OLG Schleswig, 3 W 13/10: Kumulation der Zweifelsregeln von § 2069 und § 2270 Absatz 2 BGB

OLG Schleswig-Holstein, 25.6.2010 – 3 W 13/10

Wechselbezüglichkeit der Schlusserbeneinsetzung führt nicht zwingend zur
wechselbezüglichen Ersatzerbeneinsetzung

Die Berufung zu Ersatzerben lässt sich bei Schweigen des Testamentes und distanziertem
Verhältnis jedenfalls eines der gemeinsam testierenden Eheleuten zu dem als Schlusserben
eingesetzten Kind sowie Fehlen weiterer Umstände auch dann nicht im Wege individueller
Auslegung entnehmen, wenn es sich um ein notarielles Testament handelt. Beruht die Berufung
aber nur auf der gesetzlichen Zweifelsregel des § 2069 BGB, kann die Wechselbezüglichkeit
dieser Berufung nicht durch Heranziehung der weiteren Zweifelsregel aus § 2270 Abs. 2 BGB
festgestellt werden. Eine Kumulation der beiden Zweifelsregeln findet nicht statt.

In dem Prozesskostenhilfeverfahren
…
hat der 3. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig durch den
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. als Einzelrichter am 25. Juni 2010 beschlossen:

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Einzelrichters der 3.
Zivilkammer des Landgerichts Flensburg vom 23. Oktober 2009 wird auf ihre Kosten
zurückgewiesen.

Gründe
Die nach § 127 Abs. 2 ZPO zulässige, insbesondere fristgemäß eingelegte sofortige Beschwerde
hat in der Sache keinen Erfolg.
Die Antragstellerin möchte mit der beabsichtigten Klage die beiden Antragsgegner unter
anderem auf Feststellung in Anspruch nehmen, dass sie – die Antragstellerin – sowie ihre
Schwester Frau M jeweils zu 1/6 neben den beiden Antragsgegnern zu je 1/3 Erben nach der am
… 2002 verstorbenen W geworden seien. Sie möchte die Antragsgegner als Miterben des
Weiteren auf Auskunft betreffend den Nachlass und auf Auskehrung des Reinertrages nach der
erwähnten Quote in Anspruch nehmen.
Die begehrte Prozesskostenhilfe für diese Klageziele hat das Landgericht indes mit dem
angefochtenen Beschluss zu Recht versagt, weil es an hinreichenden Erfolgsaussichten im Sinne
von § 114 ZPO für die beabsichtigte Rechtsverfolgung fehlt.
Voraussetzung für einen Klagerfolg wäre, dass die Antragstellerin neben den beiden
Antragsgegnern Miterbin nach der Erblasserin geworden wäre. Das ist indes nicht der Fall, weil
die Erblasserin durch ihr privatschriftliches Testament vom 03. März 1990 die Berufung der
Antragstellerin und ihres weiteren Enkelkindes M als Ersatzerbin nach ihrem Sohn P wirksam
widerrufen hat. Daran war sie durch eine wechselbezügliche Verfügung im Sinne von § 2270
Abs. 1 BGB deshalb nicht gehindert, weil in dem vorausgegangenen gemeinschaftlichen
Testament der Erblasserin mit ihrem vorverstorbenen Ehemann – notarielles Testament vom 09.
Mai 1968 – die Berufung der Antragstellerin und ihrer Schwester zu Ersatzerben nicht geregelt
ist, diese Ersatzerbenstellung vielmehr ausschließlich auf der gesetzlichen Auslegungsregel des §
2069 BGB beruht und sich durch eine individuelle Auslegung eine Wechselbezüglichkeit dieser
auf § 2069 BGB beruhenden Ersatzerbenbestimmung nicht ergibt. Ist die Berufung der
Antragstellerin und ihrer Schwester als Ersatzerben nach ihrem Vater aber nicht
wechselbezüglich, dann musste für deren Widerruf die Form der §§ 2271 Abs. 1, 2296 Abs. 2
Testament der Erblasserin wirksam erfolgen.
Eine Wechselbezüglichkeit der Ersatzerbenbestimmung kann unter Heranziehung der neueren
Rechtsprechung des BGH (BGH NJW 2002, 1126) nicht erkannt werden, wonach eine
Kumulation der Auslegungsregeln des § 2069 BGB zur Ersatzerbenbestimmung und des § 2270
Abs. 2 BGB zur Wechselbezüglichkeit nicht möglich ist. Diese Entscheidung des
Bundesgerichtshofs hat ausweislich seiner verallgemeinernden Ausführungen (bei juris
insbesondere Tz. 14 bis 17 im Anschluss an die dort referierte geänderte Auffassung des
Bayerischen Obersten Landesgerichts) nicht nur auf die Besonderheiten des dortigen Einzelfalles
(nichteheliches, im Testierzeitpunkt noch nicht geborenes und nach damaliger Rechtslage nicht
im Rechtssinne mit seinem Vater verwandtes Kind des vorverstorbenen Sohnes des Erblassers)
bezogene, sondern vielmehr gezielt grundsätzliche Bedeutung (ausdrücklich ebenso OLG
Hamm, FamRZ 2004, 662 ff bei juris Rn. 23 mit Literaturnachweisen). Davon gehen auch die
zahlreichen, unten noch näher zu zitierenden Kommentierungen dieser Entscheidung in der
Literatur und viele sich auf diese Entscheidung seither stützende Judikate anderer Gerichte aus.
Die vor diesem Hintergrund erfolgten Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss des
Landgerichts und dessen Nichtabhilfebeschluss vom 29. Dezember 2009 sind zutreffend und
halten auch einer sorgfältigen Überprüfung unter Berücksichtigung der Argumente der
sofortigen Beschwerde sowie der zu diesem Themenkreis umfangreich vorhandenen
Rechtsprechung und Literatur stand. Anlass, trotz der grundsätzlichen Ausführungen des
Bundesgerichtshofs der immer noch vereinzelt in der Literatur vertretenen abweichenden
Auffassung zu folgen, besteht nicht, weil die dortigen Argumente, wie zu zeigen sein wird, nicht
überzeugen.
Die Frage, ob ein Testament wechselbezügliche Verfügungen im Sinne von § 2270 Abs. 1 BGB
enthält, muss für jede einzelne Verfügung gesondert untersucht werden. Dabei stellt auch die
Ersatzerbeneinsetzung im Verhältnis zur Einsetzung des zunächst bedachten Erben eine solche
selbstständige, gesonderte Verfügung dar (vgl. nur OLG München, Beschluss vom 20.04.2010,
31 Wx 83/09, bei Juris Rn. 28 m. w. N.). Deshalb führt die Ausgangsüberlegung der sofortigen
Beschwerde nicht weiter, dass hier die Wechselbezüglichkeit zwischen der Erbeinsetzung des
Sohnes aus erster Ehe des Erblassers H – nämlich des Herrn P – in dem gemeinschaftlichen
Testament einerseits und der Berufung der Erblasserin zur Erbin ihres Ehemannes andererseits
nicht zweifelhaft sein könne.
Richtig ist allerdings, dass vor einer Anwendung der Auslegungsregel des § 2069 BGB gefragt
und geklärt werden muss, ob sich durch individuelle – ggf. auch ergänzende – Auslegung des
Testamentes bereits eine Ersatzerbeneinsetzung der Abkömmlinge des vorverstorbenen Kindes
ergibt. Das allerdings hat das Landgericht auch nicht verkannt.
Die Antragstellerin meint, ein solcher Wille ergebe sich bereits aus dem Umstand, dass das
gemeinschaftliche Testament gerade am 25. Geburtstag des Herrn P beurkundet worden sei und
darin zum Ausdruck komme, dass es hier um eine Absicherung des Stammes von Herrn P
gegangen sei. Insoweit ist zwar richtig, dass bei der individuellen Auslegung Umstände
außerhalb des Testamentes mit heranzuziehen sind. Indes ergibt sich aus dem genannten
Umstand auch unter Berücksichtigung des Altersunterschiedes der Erblasser nichts für das von
der Antragstellerin gewünschte Auslegungsergebnis. Es kann dahinstehen, ob es sich nicht
lediglich als Zufall darstellt, dass der Testierzeitpunkt auf den Geburtstag des Herrn P fiel.
Jedenfalls lässt sich aus der Testierung der Erblasser zugunsten auch dieses Sohnes des
Erblassers aus erster Ehe an diesem Tag nicht ablesen, dass nicht nur er selbst, sondern gerade
auch die Enkelkinder als Ersatzerben abgesichert werden sollten. Angesichts fehlender
Erwähnung der Enkelkinder (von denen eines seinerzeit immerhin schon geboren war) lässt sich
gewinnen, weil es keine Anhaltspunkte gibt, dass ausdrücklich gerade die Absicherung des
Stammes des Herrn P über seine eigene Person hinaus für die beiden Erblasser von Bedeutung
sein sollte. Das hat das Landgericht, auf dessen weitere Erwägungen in diesem Zusammenhang
verwiesen werden kann, zutreffend erkannt.
Die Antragstellerin und auch die sofortige Beschwerde möchten anderes im Wege einer
individuellen Auslegung aber daraus entnehmen, dass es sich hier gerade um ein notarielles
Testament handelt und sie deshalb unterstellen wollen, dass der Notar bei der Beratung der
Testierenden auf die gesetzliche Zweifelsregel des § 2069 BGB hingewiesen hat, diese den
Testierenden auf diese Weise bekannt war und sie aber die Vorschrift nicht ausgeschlossen
hätten. Unterstellt man eine solche Belehrung des Notars über § 2069 BGB – obgleich diese
Belehrung anders als die Belehrung über etwaige Pflichtteilsansprüche in der notariellen
Urkunde gerade nicht vermerkt worden ist – so ergäbe sich daraus lediglich, dass die
Testierenden von dieser Zweifelsregel Kenntnis hatten. Wäre es so, würde das Schweigen des
Testamentes eher dafür sprechen, dass sie einen eigenen Willen, wonach die Abkömmlinge des P
als Ersatzerben eingesetzt werden sollten, nicht gebildet hatten. Diese Überlegung führt nicht
weiter, als dass eben eine Ersatzerbenberufung aufgrund von § 2069 BGB eingreifen würde, wie
dies die Antragstellerin selbst in der Begründung ihrer sofortigen Beschwerde mit Schriftsatz
vom 23. Dezember 2009 (S. 2, 3. Absatz, 1. Satz) auch zutreffend ausführt.
Allein der Umstand, dass ein notarielles Testament vorliegt, das vor dem Hintergrund der damals
noch abweichenden obergerichtlichen Rechtsauffassung (wonach eine Kumulation von § 2069
und § 2270 Abs. 2 BGB möglich war) zur Frage der Ersatzerbeneinsetzung schweigt und eine
Regelung eines dahingehenden ausdrücklichen gemeinsamen Erblasserwillens gerade nicht
enthält, kann mithin nicht im Wege der individuellen Auslegung dazu führen, einen wirklichen
oder auch nur mutmaßlichen Willen der Testierenden zur Ersatzerbenberufung anzunehmen (vgl.
dazu auch Frenz in ZNotP 2006, 329, 330 unter III. 2.).
Die sofortige Beschwerde beruft sich sodann zu ihren Gunsten auf die Entscheidung des OLG
Hamm vom 15. Juli 2003 (FamRZ 2004, 662 f.). Diese Entscheidung befasst sich auf der
Grundlage der genannten neueren BGH-Rechtsprechung mit der Frage, welche Anforderungen
an das Testament zu stellen sind, damit ihm im Wege der individuellen Auslegung ausreichende
Anhaltspunkte für eine Ersatzerbeneinsetzung entnommen werden können. Dafür will das OLG
Hamm als Kriterium insbesondere die Intensität familiärer Bindungen zwischen den testierenden
Großeltern und ihren Enkelkindern heranziehen. Es will in diesem Rahmen darauf abstellen, es
könne bei (konkret bestehenden – was festzustellen wäre, vgl. OLG Hamm, a. a. O. bei juris Rn.
27) guten familiären Bindungen zwischen diesen Großeltern einerseits und ihren Kindern und
Enkelkindern andererseits nach der Lebenserfahrung von einem mutmaßlichen Willen der
Erblasser ausgegangen werden, dass die Enkel eines vorverstorbenen Kindes als Ersatzerben
berufen sein sollten.
Ob derart abgesenkte Anforderungen die Basis der grundlegenden Entscheidung des
Bundesgerichtshofs (a. a. O.) doch bereits verlassen und strengere Maßstäbe angewendet werden
müssen, insbesondere gute familiäre Bindungen und die genannte allgemeine Lebenserfahrung
für eine im Wege ergänzender Testamentsauslegung zu erkennende Ersatzerbeneinsetzung nicht
ausreichen (so wohl BayObLG FamRZ 2004, 1671 f. und in Auseinandersetzung mit dieser
Entscheidung sowie der Entscheidung des OLG Hamm auch Keim, ZEV 2004, 245 f.), kann
dahinstehen. Denn im vorliegenden Fall lassen sich derartige intakte familiäre Bindungen
zwischen den testierenden Erblassern einerseits und Herrn P sowie dessen Kindern andererseits
gerade nicht feststellen. Die Antragstellerin zitiert in ihrem Klagentwurf auf Seite 4 insoweit
ausdrücklich die von dem Senat bestätigte Entscheidung des Landgerichts im
Senatbeschluss vom 30. Juni 2004, 3 Wx 24/04). Darin heißt es aber, dass der Erblasser nach
dem Ergebnis der von der Kammer durchgeführten Anhörung und Beweisaufnahme zwar zu
seinen Sohn P eine gute Beziehung gehabt und auch die beiden Enkelkinder ins Herz
geschlossen habe, andererseits aber die Erblasserin zu ihrem Stiefsohn und dessen Kindern in
einem sehr distanzierten Verhältnis gestanden habe, weshalb ein gemeinsamer Wille der
Erblasser zur Ersatzerbeneinsetzung der Antragstellerin und deren Schwester nicht festgestellt
werden könne. Anderes legt die Antragstellerin in ihrem Klagentwurf auch nicht dar. Soll es aber
kommt es gerade auf den gemeinsamen Willen der Ehegatten zum Zeitpunkt der
Testamentserrichtung an (vgl. nur Staudinger/Kanzleiter, BGB, Neubearb. 2006, vor § 2265 ff.
Rn. 47 m. w. N.).
Bleibt es mithin dabei, dass eine Ersatzerbenberufung der Antragstellerin nur auf der
gesetzlichen Zweifelsregelung des § 2069 BGB beruht und sich nicht durch vorrangige
individuelle Auslegung feststellen lässt, dann ist in einem zweiten Schritt allerdings zu fragen,
ob aber eine solche auf § 2069 BGB beruhende Ersatzerbenstellung nach dem Willen der
Erblasser wechselbezüglich ausgestaltet sein sollte (zu diesem notwendigen weiteren
Auslegungsschritt vgl. OLG München Beschluss vom 20. April 2010, 31 Wx 83/09 bei juris Rn.
29 ff.). Dabei ist indes der Umstand allein, dass die Erblasser die Schlusserbeneinsetzung – hier
des P – wechselbezüglich ausgestaltet haben, kein ausreichendes und zwingendes Indiz dafür,
dass auch die Ersatzerbeneinsetzung im Sinne des § 2069 nach den Willen der Erblasser
wechselbezüglich sein sollte. Es kann nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass die Erblasser,
wenn sie denn § 2069 BGB kannten (wovon die sofortige Beschwerde ausgeht), dieser
Ersatzerbeneinsetzung aufgrund gesetzlicher Zweifelsregel gerade keine Bindung beimessen und
dem Umstand des Vorversterbens des bedachten Schlusserbens ggfs. mit neuen Verfügungen
Rechnung tragen wollten (OLG München, a. a. O. bei juris Rn. 32; juris-Praxiskommentar zum
BGB/Reymann, 4. Aufl. Stand 7. Juni 2010, § 2271 Rn. 28.1). Insoweit kommt auch dem
Umstand, dass die Testierenden trotz unterstellter Belehrung über § 2069 BGB seitens des
Notars die Abkömmlinge ihres Sohnes P in dem Testament nicht erwähnt haben, durchaus
Bedeutung zu. Denn wenn sie sie dann nach solcher Belehrung – obwohl die Antragstellerin
bereits geboren war – in dem Testament nicht ausdrücklich zu Ersatzerben berufen, spricht die
Lebenserfahrung eher dafür, dass sie eine Bindung des Längstlebenden insoweit gerade nicht
gewollt haben (vgl. Bamberger/Roth/Litzenburger, BGB, 2. Aufl. 2008, § 2069 Rn. 5). Das gilt
hier im besonderen Maße vor dem Hintergrund, dass die Erblasserin in Kenntnis ihres
mittestierenden Ehemannes ein distanziertes Verhältnis zu ihrem Stiefsohn und dessen Kindern
hatte.
Bestehen jedenfalls Zweifel an der von den Erblassern gewollten Wechselbezüglichkeit der auf §
2069 BGB beruhenden Stellung der Antragstellerin und ihrer Schwester zu Ersatzerben so
könnte Wechselbezüglichkeit nur bei Heranziehung der weiteren Zweifelsregel aus § 2270 Abs.
2 S. 1 BGB festgestellt werden. Dann aber käme es zu einer Kumulation der Zweifelsregeln aus
§ 2069 BGB und § 2270 Abs. 2 BGB. Die Möglichkeit einer solchen Kumulation hat der BGH
indes in der zitierten Entscheidung abgelehnt. Bei den Fallgruppen der Auslegungsregel des §
2270 Abs. 2 BGB kann nach der zugrundeliegenden Lebenserfahrung angenommen werden, dass
die Verfügung des einen die Gegenleistung für die Verfügung des anderen ist. Dies rechtfertigt
es, den Verfügungen der Ehegatten im Wege der Auslegungsregel eine Wechselbezüglichkeit
auch dann beizulegen, wenn sich ein entsprechender Wille durch individuelle Auslegung nicht
feststellen lässt. Bei einer allein aus § 2069 BGB hergeleiteten Ersatzerbenstellung trifft dieser
innere Rechtfertigungsgrund des § 2270 Abs. 2 BGB nicht zu. § 2069 BGB sagte nämlich für
sich genommen über die Bindungswirkung in einem gemeinschaftlichen Testament nichts aus
und hindert somit den überlebenden Ehegatten nicht an einer Änderung der nach dieser
BGB mit der des § 2069 BGB würde dazu führen, dass ein nicht feststellbarer Wille zur Bindung
in Bezug auf eine durch individuelle Auslegung nicht feststellbare Verfügung angenommen
wird. Das aber lässt sich nicht mehr durch einen allgemeinen Erfahrungssatz rechtfertigen.
Diese Begründung des BGH ist überzeugend und wird von der Rechtsprechung und auch
überwiegend von der Literatur geteilt (vgl. nur bei BayObLG a. a. O.; OLG München, a. a. O.;
Senat a. a. O.; Bamberger/Roth/Litzenburger a. a. O., § 2069 Rn. 5; Keim ZEV 2004, 245 f;
Palandt/Edenhofer, BGB, 69. Aufl. 2010, § 2069 Rn. 1; juris- Praxiskommentar/Reymann, a. a.
O., § 2271 Rn. 27 ff.; Frieser, Fachanwaltskommentar ErbR, 2. Aufl. 2008, § 2069 Rn. 4; Löhnig
in Prütting u.a., BGB, 4. Aufl. 2009, § 2269 Rn. 3). Soweit sich zu dieser Rechtsprechung auch
kritische Stimmen finden (etwa Staudinger/Otte, BGB, Neubearb. 2003, § 2069 Rn. 19 und
MüKo zum BGB/Leipold, 5. Aufl. 2010, § 2069 Rn. 22), vermögen die Gegenargumente nicht
zu überzeugen. Die Annahme von Otte, die Differenzierung des BGH zwischen ausdrücklich
berufenen und kraft der Auslegungsregel des § 2069 berufenen Abkömmlinge fände in § 2270
Abs. 2 BGB keine Stütze, ist deshalb nicht überzeugend, weil § 2270 Abs. 2 S. 1 BGB
ausdrücklich auf „Verfügungen“ der Erblasser abstellt. Die Kritik von Leipold, knüpft daran an,
dass auch für die individuelle Auslegung eines Erblasserwillens zur Einsetzung von Ersatzerben
die allgemeine Lebenserfahrung eine entscheidende Rolle spiele, die aber § 2069 BGB ebenfalls
zugrunde liege. Das überzeugt deshalb nicht, weil sich allein aus allgemeiner Lebenserfahrung
ohne Berücksichtigung des konkreten Einzelfalles ein Wille der Testierenden zur
Ersatzerbenbestimmung im Wege der individuellen (ergänzenden) Auslegung nicht entnehmen
lässt, solches sich auch gerade aus der diskutablen Auffassung des OLG Hamm (a. a. O.) nicht
ergibt. Denn auch die dort herangezogene allgemeine Lebenserfahrung muss doch im konkreten
Fall stets individuell daran überprüft werden, ob die zugrunde liegenden normalen
Lebensverhältnisse mit einem guten Kontakt zwischen Großeltern und Kindern sowie
Enkelkindern tatsächlich bestehen, oder es sich – wie vorliegend – anders verhält.