsprechung selbst dann nicht der Beurkundung, wenn es nach der Baubeschreibung zu beachten ist, nicht aber die vertragliche Beschaffenheit des Gebäudes bestimmt (BGH, NJW-RR 2004, 284; DNotZ 2003, 698 = NJW-RR 2003, 1136).

2.) Hilfsantrag

Erweist sich demnach die Klage im Hauptantrag als unbegründet, hatte der Senat über den Hilfsantrag des Klägers zu entscheiden, ohne dass es insoweit eines besonderen Antrags bedurfte (Zöller/Heßler, a.a.O., § 528 Rn. 20 mit weiteren Nachweisen). Ist nämlich dem Hauptantrag der klagenden Partei in erster Instanz stattgegeben worden, fällt der nicht beschiedene Hilfsantrag der höheren Instanz allein durch die Rechtsmitteleinlegung seitens der beklagten Partei zur Entscheidung an (vgl. BGH, Urt. v. 24.09.1991, XI ZR 245/90, juris, Rn. 50, mit weiteren Nachweisen, NJW 1992, 117).

Der Hilfsantrag ist zulässig, aber unbegründet.

a)

Die mit dem Hilfsantrag erhobene Vollstreckungsgegenklage ist gem. §§ 795 Satz 1, 794 Abs. 1 Nr. 5, 767 Abs. 1 ZPO statthaft, da sich der Kläger auf ein Leistungsverweigerungsrecht gem. § 320 Abs. 1 BGB bzw. auf ein Erlöschen der Kaufpreisschuld der Insolvenzschuldnerin mit Blick auf die Nichteintrittserklärung des Insolvenzverwalters gem. § 103 InsO beruft und damit materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch geltend macht. Zur Zulässigkeit des Hilfsantrags im Übrigen nimmt der Senat auf die Ausführungen zur Zulässigkeit des Hauptantrags Bezug.

b)

Die Vollstreckungsgegenklage, der aus den oben 1.) b) aa) genannten Gründen nicht bereits die fehlende Sachbefugnis des Klägers entgegensteht, ist indessen unbegründet. Weder ist die gegen den Kläger titulierte Forderung durch die Nichteintrittserklärung des Insolvenzverwalters gem. § 103 InsO erloschen (dazu aa)) noch steht dem Kläger dagegen ein Leistungsverweigerungsrecht gem. § 320 Abs. 1 BGB zu (dazu bb)).

aa)

Der Erfüllungsanspruch der Erwerberin aus dem Grundstückskaufvertrag ist nicht mit Blick auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen und die Ablehnung der Erfüllung des Vertrages durch den Insolvenzverwalter gem. § 103 InsO erloschen. Ersichtlich unzutreffend ist die Annahme des Klägers, der Kaufvertrag sei durch die Ablehnung der Erfüllung vernichtet worden. Aber auch die vom Kläger erstinstanzlich zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der mit Verfahrenseröffnung Erfüllungsansprüche erlöschen, ist durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.04.2002 (BGHZ 150, 353 = NJW 2002, 2783 = NZI 2002, 375 = ZInsO 2002, 577) und nachfolgende Entscheidungen überholt. Die Verfahrenseröffnung bewirkt keine materiell-rechtliche Umgestaltung des gegenseitigen Vertrages, sondern hat wegen der beiderseitigen Nichterfüllungseinreden der Vertragspartner (§ 320 BGB) nur zur Folge, dass diese ihre noch ausstehenden Erfüllungsansprüche nicht durchsetzen können. Eine Umgestaltungswirkung tritt demgegenüber erst ein, wenn der Vertragspartner (hier die Beklagte) sich mit einer Forderung wegen Nichterfüllung gem. § 103 Abs. 2 Satz 1 InsO als Insolvenzgläubiger am Verfahren beteiligt, sobald feststeht, dass es bei der Nichterfüllung bleibt (vgl. Kreft, in: Münchener Kommentar zur InsO, 2. Aufl., § 103 Rn. 22). Sieht er hiervon ab, erhält er sich die Möglichkeit, nach Beendigung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner Erfüllung des Vertrages zu verlangen (vgl. Huber, in: Münchener Kommentar zur InsO, a.a.O., § 103 Rn. 176; Braun, InsO, 3. Aufl., § 103 Rn. 8). Die Beklagte hat sich aber nicht mit einer Schadensersatzforderung am Insolvenzverfahren beteiligt, sondern nach dem vorgelegten Auszug aus der Insolvenztabelle lediglich am 15.10.2010 und damit vor der Nichteintrittserklärung des Insolvenzverwalters, die frühestens am 27.10.2010 erfolgt ist, die Kaufpreisforderung zur Tabelle angemeldet. Demgegenüber kommt es nicht streitentscheidend darauf an, dass der Insolvenzverwalter derzeit für die Masse mit Blick auf die Ablehnung der Erfüllung zu Recht die Leistung verweigert. Der Kläger hat sich nämlich in der notariellen Urkunde unabhängig von der eigenen Kaufpreisschuld der Erwerberin neben dieser als Gesamtschuldner zur Erbringung des Kaufpreises verpflichtet. Dem Leistungsverweigerungsrecht der Erwerberin kommt insoweit gem. § 425 Abs. 1 BGB keine Gesamtwirkung zu. Lehnt nämlich in der Insolvenz eines Gesamtschuldners der Insolvenzverwalter die Erfüllung nach § 103 InsO ab, so ändert sich dadurch nichts an der Verpflichtung des anderen Gesamtschuldners zur Erfüllung (vgl. Bydlinksi, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 425 Rn. 34). Für eine vom Kläger angenommene Akzessorietät seiner eigenen Verpflichtung und der Verpflichtung der Erwerberin ist nach dem eindeutigen Wortlaut der vertraglichen Regelung in Abschnitt IV. Ziff. 6) der notariellen Urkunde kein Raum.

bb)

Der gegen den Kläger titulierten Forderung steht auch nicht die fehlende Fälligkeit des Kaufpreisanspruchs der Beklagten entgegen. Hierbei bedarf es keiner abschließenden Entscheidung durch den Senat, ob der Kaufgegenstand mit einem Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 BGB behaftet ist, was mit Blick auf die lediglich im Fugenmaterial nachgewiesenen Verschmutzungen und die vertraglich vorausgesetzte Verwendung – die Errichtung eines Wohn- und Geschäftsgebäudekomplexes auf der Grundbesitzung nach Abriss der darauf befindlichen Gebäude – bereits zweifelhaft erscheint. Zwar handelt es sich bei der aus einem Leistungsverweigerungsrecht resultierenden fehlenden Fälligkeit grundsätzlich um eine nach § 767 Abs. 1 ZPO berücksichtigungsfähige materiell-rechtliche Einwendung (vgl. Zöller/Herget, a.a.O., § 767 Rn. 12 – „Fälligkeit“; Musielak/Lackmann, a.a.O., § 767 Rn. 24), die allerdings regelmäßig lediglich zu einer zeitweiligen Einschränkung der Zwangsvollstreckung führt und es für sich genommen bereits nicht rechtfertigt, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde insgesamt für unzulässig zu erklären (vgl. nur OLG Hamm, NJW-RR 1988, 266). Allerdings kann sich der Kläger auf ein Leistungsverweigerungsrecht der späteren Insolvenzschuldnerin bereits deshalb nicht berufen, weil dieses als ungeschriebene Voraussetzung die eigene Vertragstreue des Schuldners voraussetzt (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 320 Rn. 6). An dieser fehlt es, nachdem der Kläger im vorliegenden Verfahren stets die Auffassung vertreten hat, bereits aufgrund der geltend gemachten Unwirksamkeit des notariellen Vertrages wie auch mit Blick auf die Umgestaltungswirkung aufgrund der Nichteintrittserklärung des Insolvenzverwalters zur Leistung nicht verpflichtet zu sein. Die Beklagte hatte ihrerseits mit Schreiben vom 13.10.2009 gegenüber der späteren Insolvenzschuldnerin ausdrücklich angeboten, einen etwa bestehenden Mangel auf ihre Kosten zu beseitigen (Anlage K8 zur Klageschrift). Die Insolvenzschuldnerin hatte dies zum Anlass genommen, die Beklagte zunächst mit anwaltlichem Schreiben vom 21.10.2009 unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufzufordern, die Nacherfüllungsfrist aber in der Folgezeit wieder aufgehoben und die Beklagte aufgefordert, den gerügten Mangel bis zu einer fachmännischen Begutachtung nicht zu beseitigen. Auf ein Leistungsverweigerungsrecht gem. § 320 Abs. 1 BGB kann sich aber nur der Schuldner berufen, der am Vertrag festhält; will er sich endgültig vom Vertrag lösen, muss er die dafür in Betracht kommenden Rechtsbehelfe geltend machen (Palandt/Grüneberg, a.a.O. mit weiteren Nachweisen).

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 101, 708 Nr. 10, 711, 770, 769 ZPO.

Eine Zulassung der Revision war in Ermangelung des Vorliegens der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht veranlasst.